案由 貪污 詐騙 濫用職權(quán) 受賄
案號 （2019）鄂06刑終263號
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請點(diǎn)擊受賄罪。
湖北省棗陽市人民法院審理湖北省棗陽市人民檢察院指控被告人司某某1犯貪污罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、受賄罪，被告人李某某2、曾某某3犯貪污罪、詐騙罪一案，于2016年12月19日作出〔2014〕鄂棗陽刑二初字第00066號刑事判決。宣判后，棗陽市人民檢察院提出抗訴，原審被告人司某某1、李某某2、曾某某3均提出上訴。本院經(jīng)審理，認(rèn)為原審判決認(rèn)定的部分事實(shí)不清，于2017年12月28日作出（2017）鄂06刑終99號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重新審判。棗陽市人民法院經(jīng)重新審理，于2018年7月5日作出（2018）鄂0683刑初103號刑事判決。宣判后，棗陽市人民檢察院再次提出抗訴。原審被告人司某某1、李某某2、曾某某3再次提出上訴。本院經(jīng)審理，認(rèn)為原審判決程序違法，于2019年3月19日作出（2018）鄂06刑終204號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重新審判。棗陽市人民法院經(jīng)再次重新審理，于2019年7月8日作出（2019）鄂0683刑初219號刑事判決。宣判后，棗陽市人民檢察院又提出抗訴，原審被告人司某某1、李某某2、曾某某3均提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年9月20日公開開庭審理了本案。襄陽市人民檢察院指派檢察員肖忠強(qiáng)及賀君出庭履行職務(wù)，上訴人司某某1及其辯護(hù)人孫愛文、朱志瓊，上訴人李某某2及其辯護(hù)人田家國，上訴人曾某某3及其辯護(hù)人王波、呂思晨到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2007年起,被告人司某某1任棗陽市發(fā)改局黨組成員、副局長，負(fù)責(zé)固定資產(chǎn)投資計(jì)劃、工交能源計(jì)劃、環(huán)資等工作。
2007年，司某某1的妻子即被告人李某某2離崗創(chuàng)業(yè)，成立了湖北昀錦工程咨詢有限公司（以下簡稱昀錦公司）。2010年6月，財(cái)政部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合下發(fā)《合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎勵資金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）文件，規(guī)定：財(cái)政獎勵資金支持對象是實(shí)施節(jié)能效益分享型合同能源管理項(xiàng)目的節(jié)能服務(wù)公司。同時還規(guī)定申請財(cái)政獎勵資金的合同能源管理項(xiàng)目必須符合“節(jié)能公司投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式”等多個條件。該文下發(fā)到棗陽市發(fā)改局后，司某某1與李某某2經(jīng)共同分析，均認(rèn)為能源服務(wù)公司以后可能會成為國家重點(diǎn)發(fā)展對象，遂于2010年7月7日以李某某2及女兒司某的名義注冊成立了湖北省寶斯達(dá)節(jié)能技術(shù)服務(wù)有限公司（以下簡稱寶斯達(dá)公司），經(jīng)營范圍為節(jié)能改造項(xiàng)目的投資與技術(shù)服務(wù)。2010年9月，寶斯達(dá)公司聘請被告人曾某某3為該公司員工，從事節(jié)能改造項(xiàng)目的相關(guān)管理工作。
一、貪污事實(shí)
2010年下半年，被告人司某某1得知棗陽市泰昌棉紡有限公司（以下簡稱泰昌公司）正在進(jìn)行節(jié)能工程改造后，便和泰昌公司董事長劉某商議，欲利用該公司自行改造的節(jié)能項(xiàng)目，為寶斯達(dá)公司申報國家合同能源管理財(cái)政獎勵資金，劉某表示同意。司某某1回家后，安排李某某2以寶斯達(dá)公司的名義進(jìn)行申報。后經(jīng)李某某2與劉某具體商談達(dá)成一致意見：泰昌公司自行投資進(jìn)行節(jié)能改造，寶斯達(dá)公司僅負(fù)責(zé)申報獎勵資金，并由泰昌公司提供申報資料，資金下來后分給泰昌公司一些。2010年10月，寶斯達(dá)公司與泰昌公司簽訂了投資總額為296.27萬元的節(jié)能服務(wù)合同，為滿足《暫行辦法》中“節(jié)能服務(wù)公司必須投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式”的要求，雙方便在合同中作出了由寶斯達(dá)公司投資70%即207.39萬元，并在效益分享期內(nèi)逐月進(jìn)行效益分享的虛假約定。同月，在司某某1和李某某2的安排下，被告人曾某某3向泰昌公司的會計(jì)許某索要該公司能源消耗發(fā)票、用煤用電發(fā)票等資料，用以制作項(xiàng)目資金申請報告，并安排人員制作了虛假的泰昌公司能源消耗臺賬、報表及合同能源管理項(xiàng)目財(cái)務(wù)專賬方案。2010年11月18日，該項(xiàng)目申請報告報送至棗陽市發(fā)改局，司某某1簽批表示同意。項(xiàng)目資金申報后，被告人司某某1與李某某2為了通過上級部門的檢查驗(yàn)收，于2011年6月24日、7月11日，兩次以寶斯達(dá)公司名義向泰昌公司匯入資金共計(jì)207.4萬元，爾后又要求泰昌公司將款項(xiàng)立即返回，同年6月24日及7月18日，泰昌公司將207.4萬元匯款返回寶斯達(dá)公司和昀錦公司賬戶，制造了寶斯達(dá)公司已實(shí)際投資的假象。三被告人采取欺騙手段通過了上級部門對該項(xiàng)工作的檢查驗(yàn)收。2011年3月21日、10月31日，財(cái)政部門分兩次將獎勵資金45萬元撥入寶斯達(dá)公司賬戶，被告人司某某1、李某某2二人占為己有。案發(fā)后，贓款已全部退繳。
二、詐騙事實(shí)
1.2010年9月，被告人司某某1、李某某2通過南漳縣發(fā)改局原副局長陳某、王某，聯(lián)系到南漳縣宏聯(lián)紡織有限公司（以下簡稱宏聯(lián)公司）、南漳縣襄九精細(xì)化工有限責(zé)任公司（以下簡稱襄九公司）、南漳金輝紡織有限公司（以下簡稱金輝公司）三家企業(yè)申報合同能源管理財(cái)政獎勵項(xiàng)目。而后李某某2安排曾某某3分別找到上述三家公司的負(fù)責(zé)人進(jìn)行談判，要求以各公司自行開展的節(jié)能改造工程申報合同能源獎勵資金項(xiàng)目，并約定寶斯達(dá)公司不按規(guī)定投資，只負(fù)責(zé)申報材料，待獎勵資金到賬后，寶斯達(dá)公司分別與三家公司按比例分成。得到三家公司的同意后，寶斯達(dá)公司分別與三家公司簽訂了節(jié)能服務(wù)合同。為滿足《暫行辦法》中“節(jié)能服務(wù)公司必須投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式”的要求，三份合同中均作出了由寶斯達(dá)公司對項(xiàng)目投資70%，并在效益分享期內(nèi)逐月進(jìn)行效益分享的虛假約定。2010年11月19日，三項(xiàng)目順利通過了南漳縣發(fā)改局的審核上報。此后，三被告人通過偽造節(jié)能設(shè)備采購發(fā)票、銀行匯款憑證和收款收據(jù)、偽造虛假的效益分享憑證和效益分享說明等方式，通過了上級部門對宏聯(lián)公司和襄九公司節(jié)能改造項(xiàng)目的檢查驗(yàn)收。2011年7月，寶斯達(dá)公司獲撥國家合同能源獎勵資金82萬元，被告人司某某1、李某某2二人據(jù)為己有。案發(fā)后，贓款已全部退繳。
2.2010年10月，被告人司某某1在荊州市發(fā)改委環(huán)資科科長胡某的幫助下，聯(lián)系到荊州當(dāng)?shù)仄髽I(yè)湖北亞泰石化科技有限公司（以下簡稱亞泰公司）和湖北長樂健康食品有限公司（以下簡稱長樂公司），約定以兩家公司的鍋爐節(jié)能改造工程申報合同能源項(xiàng)目。后李某某2又安排曾某某3先后與亞泰公司副總經(jīng)理袁某和長樂公司法人代表尹某商談，約定寶斯達(dá)公司不按規(guī)定投資，只負(fù)責(zé)材料申報，待合同能源獎勵資金到賬后，寶斯達(dá)公司分別與兩家公司按比例分成。得到同意后，曾某某3代表寶斯達(dá)公司分別與兩家公司簽訂了節(jié)能服務(wù)合同。為滿足《暫行辦法》中“節(jié)能服務(wù)公司必須投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式”的要求，二份合同中均作出了由寶斯達(dá)公司對項(xiàng)目投資70%，并在效益分享期內(nèi)逐月進(jìn)行效益分享的虛假約定。2010年11月，二項(xiàng)目順利通過了荊州市發(fā)改局的審核上報。2011年11月2日，三被告人通過寶斯達(dá)公司賬戶分三筆向長樂公司賬戶匯款280萬元，次日即由長樂公司將款項(xiàng)全部返還，制造寶斯達(dá)公司實(shí)際投資70%節(jié)能改造資金的假象。期間，寶斯達(dá)公司還通過提供虛假的節(jié)能改造實(shí)施報告，偽造虛假的效益分享收款收據(jù)等方式，繼續(xù)制造寶斯達(dá)公司已實(shí)際投資并已分享效益的假象，通過了上級有關(guān)部門對兩項(xiàng)目的檢查驗(yàn)收。2011年4月至11月，寶斯達(dá)公司共獲撥國家合同能源獎勵資金163萬元。2012年3月，司某某1和李某某2分給亞泰公司贓款40萬元，分給長樂公司贓款37.495萬元，余款85.505萬元由被告人司某某1、李某某2據(jù)為己有。案發(fā)后，贓款已全部退繳。
3.2010年10月，被告人司某某1通過荊門市發(fā)改委環(huán)資科科長郭某，聯(lián)系到當(dāng)?shù)仄髽I(yè)湖北荊工水泥股份有限公司（以下簡稱荊工公司），欲以該公司2007年已改造好的節(jié)能改造工程申報合同能源項(xiàng)目。此后受司某某1和李某某2安排，曾某某3與荊工公司商談了項(xiàng)目申報具體事宜，并提出寶斯達(dá)公司不投資，荊工公司只負(fù)責(zé)提供資料，獲批獎勵資金后五五分成的意見，荊工公司表示同意。2010年底，曾某某3代表寶斯達(dá)公司與荊工公司簽訂了項(xiàng)目投資總額為1457.66萬元的節(jié)能服務(wù)合同。為滿足《暫行辦法》中“節(jié)能服務(wù)公司必須投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式”的要求，雙方在合同中作出了由寶斯達(dá)公司投資70%即1020.36萬元，并在效益分享期內(nèi)逐月進(jìn)行效益分享的虛假約定。2011年5月5日，荊門市發(fā)改委申報了該項(xiàng)目。2011年7月26日、11月1日和2日，三被告人通過寶斯達(dá)公司賬戶分三筆向荊工公司賬戶匯款共計(jì)1020.36萬元，荊工公司于當(dāng)日或次日將所匯款項(xiàng)全部返還，并在匯回寶斯達(dá)公司賬戶的部分電匯憑證上備注“效益分享”等文字內(nèi)容，制造寶斯達(dá)公司已投資70%并已實(shí)行效益分享的假象。三被告人采用上述欺騙手段，通過了上級有關(guān)部門對合同能源項(xiàng)目的檢查驗(yàn)收，共騙取國家合同能源財(cái)政獎勵資金款205萬元，2011年12月，司某某1和李某某2領(lǐng)取了其中的149萬元。案發(fā)前，贓款已被司某某1、李某某2退還給荊門市財(cái)政局。
三、濫用職權(quán)事實(shí)
2009年12月1日，湖北省發(fā)改委和財(cái)政廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于組織申報2010年國家節(jié)能技術(shù)改造財(cái)政獎勵備選項(xiàng)目的通知》，該通知對項(xiàng)目申報條件規(guī)定：項(xiàng)目符合國家產(chǎn)業(yè)政策……實(shí)施后年可實(shí)現(xiàn)節(jié)能量在1萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤及以上，并且能夠在2010年底前全部完工。文件還規(guī)定：各縣（市）發(fā)展改革局、財(cái)政局要按照項(xiàng)目申報范圍和條件，認(rèn)真組織遴選，經(jīng)嚴(yán)格初審后聯(lián)合上報……。在此期間，棗陽市北極星建材有限公司（以下簡稱北極星公司）董事長周某向被告人司某某1提出申報窯爐節(jié)能改造國家財(cái)政獎勵項(xiàng)目的要求，司某某1同意后，讓周某找昀錦公司或其他咨詢公司制作項(xiàng)目資金申請報告，同時安排受聘于昀錦公司的工程師李某到北極星公司查看現(xiàn)場。經(jīng)現(xiàn)場查看和了解后，李某認(rèn)為根據(jù)北極星公司的實(shí)際生產(chǎn)量測算，節(jié)能量不能達(dá)到申報所需標(biāo)準(zhǔn)，并向司某某1匯報了此情況。司某某1認(rèn)為按北極星公司的生產(chǎn)能力（設(shè)備滿負(fù)荷生產(chǎn)）計(jì)算可以達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，周某予以認(rèn)可。后李某按照北極星公司的生產(chǎn)能力制作了項(xiàng)目資金申請報告及可行性研究報告，在昀錦公司不具備編制報告所需甲級資質(zhì)的情況下，經(jīng)司某某1協(xié)調(diào)，上述報告以湖北省工程咨詢公司名義出具。此后，司某某1安排棗陽市發(fā)改局工作人員田某，起草了《關(guān)于呈報2010年國家節(jié)能技術(shù)改造財(cái)政獎勵備選項(xiàng)目的請示》文件，該請示文件載明：北極星公司具有年產(chǎn)3億塊頁巖空心磚生產(chǎn)線，其公司窯爐節(jié)能改造項(xiàng)目技改投資1754萬元，由該公司自籌全部資金，項(xiàng)目建設(shè)期6個月，建成后年節(jié)能折標(biāo)煤14042噸。在簽批呈報該文件時，司某某1通過口頭向時任棗陽市發(fā)改局局長邱某匯報項(xiàng)目資料齊備，可以上報，邱某遂予以簽批。2010年1月6日，北極星公司的窯爐節(jié)能改造項(xiàng)目通過了棗陽市發(fā)改局初審后上報。2010年9月和2013年1月，北極星公司分兩次共計(jì)獲取國家財(cái)政獎勵資金348萬元。
另認(rèn)定，2010年，北極星公司實(shí)際投資約三四百萬元進(jìn)行了窯爐節(jié)能改造工程，全年實(shí)際生產(chǎn)頁巖空心磚約5000萬塊，實(shí)際生產(chǎn)量及相應(yīng)節(jié)能量均未達(dá)標(biāo)。案發(fā)后，周某退繳違法所得200萬元。
四、關(guān)于指控的受賄事實(shí)
2008年至2012年間，在被告人司某某1的幫助下，湖北新四?；す煞萦邢薰旧陥罅怂膫€產(chǎn)業(yè)振興和節(jié)能技術(shù)改造財(cái)政獎勵資金項(xiàng)目，共獲得財(cái)政獎勵資金500余萬元。2012年底，司某某1以過年需向上級領(lǐng)導(dǎo)送禮為由，向該公司董事長、總經(jīng)理?xiàng)钅乘饕涂?0張，其中2000元和3000元各10張，共計(jì)價值5萬元。
案發(fā)后，棗陽市人民檢察院將被告人司某某1放置于家中的涉案油卡15張予以扣押，價值共計(jì)3.8萬元；司某某1退繳違法所得1.2萬元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有證明三被告人身份的相關(guān)文件，昀錦公司、寶斯達(dá)公司工商登記資料，財(cái)政部、國家發(fā)改委和湖北省財(cái)政廳、發(fā)改委以及棗陽市發(fā)改委等部門相關(guān)文件，涉案合同、賬據(jù)、送審資料等書證，證人證言以及三被告人的供述等。
原審法院認(rèn)為，被告人司某某1、李某某2、曾某某3，利用司某某1擔(dān)任棗陽市發(fā)改局副局長分管環(huán)資等工作的職務(wù)之便，通過簽訂虛假的節(jié)能服務(wù)合同，制作虛假的申報材料，套取國家專項(xiàng)資金45萬元，后該款被司某某1、李某某2二人非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成貪污罪；被告人司某某1、李某某2以非法占有為目的，采取簽訂虛假的節(jié)能服務(wù)合同的方式制造投資假象，用以滿足申報項(xiàng)目的形式要求，并采取偽造設(shè)備購貨發(fā)票、制造銀行交易流水、提供虛假效益分享說明等欺騙手段，進(jìn)一步制造已實(shí)際投資和效益分享的假象，騙取國家財(cái)政獎勵資金450萬元（其中既遂394萬元，未遂56萬元），數(shù)額特別巨大；曾某某3明知司某某1、李某某2具有上述虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，以騙取國家財(cái)政獎勵資金的行為而提供幫助，三被告人行為均已構(gòu)成詐騙罪；被告人司某某1身為國家機(jī)關(guān)工作人員，不正確行使職權(quán)，致使國家利益遭受348萬元的重大經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)所指控的被告人司某某1受賄犯罪，證據(jù)不夠確實(shí)充分，不能排除合理懷疑，該指控不能成立。被告人司某某1、李某某2在提起公訴之前全部退還了違法所得，可從輕處罰。被告人司某某1、李某某2在詐騙共同犯罪中系主犯；被告人曾某某3起次要作用，系從犯，對其詐騙罪應(yīng)減輕處罰。被告人司某某1在貪污共同犯罪中系主犯；被告人李某某2起次要作用，系從犯，對其貪污罪應(yīng)減輕處罰；被告人曾某某3起次要作用，系從犯，且相對李某某2作用較輕，對其貪污罪，應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰。三被告人均犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人曾某某3在審理過程中拒不交代其犯罪事實(shí)，無悔罪表現(xiàn)，不符合刑法第七十二條所規(guī)定的適用緩刑條件，依法不應(yīng)對其適用緩刑。但由于原審對其判處了緩刑，棗陽市人民檢察院未對此提出抗訴，重審中也未補(bǔ)充起訴，根據(jù)刑事訴訟法第二百三十七條“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”的規(guī)定，本次重審中依然維持對曾某某3的量刑，繼續(xù)對其適用緩刑。綜合全案犯罪事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)及對社會的危害程度,判決：一、被告人司某某1犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五萬元；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年。決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣三十五萬元。二、被告人李某某2犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五萬元。決定執(zhí)行有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十五萬元。三、被告人曾某某3犯貪污罪，免予刑事處罰；犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。四、對已扣押、未隨案移送的被告人司某某1、李某某2違法所得人民幣二百一十三萬七千零五十元、價值人民幣三萬八千元的油卡以及司某某1濫用職權(quán)犯罪涉案資金二百萬元，由扣押機(jī)關(guān)棗陽市人民檢察院依法處理。
棗陽市人民檢察院對上述判決提出抗訴，認(rèn)為：原判認(rèn)定被告人曾某某3系貪污罪、詐騙罪的從犯，并分別對其免予刑事處罰和適用緩刑，屬適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕。理由是：1.曾某某3在貪污和詐騙共同犯罪中，是積極、直接實(shí)施者，起主要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯；2.曾某某3貪污公款45萬元，騙取國家合同能源專項(xiàng)獎勵450萬元，不屬犯罪情節(jié)較輕，且在庭審中拒不交代自己的犯罪事實(shí)，無悔罪表現(xiàn)，不符合適用緩刑的條件；3.原判引用刑事訴訟法第二百三十七條“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”，屬適用法律錯誤，該院在2016年12月30日以棗檢公訴刑抗〔2017〕1號刑事抗訴書對本案提出抗訴時，提出過對曾某某3適用緩刑屬適用法律錯誤，故本案應(yīng)適用刑事訴訟法第二百三十七條第二款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”的規(guī)定。
襄陽市人民檢察院認(rèn)為原公訴機(jī)關(guān)抗訴意見正確，應(yīng)予支持。另提出：1.被告人李某某2作為寶斯達(dá)公司負(fù)責(zé)人，在共同貪污犯罪中與司某某1共謀利用泰昌公司自行改造的節(jié)能項(xiàng)目申報合同能源管理項(xiàng)目，指使曾某某3制作虛假資料騙取國家節(jié)能獎勵資金，并將贓款據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。原判認(rèn)定李某某2系共同貪污犯罪的從犯，并對其減輕處罰，屬適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕；2.在貪污和詐騙共同犯罪中，三被告人雖同為主犯，但亦有區(qū)別，司某某1處于核心地位，李某某2次之，曾某某3再次之，量刑時應(yīng)予體現(xiàn)。
上訴人司某某1上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)稱，原判認(rèn)定司某某1構(gòu)成貪污罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪，認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律錯誤，罪名不能成立。主要理由是：1.司某某1在偵查階段的供述是辦案人員以損害其本人及女兒司某的合法權(quán)益相威脅的方法取得，司某某1因受到威脅曾在2013年4月19日有自殺行為。原審期間，司某某1及其辯護(hù)人申請對司某某1在偵查階段的所有供述予以排除，但原判認(rèn)為不屬于以非法方法收集證據(jù)的情形，作出不予排除的決定，并作為定案的依據(jù)，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯誤，請求二審予以排除；2.曾某某3及到庭的證人張某當(dāng)庭均陳述在偵查階段的供述和證言不實(shí)，其他證人證言亦存疑，原判仍作為定案依據(jù)不當(dāng)；3.原判認(rèn)可節(jié)能項(xiàng)目是真實(shí)的，投資70%并不是2010年項(xiàng)目申報的必要條件，且寶斯達(dá)公司為用能企業(yè)提供了技術(shù)指導(dǎo)、節(jié)能診斷等服務(wù)，技術(shù)投資亦是有價值的，應(yīng)視為寶斯達(dá)公司已履行投資義務(wù)；本案所有改造項(xiàng)目的基礎(chǔ)資料都是用能企業(yè)提供，用能企業(yè)應(yīng)對真實(shí)性負(fù)責(zé)，且涉案所有節(jié)能項(xiàng)目都是經(jīng)專家到現(xiàn)場驗(yàn)收后獲得的國家獎勵資金，節(jié)能量是否達(dá)標(biāo)應(yīng)由專家審定，原判認(rèn)定上訴人騙取國家合同能源獎勵資金無事實(shí)依據(jù)；4.原判把上訴人案發(fā)前退還的149萬元認(rèn)定為犯罪數(shù)額，違反法律規(guī)定；5.企業(yè)節(jié)能資金申請報告的初審、確定是由省級節(jié)能主管部門會同財(cái)政部門負(fù)責(zé)，最終審核決定權(quán)在國家發(fā)改委和財(cái)政部，司某某1作為縣市級發(fā)改局副局長，對泰昌公司項(xiàng)目的申報無審查權(quán)限，原判認(rèn)定其利用職務(wù)之便套取國家專項(xiàng)資金不當(dāng)，且貪污犯罪的對象應(yīng)當(dāng)是“本單位的財(cái)物”，而本案節(jié)能獎勵資金歸國家所有，故司某某1的行為不構(gòu)成貪污罪；6.北極星公司項(xiàng)目是國家主管部門會同專家到現(xiàn)場多次驗(yàn)收，并經(jīng)嚴(yán)格核查清算，節(jié)能量達(dá)到要求而獲得的國家獎勵資金，且該項(xiàng)目不是經(jīng)司某某1審核簽字申報，故司某某1不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
上訴人李某某2上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)稱，李某某2的行為不構(gòu)成貪污罪、詐騙罪。理由除同意司某某1及其辯護(hù)人的觀點(diǎn)外，李某某2對一審作出的證據(jù)收集的合法性審查決定亦提出異議，認(rèn)為其在偵查階段的所有供述均屬以非法方法收集的證據(jù)，均應(yīng)當(dāng)排除；其辯護(hù)人提出詐騙罪是自然人犯罪，本案屬于單位行為，犯罪主體不符，故原判認(rèn)定李某某2構(gòu)成詐騙罪不能成立。
上訴人曾某某3在二審?fù)徶斜硎緦σ粚徸鞒龅淖C據(jù)收集的合法性審查決定不提異議，請求二審以查明的事實(shí)認(rèn)定其行為性質(zhì)，對其作出公正判決。其辯護(hù)人同意司某某1、李某某2及二人辯護(hù)人有關(guān)本案不構(gòu)成貪污罪、詐騙罪的上訴理由和辯護(hù)意見，另辯稱：既使曾某某3構(gòu)成貪污罪，其亦起次要作用，系從犯，原判對其免予刑事處罰符合法律規(guī)定；本案是單位詐騙犯罪，量刑時應(yīng)有別于自然人實(shí)施的犯罪處罰，且曾某某3作為公司員工，是聽從領(lǐng)導(dǎo)安排而工作，并非主動積極參與，亦未獲取非法利益，在詐騙犯罪中亦處于從犯地位，曾某某3能夠認(rèn)罪悔罪，對其宣告緩刑符合法律規(guī)定。
經(jīng)查，在一審審理過程中，上訴人司某某1、李某某2、曾某某3均提出排除非法證據(jù)申請并提供了相應(yīng)線索，所申請的主要情形有：1.司某某1在偵查階段所作的供述是在受到辦案人員威脅、恐嚇、引誘、欺騙，采用以嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使司某某1遭受難以忍受的痛苦下自殺未遂、違背意愿作出的；2.在偵查階段，辦案人員以更換羈押場所對李某某2實(shí)施了言語威脅；3.存在訊問錄音錄像制作不完整、訊問人員與現(xiàn)場錄像人員沒有分離的情況；4.存在訊問錄音錄像與訊問筆錄內(nèi)容不一致的情況；5.存在個別偵查人員簽名筆跡明顯不同、部分偵查人員在同一時段不同地點(diǎn)訊問不同的被告人的情況；6.存在訊問時未同步錄音錄像的情況。
因庭前控辯雙發(fā)對證據(jù)收集的合法性未達(dá)成一致意見，一審法院根據(jù)《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》（以下簡稱《規(guī)程》）的規(guī)定，對本案證據(jù)收集的合法性進(jìn)行了法庭調(diào)查，并作出以下決定：1.針對第一種情形，認(rèn)為司某某1的女兒司某是涉案單位寶斯達(dá)公司占有50%股份的股東，偵查機(jī)關(guān)有理由認(rèn)為司某可能知道案件情況，有權(quán)向其收集證據(jù)，故訊問司某某1時有涉及司某的相關(guān)訊問言語，不屬《規(guī)程》所規(guī)定的“采用嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法”收集證據(jù)的情形，且雖然司某某1在被訊問過程中有自傷行為，但錄像顯示偵查人員并沒對其使用暴力或者言語上的威脅，且控方也未將當(dāng)次訊問情況作為本案指控事實(shí)的證據(jù)使用，故認(rèn)為上述情形所收集的證據(jù)不屬于非法證據(jù)，不予排除。2.針對第二種情形，認(rèn)為雖然在訊問過程中偵查人員有類似更換羈押場所內(nèi)容的言語，但為排除干擾在偵查過程中更換羈押場所是有效且合法的方法，故該情形不屬以非法方法收集的證據(jù)，不予排除。3.針對第三種情形，認(rèn)為雖然本案存在訊問錄音錄像不完整、訊問人員與現(xiàn)場錄像人員為同一人的情形，但未發(fā)現(xiàn)辦案人員有使用刑訊逼供或變相肉刑等非法方法收集證據(jù)的情形，也符合刑事訴訟法關(guān)于訊問人員不得少于二人的訊問人數(shù)規(guī)定，故不屬于非法證據(jù)，不予排除。4.針對第四種情形，對訊問筆錄所記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像存在實(shí)質(zhì)性差異的，決定以錄音錄像為準(zhǔn)。5.針對第五種情形，認(rèn)為屬訊問筆錄存在瑕疵，經(jīng)控方作出補(bǔ)正或者合理解釋后，依法可以作為證據(jù)使用。6.針對第六種情形，認(rèn)為違反了《人民檢察院關(guān)于訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，決定對無同步錄音錄像的訊問筆錄依法予以排除。
二審期間上訴人司某某1、李某某2及其辯護(hù)人對一審作出的證據(jù)收集的合法性審查決定所提出的異議，主要是認(rèn)為在偵查階段，偵查人員以損害其女兒司某的合法權(quán)益及更換羈押場所相威脅，致使二人違背意愿作出不實(shí)供述，以后的供述亦受此影響，故二人在偵查階段的所有供述均屬以非法方法取得，均應(yīng)予排除。
本院經(jīng)查閱相關(guān)訊問同步錄音錄像，查明：1.2013年4月12日、4月18日偵查人員對司某某1訊問時，均是在對司某某1進(jìn)行政策教育的情況下，告知司某某1其女兒司某是涉案寶斯達(dá)公司股東，偵查機(jī)關(guān)依法可以找司某調(diào)查取證。因司某某1強(qiáng)調(diào)司某只是掛名股東，對寶斯達(dá)公司的情況并沒參與，偵查人員要求司某某1實(shí)事求是把案件情況交代清楚，這樣才不會牽扯到司某；2.2013年4月19日偵查人員在訊問司某某1時，并無任何威脅性的言語或行為，司某某1前期情緒正常且穩(wěn)定，在當(dāng)日11時07分突然用右拳頭猛擊自己頭部數(shù)次，致其頭部受傷；3.2013年5月7日下午偵查人員在襄陽市第一看守所訊問李某某2時，提到如果態(tài)度不好，偵查機(jī)關(guān)依法可以變更羈押場所。上述同步錄音錄像客觀地反映出偵查人員對司某某1、李某某2進(jìn)行訊問的全過程，綜觀偵查人員的訊問方式、司某某1和李某某2被訊問過程中的精神狀態(tài)，以及偵查人員提到司某及變更羈押場所時的語境，并未達(dá)到上訴人及辯護(hù)人提出抗辯的“偵查人員是采用嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述”的程度，不屬刑事訴訟法第五十六條及《規(guī)程》第一條所規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形，原審作出不予排除的決定符合客觀事實(shí)和法律規(guī)定，故對上訴人司某某1、李某某2及辯護(hù)人提出的二人在偵查階段的所有供述均系以非法方法取得，均應(yīng)予排除的理由，本院不予采納。
經(jīng)二審審理查明，2010年6月3日，財(cái)政部、國家發(fā)展改革委根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門關(guān)于加快推行合同能源管理促進(jìn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》規(guī)定，制定了《合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎勵資金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），并以文件形式印發(fā)（文件號財(cái)建[2010]249號）。《暫行辦法》的主要內(nèi)容有：1.該辦法所稱的合同能源管理，是指節(jié)能服務(wù)公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能服務(wù)公司提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)公司投入及其合理利潤；2.財(cái)政獎勵資金支持的對象是實(shí)施節(jié)能效益分享型合同能源管理項(xiàng)目的節(jié)能服務(wù)公司；3.申請財(cái)政獎勵資金的合同能源管理項(xiàng)目須符合下述條件：（1）節(jié)能服務(wù)公司投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式；（2）單個項(xiàng)目年節(jié)能量（指節(jié)能能力）在10000噸標(biāo)準(zhǔn)煤以下、100噸標(biāo)準(zhǔn)煤以上（含），其中工業(yè)項(xiàng)目年節(jié)能量在500噸標(biāo)準(zhǔn)煤以上（含）；（3）用能計(jì)量裝置齊備，具備完善的能源統(tǒng)計(jì)和管理制度，節(jié)能量可計(jì)量、可監(jiān)測、可核查；4.資金申請和撥付要求：合同能源管理項(xiàng)目完工后，節(jié)能服務(wù)公司向項(xiàng)目所在地省級財(cái)政部門、節(jié)能主管部門提出財(cái)政獎勵資金申請；省級節(jié)能主管部門會同財(cái)政部門組織對申報項(xiàng)目和合同進(jìn)行審核，并確認(rèn)項(xiàng)目年節(jié)能量；省級財(cái)政部門根據(jù)審核結(jié)果，據(jù)實(shí)將中央財(cái)政獎勵資金和省級財(cái)政配套獎勵資金撥付給節(jié)能服務(wù)公司等；5.地方財(cái)政部門和節(jié)能主管部門要建立健全監(jiān)管制度，加強(qiáng)對合同能源管理項(xiàng)目和財(cái)政獎勵資金使用情況的跟蹤、核查和監(jiān)督，確保財(cái)政資金安全有效；6.節(jié)能服務(wù)公司對財(cái)政獎勵資金申報資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)等。
《暫行辦法》印發(fā)后，湖北省財(cái)政廳、省發(fā)展改革委根據(jù)《暫行辦法》的要求，結(jié)合本省實(shí)際，制定了《湖北省合同能源管理財(cái)政獎勵資金管理實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》，文件號鄂財(cái)建規(guī)[2010]15號）。
2010年11月8日，湖北省發(fā)展改革委、財(cái)政廳又根據(jù)《暫行辦法》、《實(shí)施細(xì)則》的要求印發(fā)了《關(guān)于組織申報2010年合同能源管理財(cái)政獎勵項(xiàng)目的通知》（以下簡稱《申報通知》，文件號鄂發(fā)改環(huán)資[2010]1482號）。該通知除按照《暫行辦法》、《實(shí)施細(xì)則》對申報項(xiàng)目的范圍和條件提出要求外，對申報組織的要求是：由各縣（市）發(fā)展改革局、財(cái)政局按照項(xiàng)目申報范圍和條件要求，認(rèn)真組織遴選，經(jīng)嚴(yán)格初審后聯(lián)合上報市（州）發(fā)展改革委、財(cái)政局；對申報材料的要求是：節(jié)能服務(wù)公司法人代表在合同能源管理項(xiàng)目資金申請報告上簽字確認(rèn)，并對申報節(jié)能量的真實(shí)性負(fù)責(zé)。
還查明，司某某1自2007年12月至案發(fā)任棗陽市發(fā)展和改革局黨組成員、副局長，負(fù)責(zé)固定資產(chǎn)投資計(jì)劃、工交能源計(jì)劃、環(huán)資等工作。李某某2系棗陽市物價局干部，2007年11月離崗創(chuàng)業(yè)，成立了昀錦公司，該公司服務(wù)范圍是規(guī)劃咨詢、編制項(xiàng)目建議書、編制項(xiàng)目可行性研究報告、項(xiàng)目申請報告、資金申請報告等。2010年6月，司某某1因工作關(guān)系見到上述《暫行辦法》后，將該文件帶回家給妻子李某某2看，司某某1認(rèn)為節(jié)能服務(wù)可能會是國家以后發(fā)展的重點(diǎn)，其長期在發(fā)改局工作且分管工業(yè)項(xiàng)目，在人際關(guān)系和業(yè)務(wù)方面更有優(yōu)勢，且昀錦公司可以做申報資料，不必請其他咨詢公司，二人經(jīng)商量，于2010年7月9日以李某某2及其女兒司某的名義注冊成立了寶斯達(dá)公司，該公司所登記的經(jīng)營范圍為水、電、氣、煤節(jié)能產(chǎn)品的技術(shù)服務(wù)，對節(jié)能改造項(xiàng)目的投資，節(jié)能產(chǎn)品信息咨詢，節(jié)能產(chǎn)品項(xiàng)目設(shè)計(jì)等。同年9月，受李某某2聘請，上訴人曾某某3到寶斯達(dá)公司從事節(jié)能改造項(xiàng)目的相關(guān)管理工作。寶斯達(dá)公司與昀錦公司事實(shí)上是兩塊牌子、一套班子。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的財(cái)建[2010]249號文件、鄂財(cái)建規(guī)[2010]15號文件、鄂發(fā)改環(huán)資[2010]1482號文件，昀錦公司、寶斯達(dá)公司工商注冊資料，棗陽市發(fā)展和改革局出具的司某某1《干部三齡兩歷認(rèn)定表》及該局黨組成員分工文件，棗陽市物價局出具的《物價局干部信息登記表》，寶斯達(dá)公司工資發(fā)放明細(xì)表，上訴人司某某1、李某某2、曾某某3的供述等證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
一、貪污事實(shí)
泰昌公司曾向棗陽市發(fā)改局申報過工業(yè)項(xiàng)目，司某某1知道該公司在進(jìn)行技術(shù)改造。2010年下半年，司某某1與泰昌公司董事長劉某聯(lián)系后，安排李某某2與劉某商談由寶斯達(dá)公司為泰昌公司申報國家合同能源管理財(cái)政獎勵資金項(xiàng)目。后李某某2與劉某商定：由泰昌公司自行投資進(jìn)行節(jié)能改造，寶斯達(dá)公司僅負(fù)責(zé)申報獎勵資金，泰昌公司提供申報資料，取得獎勵資金后分給泰昌公司一些。同年10月，寶斯達(dá)公司、泰昌公司簽訂了《節(jié)能服務(wù)合同》。因《暫行辦法》規(guī)定“節(jié)能服務(wù)公司投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式”是申請財(cái)政獎勵資金的合同能源管理項(xiàng)目必要條件之一，在寶斯達(dá)公司實(shí)際并不打算投資，亦無打算進(jìn)行節(jié)能效益分享的情況下，雙方在簽訂的《節(jié)能服務(wù)合同》中作出了寶斯達(dá)公司投資70%即207.39萬元，以及效益分享期內(nèi)逐月進(jìn)行效益分享等虛假約定。
2010年11月8日，湖北省發(fā)展改革委、財(cái)政廳印發(fā)的《申報通知》，對2010年合同能源管理財(cái)政獎勵項(xiàng)目申報的范圍和條件、申報組織及申報材料等作出了更具體、明確的規(guī)定。為滿足申報條件，李某某2安排昀錦公司工程師李某以泰昌公司滿負(fù)荷生產(chǎn)計(jì)算節(jié)能量為標(biāo)準(zhǔn)，制作了資金申請報告。受司某某1和李某某2的安排，曾某某3從泰昌公司索要了該公司能源消耗發(fā)票、用煤用電發(fā)票等資料，并安排昀錦公司財(cái)務(wù)人員張某以資金申請報告為依據(jù)制作了泰昌公司能源消耗臺賬、報表及合同能源管理項(xiàng)目財(cái)務(wù)專賬方案。該項(xiàng)目資金申請報告報送至棗陽市發(fā)改局后，負(fù)責(zé)棗陽市合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎勵資金申報初審工作的司某某1，明知該項(xiàng)目不符合申報條件，仍于2010年11月18日簽批表示同意，使該項(xiàng)目得以上報。
還查明，泰昌公司實(shí)際是在2011年4月、5月、12月共計(jì)自行投資200余萬元購買設(shè)備進(jìn)行的節(jié)能改造，2010年11月寶斯達(dá)公司申報泰昌公司項(xiàng)目時，該項(xiàng)目亦不符合《暫行辦法》和《申報通知》要求的所申報的項(xiàng)目須是“合同能源管理技術(shù)改造完工的項(xiàng)目”這一條件。
為了通過上級部門的檢查驗(yàn)收，2011年，司某某1和李某某2安排工作人員將泰昌公司自己投資購買設(shè)備的發(fā)票，通過掃描、打印偽造成寶斯達(dá)公司投資購買設(shè)備的發(fā)票，還于2011年6月24日、7月11日，兩次從寶斯達(dá)公司賬戶向泰昌公司賬戶匯款207.4萬元，又讓泰昌公司于6月24日當(dāng)日及7月18日將該207.4萬元匯款返回到寶斯達(dá)公司和昀錦公司賬戶，從而制造了寶斯達(dá)公司對泰昌公司節(jié)能項(xiàng)目進(jìn)行了投資的假象。通過采取以上欺騙手段，寶斯達(dá)公司申報的泰昌公司合同能源管理項(xiàng)目通過了上級主管部門的檢查驗(yàn)收，2011年3月21日、10月31日，財(cái)政部門分兩次將獎勵資金45萬元撥入寶斯達(dá)公司賬戶，司某某1、李某某2二人實(shí)際占有該款項(xiàng)。案發(fā)后，贓款已全部退繳。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的證人劉某、許某、張某、李某等人的證言，經(jīng)司某某1初核而上報的棗發(fā)改環(huán)資[2010]170號文件，泰昌公司與寶斯達(dá)公司簽訂的《節(jié)能服務(wù)合同》，寶斯達(dá)公司編制的泰昌公司項(xiàng)目《資金申請報告》，寶斯達(dá)公司提供的泰昌公司項(xiàng)目送審資料及泰昌公司每月生產(chǎn)進(jìn)度統(tǒng)計(jì)臺賬、原煤購耗存統(tǒng)計(jì)臺賬、電耗統(tǒng)計(jì)臺賬，泰昌公司項(xiàng)目節(jié)能量審核報告，泰昌公司相關(guān)賬據(jù)及該公司與寶斯達(dá)公司銀行匯款憑證，鄂發(fā)改環(huán)資[2010]1703號文件及2010年財(cái)政獎勵項(xiàng)目計(jì)劃表，鄂財(cái)建發(fā)[2010]349號、[2011]96號文件及獎勵資金撥付表、撥款通知單、撥款憑證，上訴人司某某1、李某某2、曾某某3的供述以及退繳贓款清單等證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
二、詐騙事實(shí)及濫用職權(quán)事實(shí)
經(jīng)二審開庭審理，所查明的詐騙事實(shí)和濫用職權(quán)事實(shí)，與原審判決一致，原審判決所認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，判決所采信的證據(jù)均經(jīng)一審開庭質(zhì)證，證據(jù)來源合法有效，本院予以確認(rèn)。
針對上訴人司某某1、李某某2、曾某某3的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見和抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見，根據(jù)二審查明的事實(shí)、證據(jù)，本院綜合評判如下：
1.關(guān)于上訴人司某某1提出的曾某某3及證人張某當(dāng)庭均陳述在偵查階段的供述和證言不實(shí)，其他證人證言亦存疑，原判作為定案依據(jù)不當(dāng)?shù)膯栴}。經(jīng)查，證人張某經(jīng)原審法院通知，到庭所作的證言與其在偵查階段所作的證言并無實(shí)質(zhì)性差異，原審法院針對曾某某3所提出的排除非法證據(jù)申請，依法進(jìn)行了調(diào)查并作出了證據(jù)收集的合法性審查決定，二審?fù)徶性衬?表示對原審作出的決定無異議。上訴人沒有對本案證人證言提出排除非法證據(jù)申請，亦無證據(jù)證明證人證言是采取非法方法取得，故證人證言經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，依法可以作為定案的依據(jù)。司某某1此節(jié)上訴理由不能成立，本院不予采納。
2.關(guān)于上訴人司某某1、李某某2、曾某某3是否騙取了國家合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎勵資金的問題。經(jīng)查，2010年11月8日，湖北省發(fā)展改革委、財(cái)政廳是根據(jù)財(cái)政部、國家發(fā)展改革委制定的《暫行辦法》以及湖北省財(cái)政廳、省發(fā)展改革委制定的《實(shí)施細(xì)則》的要求而印發(fā)的《申報通知》，故《申報通知》對申請財(cái)政獎勵資金的合同能源管理項(xiàng)目所須符合的條件與《暫行辦法》、《實(shí)施細(xì)則》的要求是一致的。其中“節(jié)能服務(wù)公司投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式”是必要條件之一，同時還要求是在“合同能源管理項(xiàng)目完工后”，由節(jié)能服務(wù)公司向項(xiàng)目所在地省級財(cái)政部門、節(jié)能主管部門提出申請，要求“節(jié)能服務(wù)公司對財(cái)政獎勵資金申報資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)”。上訴人及辯護(hù)人認(rèn)為節(jié)能服務(wù)公司投資70%并不是2010年項(xiàng)目申報的必要條件以及用能企業(yè)應(yīng)對申報資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，與查明的事實(shí)不符；認(rèn)為寶斯達(dá)公司對用能企業(yè)的技術(shù)投資應(yīng)視為已履行70%的投資義務(wù)，無事實(shí)依據(jù)，上述文件所要求的投資70%是指資金投資。同時，在案證據(jù)表明，涉案幾家用能企業(yè)均是自行進(jìn)行的節(jié)能改造，寶斯達(dá)公司是為了達(dá)到申報條件而編制的改造方案。國家出臺給予節(jié)能服務(wù)公司財(cái)政獎勵資金支持這一政策的初衷，是為了促進(jìn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，從查明的事實(shí)看，司某某1、李某某2成立寶斯達(dá)公司以后，與用能企業(yè)合作的目的并不是按國家政策要求為用能企業(yè)節(jié)能項(xiàng)目提供技術(shù)改造服務(wù)后分享節(jié)能效益，而是明確表示寶斯達(dá)公司不投資，只負(fù)責(zé)申報項(xiàng)目，為了吸引用能企業(yè)與其合作，承諾給予用能企業(yè)一定比例的獎勵資金分成，期間為了通過上級主管部門審核和驗(yàn)收，司某某1、李某某2伙同曾某某3偽造申報資料，三名上訴人的行為表現(xiàn)足以證明三人共同騙取國家合同能源獎勵資金的事實(shí)。故對上訴人及辯護(hù)人關(guān)于司某某1、李某某2、曾某某3沒有騙取國家合同能源獎勵資金的辯解和辯護(hù)意見，本院不予采納。
3.關(guān)于三名上訴人共同行為的定性問題。經(jīng)查，《申報通知》中對申報組織的要求是“由各縣（市）發(fā)展改革局、財(cái)政局按照項(xiàng)目申報范圍和條件要求，認(rèn)真組織遴選，經(jīng)嚴(yán)格初審后聯(lián)合上報市（州）發(fā)展改革委、財(cái)政局”。故棗陽市發(fā)改局負(fù)有對申請財(cái)政獎勵資金的合同能源管理項(xiàng)目進(jìn)行組織遴選、嚴(yán)格初審的職責(zé)，而根據(jù)該局黨組成員分工，司某某1分管該項(xiàng)工作，且已查明，泰昌公司項(xiàng)目是經(jīng)司某某1初審后向上級主管部門呈報。因此，司某某1是棗陽市發(fā)改局對申請財(cái)政獎勵資金的合同能源管理項(xiàng)目進(jìn)行組織遴選、嚴(yán)格初審的管理者和實(shí)施者。司某某1身為國家工作人員，明知寶斯達(dá)公司所申報的泰昌公司合同能源管理項(xiàng)目不符合財(cái)政獎勵資金申報條件，因?qū)毸惯_(dá)公司實(shí)際是其夫婦二人控制，為獲取非法所得，其伙同他人采用偽造申報資料等手段，利用其職務(wù)上的便利，騙取國家財(cái)政獎勵資金，符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以貪污罪對其定罪處罰。李某某2、曾某某3與司某某1勾結(jié)，利用司某某1的職務(wù)便利，騙取國家財(cái)政獎勵資金，應(yīng)以貪污罪共犯論處。至于司某某1的辯護(hù)人提出的貪污犯罪的對象應(yīng)當(dāng)是“本單位的財(cái)物”，本案節(jié)能獎勵資金歸國家所有，認(rèn)為司某某1的行為不構(gòu)成貪污罪的觀點(diǎn)。刑法第三百八十二條規(guī)定，貪污罪的犯罪對象是“公共財(cái)物”，而刑法第九十一條明確界定“公共財(cái)物”的范圍包括“國有財(cái)產(chǎn)”。本案中的合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎勵資金系國有財(cái)產(chǎn),屬于貪污罪的犯罪對象,且司某某1利用其職務(wù)上的便利取得該國有財(cái)產(chǎn)，故辯護(hù)人此節(jié)觀點(diǎn)不能成立，本院不予采納。
本案中南漳的宏聯(lián)公司項(xiàng)目、襄九公司項(xiàng)目，荊州的亞泰公司項(xiàng)目、長樂公司項(xiàng)目，荊門的荊工公司項(xiàng)目，三名上訴人均是以非法占有為目的，采取偽造申報資料等手段，騙取國家合同能源財(cái)政獎勵資金，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。關(guān)于上訴人及辯護(hù)人提出的案發(fā)前司某某1、李某某2已退還財(cái)政部門撥付的荊工公司項(xiàng)目獎勵資金149萬元，該部分不應(yīng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額的問題。經(jīng)查，三名上訴人采取欺騙手段，使寶斯達(dá)公司申報的荊工公司合同能源管理項(xiàng)目通過了檢查驗(yàn)收，騙取財(cái)政獎勵資金205萬元。其中，2011年12月荊門市財(cái)政局將第一批獎勵資金149萬元撥付至寶斯達(dá)公司賬戶，司某某1、李某某2已實(shí)際取得該筆資金，詐騙行為實(shí)施完畢；2012年底因國家審計(jì)署在查處該案，第二批56萬元獎勵資金于2013年1月下達(dá)到荊門市財(cái)政局，司某某1、李某某2沒有領(lǐng)取，并于同年3月7日將已領(lǐng)取的149萬元退還荊門市財(cái)政局。上述司某某1、李某某2退還149萬元獎勵資金屬犯罪后的退贓行為，不影響犯罪數(shù)額的認(rèn)定，故上訴人及辯護(hù)人該節(jié)上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。但鑒于二人主動退贓，減少了國家損失，量刑時可作為從寬情節(jié)予以考量。關(guān)于李某某2的辯護(hù)人提出詐騙罪是自然人犯罪，本案屬于單位行為，犯罪主體不符，原判認(rèn)定李某某2構(gòu)成詐騙罪不能成立的觀點(diǎn)。經(jīng)查，本案確實(shí)是以寶斯達(dá)公司名義實(shí)施的詐騙行為，詐騙所得也進(jìn)入了寶斯達(dá)公司賬戶。但是，2014年4月24日，全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三十條的解釋》規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會的行為,刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的,對組織、策劃、實(shí)施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任。并且，三名上訴人實(shí)施詐騙行為之時，最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（該解釋1996年12月24日施行，2013年1月18日廢止）亦規(guī)定：單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，以詐騙罪追究上述人員的刑事責(zé)任。根據(jù)上述立法解釋和司法解釋，本案雖系以單位名義實(shí)施的詐騙，但三名上訴人是具體實(shí)施詐騙的行為人，且所騙取的款項(xiàng)是司某某1、李某某2實(shí)際占有，以詐騙罪追究三名上訴人的刑事責(zé)任符合法律規(guī)定，故辯護(hù)人的觀點(diǎn)不能成立，本院不予采納。
4.關(guān)于三名上訴人在共同犯罪中的地位和作用問題。原判認(rèn)定司某某1在貪污共同犯罪中系主犯，李某某2、曾某某3起次要作用，系從犯，曾某某3相對李某某2作用較輕；司某某1、李某某2在詐騙共同犯罪中系主犯，曾某某3起次要作用，系從犯。符合查明的事實(shí)和法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出曾某某3在貪污和詐騙共同犯罪中，是積極、直接實(shí)施者，起主要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯的抗訴意見。經(jīng)查認(rèn)為，在本案共同犯罪中，曾某某3受聘于寶斯達(dá)公司，是聽從司某某1、李某某2的安排而實(shí)施具體行為，其本人僅領(lǐng)取工資薪酬，未獲取非法利益，綜觀其行為表現(xiàn)和在共同犯罪中的地位、作用，原判認(rèn)定其系從犯并無不當(dāng)，故抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見不能成立。關(guān)于襄陽市人民檢察院提出李某某2系共同貪污犯罪中的主犯，原判認(rèn)定其系從犯，并對其減輕處罰，屬適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕的意見。經(jīng)查，在共同貪污犯罪中，是司某某1先與泰昌公司董事長劉某聯(lián)系好后，安排李某某2具體洽談和操作，且該筆國家獎勵資金的騙取是利用司某某1的職務(wù)便利，相對于司某某1，李某某2的作用較輕，原判認(rèn)定其系從犯并無不當(dāng)，且襄陽市人民檢察院在二審開庭時提出新的抗訴意見，超出了原公訴機(jī)關(guān)棗陽市人民檢察院的抗訴范圍，故本院不予采納。
5.關(guān)于原審對上訴人曾某某3的量刑是否符合法律規(guī)定的問題。經(jīng)查，上訴人曾某某3參與共同貪污數(shù)額為45萬元，參與共同詐騙數(shù)額為450萬元（其中既遂394萬元，未遂56萬元），根據(jù)其犯罪數(shù)額，法定刑分別是有期徒刑三年以上十年以下和十年以上。雖然曾某某3在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法可以減輕處罰，但其參與的貪污犯罪，不屬情節(jié)輕微，且在棗陽市人民法院對本案的三次審理過程中，曾某某3均不認(rèn)罪，根據(jù)刑法第七十二條的規(guī)定，并不符合宣告緩刑的條件，原判以貪污罪對曾某某3免予刑事處罰，以詐騙罪對其宣告緩刑，確屬適用法律錯誤。棗陽市人民檢察院提出的原判適用法律錯誤，量刑畸輕的抗訴意見成立，本院予以支持。
6.關(guān)于上訴人司某某1的行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪的問題。經(jīng)查，上訴人司某某1作為棗陽市發(fā)改局副局長，根據(jù)黨組分工，對申報2010年國家節(jié)能技術(shù)改造財(cái)政獎勵備選項(xiàng)目負(fù)有組織遴選和審查的職責(zé)，雖然棗陽市發(fā)改局向上級主管部門所呈報的文件，擬文處理箋上沒有司某某1的簽字，但證人田某、邱某證實(shí)該文件是按照司某某1的意見起草，當(dāng)時因司某某1在外出差，工作人員田某找局長邱某簽字時，邱某電話與司某某1確認(rèn)北極星公司符合呈報條件后，才在文件上簽批同意呈報意見。且在北極星公司申報項(xiàng)目時，昀錦公司工程師李某受司某某1安排查看了現(xiàn)場，并如實(shí)告知司某某1，按北極星公司實(shí)際生產(chǎn)情況不能達(dá)到上級文件所要求的“實(shí)施后年可實(shí)現(xiàn)節(jié)能量在1萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤及以上”的標(biāo)準(zhǔn)。司某某1不正確履行職責(zé)，明知北極星公司項(xiàng)目不符合申報條件，仍向上級主管部門呈報該項(xiàng)目，正是由于初始資料造假，該項(xiàng)目才得以通過上級主管部門審核和檢查驗(yàn)收，從而使北極星公司獲取國家財(cái)政獎勵資金348萬元，致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，因此，司某某1的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。故對上訴人司某某1及辯護(hù)人提出的司某某1不構(gòu)成濫用職權(quán)罪的意見，本院不予采納。
綜上，本院認(rèn)為，上訴人司某某1、李某某2、曾某某3相互勾結(jié)，與用能企業(yè)簽訂虛假的節(jié)能服務(wù)合同，制作虛假申報材料，偽造寶斯達(dá)公司實(shí)際投資用能企業(yè)并進(jìn)行節(jié)能效益分享的假象，利用司某某1擔(dān)任棗陽市發(fā)改局副局長并分管環(huán)資工作的職務(wù)便利，使寶斯達(dá)公司申報的泰昌公司合同能源管理項(xiàng)目得以通過上報，騙取國家財(cái)政獎勵資金45萬元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成貪污罪；三人還以非法占有為目的，相互勾結(jié)，采取上述同樣的欺騙手段，使寶斯達(dá)公司分別在南漳、荊州、荊門申報的五家企業(yè)合同能源管理項(xiàng)目通過當(dāng)?shù)刂鞴懿块T初審后申報，并通過檢查驗(yàn)收，騙取國家財(cái)政獎勵資金450萬元（其中既遂394萬元，未遂56萬元），數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪；上訴人司某某1身為國家機(jī)關(guān)工作人員，在履行職責(zé)過程中濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。在共同貪污犯罪中，司某某1起主要作用，是主犯；李某某2、曾某某3起次要作用，均是從犯，但曾某某3的作用相對李某某2較輕。在共同詐騙犯罪中，司某某1、李某某2起主要作用，均是主犯；曾某某3起次要作用，是從犯。原審判決對司某某1構(gòu)成貪污罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪，李某某2、曾某某3構(gòu)成貪污罪、詐騙罪，以及三人在共同犯罪中作用、地位的認(rèn)定，符合案件實(shí)際和法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)；但對上訴人曾某某3的量刑不當(dāng)，依法應(yīng)予糾正。三名上訴人均犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。司某某1、李某某2在本案提起公訴之前已將違法所得全部予以退還，可對二人從輕處罰。關(guān)于上訴人及辯護(hù)人所提的上訴理由、辯護(hù)意見，以及抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見、襄陽市人民檢察院所提的意見，前述已作評判，不再贅述。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三款、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十九條第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第六條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第二百三十七條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、維持湖北省棗陽市人民法院（2019）鄂0683刑初219號刑事判決主文中第一、二、四項(xiàng)，即：被告人司某某1犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五萬元；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年。決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣三十五萬元；被告人李某某2犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五萬元。決定執(zhí)行有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十五萬元；對已扣押、未隨案移送的被告人司某某1、李某某2違法所得人民幣二百一十三萬七千零五十元、價值人民幣三萬八千元的油卡以及司某某1濫用職權(quán)犯罪涉案資金二百萬元，由扣押機(jī)關(guān)棗陽市人民檢察院依法處理。
二、撤銷湖北省棗陽市人民法院（2019）鄂0683刑初219號刑事判決主文中第三項(xiàng)，即：被告人曾某某3犯貪污罪，免予刑事處罰；犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。
三、上訴人曾某某3犯貪污罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元。決定執(zhí)行有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣十二萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。上訴人曾某某3的刑期起止詳見執(zhí)行通知書。罰金于判決送達(dá)后十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 劉 宇
審判員 黃淑榮
審判員 楊建新
二〇一九年十月三十日
書記員 王德賢
