蔣某、楊某等刑事二審刑事裁定書
安徽省阜陽市中級人民法院
（2024）皖12刑終559號
2024年09月02日
案件概述
安徽省太和縣人民法院審理太和縣人民檢察院指控原審被告人蔣某犯詐騙罪一案，于2024年7月8日作出（2024）皖1222刑初119號刑事判決。蔣雷、楊雷不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2022年6月至2023年1月，被告人蔣雷明知上線使用手機卡實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，從被告人楊雷等人處收購手機卡，架設(shè)“手機口”（兩部手機用音頻線連接）幫助上線撥打詐騙電話，楊雷明知蔣雷使用手機卡進(jìn)行電信詐騙，收購楊某、朱某3等人手機卡后郵寄給蔣雷。蔣雷幫助上線使用楊某、朱某3的手機卡詐騙，2022年12月14日騙取石某148336元；2022年12月15日騙取朱某1395000元；2023年1月4日騙取陳某110000元；2022年11月21日騙取朱某2345594.85元；2022年11月19日騙取徐某212831元，總計1111761.85元。
上述事實，被告人蔣雷、楊雷在一審開庭審理過程中無異議，且有朱某3的開卡信息、受案登記表、立案決定書、行政處罰相關(guān)文件、朱某3、唐某提交的證據(jù)材料、朱某3名下的手機卡信息、扣押手續(xù)、陳某1、朱某2、徐某、朱某1被詐騙案受案、立案相關(guān)材料、楊某名下192××××****（詐騙石某）電話卡通話記錄、石某提交的證據(jù)材料、朱某1、陳某1、朱某2、徐某的轉(zhuǎn)賬流水、蔣雷蘋果手機的扣押手續(xù)、蔣雷看守所在押人員羈押表現(xiàn)考核鑒定表等書證，證人楊某、蔣某1、唐某、朱某3的證言，被害人石某、朱某1、陳某1、朱某2、徐某的陳述，被告人蔣雷、楊雷的供述與辯解、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實。
2023年2月至4月，被告人楊雷明知上線使用手機卡實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，伙同被告人馬海誠、嚴(yán)子龍等人高價購買手機卡，通過架設(shè)“手機口”幫助上線撥打詐騙電話。2023年3月25日騙取陳某279911元；2023年4月2日騙取李某100000元；2023年3月14日騙取施某22459元，總計202370元。另查明楊雷、嚴(yán)子龍、馬海誠三人累計幫助撥打詐騙電話共計3009次。
蔣雷非法獲利200000元，楊雷非法獲利41000元，馬海誠非法獲利16700元，嚴(yán)子龍非法獲利6000元。
上述事實，被告人楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍在一審開庭審理過程中無異議，且有楊雷、嚴(yán)子龍?zhí)O果手機的扣押手續(xù)、陳某2、李某、施某被詐騙案受案、立案相關(guān)材料、陳某2、胡剛、施某的銀行賬戶流水、楊雷、嚴(yán)子龍、王某1、王某2、任某、劉某、顧某名下電話卡記錄、情況說明、楊雷、馬海誠的提取筆錄、楊雷等人在南通呂四港和含山縣的住宿記錄、楊雷手機中“蝙蝠”軟件、“插卡端10.6”軟件手機截圖、“聲音端10.6”軟件手機截圖等書證，證人張某、顧某、任某、劉某、王某1、王某2、尹某、蔣某2等人證言，被害人陳某2、李某、施某陳述，被告人楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍的供述與辯解、辨認(rèn)筆錄、勘驗、檢查、偵查實驗筆錄、電子數(shù)據(jù)檢查筆錄等證據(jù)證實。
原判認(rèn)定上述事實的綜合證據(jù)有受案登記表、立案決定書、漣水縣公安局移送案件相關(guān)材料、變更羈押期限通知書、釋放通知書、拘留釋放證明書、取保候?qū)彌Q定書、解除取保候?qū)彌Q定書、蔣某的戶籍信息、歸案情況說明、前科情況核查表、到案經(jīng)過等。
原判另查明，在偵查階段，楊雷退賠石某經(jīng)濟損失10000元，并取得諒解；在審理過程中，馬海誠、嚴(yán)子龍共同退賠陳某2部分經(jīng)濟損失20000元，退賠被害人施某全部經(jīng)濟損失22459元，退賠被害人李某部分經(jīng)濟損失24000元，并取得上述被害人諒解。楊雷退繳非法獲利41000元；馬海誠退繳非法獲利16700元，并預(yù)繳罰金20000元；嚴(yán)子龍退繳非法獲利6000元，并預(yù)繳罰金15000元。
蔣雷經(jīng)漣水縣公安局電話通知到案，到案后如實供述主要犯罪事實。
經(jīng)漣水縣公安局對被告人馬海誠、嚴(yán)子龍社區(qū)影響評估，如適用社區(qū)矯正，社會危險性較低，對社會影響較小。
楊雷提供諒解書一份，證實楊雷的家人賠償被害人石某部分損失，并取得被害人諒解；馬海誠、嚴(yán)子龍?zhí)峁┱徑鈺?、收條各三份，證實馬海誠、嚴(yán)子龍賠償被害人陳某2、施某、李某部分損失，并取得上述被害人諒解。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人蔣雷、楊雷明知他人實施電信詐騙，為謀取非法利益，楊雷收購手機卡，蔣雷幫助他人撥打詐騙電話，共同騙取他人財物1111761.85元，數(shù)額特別巨大；被告人楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍明知他人實施電信詐騙，為謀取非法利益，收購手機卡，并幫助他人撥打詐騙電話，騙取他人財物202370元，數(shù)額巨大，楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍累計幫助撥打詐騙電話3009條，具有嚴(yán)重情節(jié)（未遂）。四被告人的行為均構(gòu)成詐騙罪。詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，達(dá)到同一量刑幅度，以詐騙既遂處罰。本案依照詐騙既遂處罰，楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍撥打電話次數(shù)作為未遂情節(jié)在量刑時予以酌情考量。被告人蔣某等人通過收購手機卡，架設(shè)“手機口”幫助他人撥打詐騙電話,對不特定多數(shù)人實施詐騙，酌情從重處罰；被告人蔣某在共同犯罪中，幫助他人實施詐騙起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；蔣雷、楊雷、嚴(yán)子龍主動到案，如實供述主要犯罪事實，系自首，可以從輕或者減輕處罰；馬海誠被抓獲歸案后，如實供述主要犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰；楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍退賠被害人部分經(jīng)濟損失，并取得諒解，酌情從輕處罰；楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍退繳違法所得，酌情從輕處罰；蔣某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。根據(jù)各被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度和悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》以及《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，判決：被告人蔣雷犯詐騙罪，判處有期徒刑六年五個月，并處罰金人民幣六萬元；被告人楊雷犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣五萬元；被告人馬海誠犯詐騙罪，判處有期徒刑二年七個月，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣二萬元（已預(yù)繳）；被告人嚴(yán)子龍犯詐騙罪，判處有期徒刑二年三個月，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元（已預(yù)繳）；被告人蔣某的違法所得予以追繳，退賠被害人；扣押的作案工具OPPO手機三部（型號分別為PEMMOO、PHJ110、A55S）、手機連接線二個（黃頭白線）、紅米手機一部（型號RMX3122）依法予以沒收，由扣押機關(guān)依法處置。
上訴人主張
蔣雷上訴提出，其是2022年11月中旬聽到對話后覺得上級不是催債，而是打犯罪電話，其的行為應(yīng)定性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，不是詐騙罪。沒有證據(jù)證明石某等人被騙是其出租給上級使用的手機卡而被詐騙的，且被害人說的被詐騙方式與其聽到的上級實施的犯罪方式不一樣。其獲利只有八萬到九萬元，20余萬元是2022年6月至12月上級給其購卡的成本。楊雷作用比其大，其不應(yīng)是第一被告。原判量刑過重，請求本院對其從輕處罰。辯護(hù)人提出基本相同的辯護(hù)意見。
楊雷上訴提出，原判認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪不能達(dá)到證據(jù)確實、充分的標(biāo)準(zhǔn)。其具有自首、從犯、退賠獲得諒解等從寬處罰情節(jié)。請求本院查清事實改判其犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并適用緩刑。
二審法院查明
經(jīng)二審審理查明的事實及證據(jù)與一審一致，本院對一審認(rèn)定的事實及證據(jù)予以確認(rèn)。
針對蔣雷及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見，經(jīng)查，蔣雷、楊雷供述與辯解，證人朱某3、楊某、蔣某2等人證言，被害人石某、朱某1、陳某1等人陳述等證據(jù)，足以認(rèn)定楊雷明知蔣雷使用手機卡進(jìn)行電信詐騙，楊雷仍收購楊某、朱某3等人手機卡郵寄給蔣雷使用，蔣雷將楊某、朱某3等人的手機卡提供給上家供上家詐騙使用，導(dǎo)致石某、朱某1、陳某1等人被詐騙的犯罪事實。
蔣雷供述稱其純進(jìn)賬二十多萬元。該二十多萬元是蔣雷從事詐騙犯罪活動非法所得，其為實施違法犯罪活動支付的費用不應(yīng)從其非法所得中扣除，原判認(rèn)定其非法獲利20萬元正確。
原判依據(jù)蔣雷自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、系從犯、自首等從寬處罰情節(jié)，根據(jù)其犯罪情節(jié)對其判處有期徒刑六年五個月，并處罰金六萬元，量刑適當(dāng)。
二審法院認(rèn)為
綜上，上訴人蔣雷及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見均不能成立，本院不予支持。
針對楊雷的上訴理由，經(jīng)查，楊雷供述稱，證實其2022年11月份開始幫蔣雷找電話卡架設(shè)“手機口”，其覺得電話卡最后肯定是用來詐騙，因為，12月份尹某說他找的一個電話卡的人接到一個電話說他的電話卡涉嫌詐騙，其當(dāng)時已經(jīng)知道蔣雷是在用電話卡詐騙。被害人陳某2、盧某、施某陳述，證人張某、顧某、任某等人證言，證實被害人系被楊雷收購并提供給上家的手機號詐騙。
原判根據(jù)楊雷的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及認(rèn)罪悔罪態(tài)度等對其判處有期徒刑五年來六個月，并處罰金五萬元，量刑適當(dāng)。
綜上，楊雷關(guān)于原判認(rèn)定楊雷構(gòu)成詐騙罪證據(jù)不足的意見不能成立，本院不予支持。
本院認(rèn)為，上訴人蔣雷、楊雷明知他人實施電信詐騙，為謀取非法利益，由楊雷收購手機卡提供給蔣雷，蔣雷幫助他人撥打詐騙電話，共同騙取他人財物1111761.85元，數(shù)額特別巨大。上訴人楊雷，原審被告人馬海誠、嚴(yán)子龍明知他人實施電信詐騙，為謀取非法利益，收購手機卡并使用收購的手機卡幫助他人撥打詐騙電話，騙取他人財物202370元，數(shù)額巨大，楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍累計幫助撥打詐騙電話3009條，具有嚴(yán)重情節(jié)（未遂），四人的行為均構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法懲處。楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍撥打電話次數(shù)作為未遂情節(jié)在量刑時予以酌情考量。蔣某等人對不特定多數(shù)人實施詐騙，酌情從重處罰；蔣某在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；蔣雷、楊雷、嚴(yán)子龍均系自首，可以從輕或者減輕處罰；馬海誠系坦白，可以從輕處罰；楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍退賠被害人部分經(jīng)濟損失并取得諒解，可從輕處罰；楊雷、馬海誠、嚴(yán)子龍退繳違法所得，酌情從輕處罰；蔣某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，對四人的量刑適當(dāng)。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長武鋒
審判員王遠(yuǎn)東
審判員羅亞敏
二〇二四年九月二日
法官助理孫慶堂
書記員何歡歡
