審理法院：岳陽市中級人民法院
案 號：（2013）岳中刑再終字第3號
案件類型：刑事
案 由：串通投標罪
裁判日期：2014-03-04
審理經(jīng)過
原審上訴人龔明，男，1968年2月18日出生于湖南省澧縣，漢族，大學(xué)文化，中共黨員，原任岳陽市云溪區(qū)交通局副局長，兼任岳陽市云溪區(qū)練達交通工程有限公司總經(jīng)理，住岳陽市云溪區(qū)地稅局家屬樓。因涉嫌犯受賄罪于2010年8月11日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2010年12月16日，岳陽市云溪區(qū)人民法院以龔明犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個月，沒收財產(chǎn)人民幣十萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國庫。龔明不服，向本院提起上訴。2011年3月2日，本院以龔明犯串通投標罪判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元；犯受賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣十萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國庫。現(xiàn)緩刑執(zhí)行期已滿。
辯護人周宵良，湖南奉憲律師事務(wù)所律師。
一審請求情況
岳陽市云溪區(qū)人民檢察院指控龔明犯受賄罪一案，岳陽市云溪區(qū)人民法院于2010年12月16日作出（2010）云刑初字第96號刑事判決，以龔明犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個月，沒收財產(chǎn)人民幣十萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國庫。龔明不服，向本院提起上訴。本院于2011年3月2日作出（2011）岳中刑二終字第7號刑事判決，以龔明犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元；犯受賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元。追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國庫。判決生效后，龔明仍不服，向湖南省高級人民法院提出申訴，湖南省高級人民法院以（2011）湘高法函交字第13號函，將本案交由本院進行審查。本院于2013年5月8日作出（2013）岳中刑監(jiān)字第2號再審決定書，決定本案由本院進行再審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。岳陽市人民檢察院檢察員嚴瓊、楊磬出庭履行職務(wù)，原審上訴人龔明及其辯護人周宵良到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
岳陽市云溪區(qū)人民法院一審查明：⑴2009年，岳陽市云溪區(qū)為打造大化工基地，經(jīng)立項批準修建從長煉到岳化及其它相關(guān)三條輔助公路，稱為“煉化一體化公路工程”，整個工程預(yù)算投資1.8926億元。為此，云溪區(qū)政府下文批準成立了岳陽市云溪區(qū)練達交通工程有限公司（以下簡稱練達公司），并任命龔明為練達公司總經(jīng)理。2010年1月，練達公司委托湖南國通工程管理有限公司代理招標工作，于2010年2月2日開始，分五個標段向社會正式公開招標。2月初的一天，龔明到了同為云溪區(qū)交通局副局長的方志祥（另案處理）的辦公室，兩人聊到該項目招投標的話題時，方志祥考慮到龔明是練達公司總經(jīng)理，在招投標及以后搞工程時可以提供一定的關(guān)照和幫助，便邀龔明一起搞“煉化一體化公路工程”，并說自己已經(jīng)找了一個朋友（指王六鳳，另案處理）合伙搞這個工程業(yè)務(wù)，三人每人一股，賺了錢三人平分，且提議龔、方二人不出面，以入“暗股”的形式參與。龔明表示同意并問工程如何搞，方志祥提出由其找一個親戚管材料，龔找一個人搞財務(wù)管理，方的朋友（王六鳳）出設(shè)備施工做事。龔表示自己沒有人搞管理，要方志祥全權(quán)負責(zé)，方志祥同意了龔明的要求。之后，方志祥告訴王六鳳，合伙工程業(yè)務(wù)由王六鳳占一股，自己這邊占兩股，王六鳳同意。方志祥于是出面與岳陽市交通公路工程建設(shè)總公司（以下簡稱交建公司）總經(jīng)理周某、副總經(jīng)理毛某等協(xié)商“圍標串標”事宜，經(jīng)口頭商定：由交建公司負責(zé)投標及中標各事項，中標后將一個標段的工程給方志祥、王六鳳做，方志祥負責(zé)投標過程中信息傳遞等工作，方志祥、王六鳳提供550萬元投標保證金（公告規(guī)定投標保證金80萬元／家，交建公司串通了十三家公司投標，方、王負責(zé)約相當于七家企業(yè)的保證金），其余的由交建公司負責(zé)。之后，方志祥又與王六鳳為550萬元投標保證金達成口頭協(xié)議：由王六鳳出240萬元（另先期墊付交建公司投標開支費用15萬元），方志祥出310萬元投標保證金。方志祥將要交保證金的事情還告訴了龔明，龔明表示沒有錢出，于是方志祥自己貸款并找親戚朋友籌集了110萬元投標保證金，又于2010年2月10日在岳陽市泓信擔保有限公司立據(jù)借款籌集了另外的200萬元保證金，在借款同時自己出錢支付了2個月的利息8萬元。
在招投標的過程中，方志祥與王六鳳及交建公司進行了一系列圍標串標活動，龔明作為工程的管理者，向方志祥先后提供了報名參與投標和交納投標保證金公司的名單；為交建公司向?qū)＜以u委打“紅包”提供了練達公司的信封；為配合交建公司串標而提高投標方資質(zhì)門檻，向指揮部建議并聯(lián)系了公安部門參加驗證企業(yè)法人代表人身份活動；將交建公司串通的13家圍標公司的名單告訴業(yè)主單位的唯一評委謝某，請求他給予關(guān)照。
在交建公司串通的12家公司入圍后，該公司決定與其他入圍公司合作串標。經(jīng)交建公司與方志祥、王六鳳多次協(xié)商后約定，由交建公司補償方志祥、王六鳳170萬元，退還二人交納的保證金。4月下旬的一天，方志祥將寫有170萬元的開支和分配情況的一張小條子給龔明看，除了利息和相關(guān)開支以及分給王六鳳的補償款外，龔明和方志祥每人獲得44萬元。2010年6月下旬，方志祥因涉嫌串通投標罪被岳陽市公安局云溪分局刑事拘留并被責(zé)令退款后，方志祥的妻子陳某找到龔明要退錢，龔明將44萬元交給了公安機關(guān)。
⑵2010年端午節(jié)（6月16日），湖南國通工程管理有限公司總經(jīng)理喻某邀請龔明等人在岳陽八字門附近的“民族餐館”吃飯。開餐之前，喻某將龔明叫到餐館外的隨行小車上，將裝有1萬元的“紅包”送給龔明，要龔明在支付煉化一體化公路工程招標代理和造價咨詢服務(wù)費方面給予關(guān)照，盡快辦理付款手續(xù)。龔明收受了這1萬元錢后將之藏匿于自己的湘S×××××小車（練達公司公車）副駕駛室工具盒內(nèi)。7月初的一天晚上，該車車內(nèi)被盜，車內(nèi)值錢物品連同該1萬元現(xiàn)金全部被盜。
上述事實，一審法院列舉了如下證據(jù)予以證明：
⑴被告人龔明的供述，證明了其在擔任煉達公司總經(jīng)理期間，與方志祥商量合伙搞煉化工程，約定開支平攤、利潤平分。前期其沒有出錢，保證金等費用是以方志祥的名義籌集的，但其協(xié)助方志祥一起貸款，利息開支約定平攤，如賺了錢在利潤中扣除，如未中標，利息由其承擔一半。在合伙招投標中，他與方志祥單線聯(lián)系，為方志祥提供了報名單位的名單，請求謝某給予關(guān)照等。在開標前，方志祥告知其交建公司要他們退伙的事，其表示同意并勸方、王退出，后交建公司補償170萬元，在扣除前期開支后，其與方志祥平分利潤44萬元。
⑵證人方志祥的證詞，證明了在煉化工程進行招標時，其與龔明商量合伙搞工程，并約定開支平攤、利潤平分，工程接到后由王六鳳施工，其派人管材料，龔明找人搞財務(wù)，龔表示要其姨夫來搞。由于龔明沒有錢出，招投標期間的保證金等費用由他負責(zé)籌集，在貸款200萬時，龔明一起出面找銀行的劉某甲讓龍經(jīng)理降低借款利息，按照毛某的要求提高了報名的門檻和延遲了報名時間，為其提供了報名單位的名單和用來送情的單位信封。因交建公司勸其退出中標，其與龔明商量后決定退出，在交建公司所付的170萬元補償款中，除掉王六鳳墊付的15萬元前期費用，王六鳳分得54萬元，其和龔明再除去13萬元的借款利息后，每人分得44萬元。
⑶證人王六鳳的證詞，證明了其與云溪區(qū)交通局方志祥副局長合伙搞煉化工程，兩人約定其分得一股，方局長分得二股。在前期由他出了15萬元的啟動資金給交建公司，并負責(zé)籌集了240萬元的保證金，方局長出了310萬元的保證金。后他們將資質(zhì)賣了170萬元，其中除掉前期費用，他得了54萬元，其余的由方局長得了。
⑷證人毛某（交建公司副總經(jīng)理）的證言，證明了交建公司與方志祥商量合伙搞煉化工程，且方志祥說煉達公司總經(jīng)理龔明也有股份，只是不方便出面。在招投標中，方志祥他們共計出了550萬元保證金，并為其提供了報名企業(yè)的名單用于分析競爭對手的情況，以及送情用的煉達公司的信封，且他還找方志祥和龔明將報名的門檻提高以及時間推延了。最后，他們給了方志祥等人170萬元，勸其退出了中標。
⑸證人周某（交建公司總經(jīng)理）的證言，證明了與方志祥他們合伙串標的情況。
⑹證人劉某甲（岳陽市商業(yè)銀行云溪支行行長）的證言，證明了方志祥找她幫忙介紹一家云溪的擔保公司，為其貸款200萬元。在她幫方志祥聯(lián)系擔保公司貸款時，龔明打了電話給她，詢問幫方志祥找擔保公司貸款一事的進展情況。
⑺證人龍某（泓信擔保公司總經(jīng)理）的證言，證明了方志祥在2010年2月10日找他公司借了200萬元的貸款，后來，在4月19日，方志祥將貸款還了，在貸款同時方支付了12萬元的利息。
⑻證人謝某（岳陽市云溪區(qū)交通局局長）的證言，證明方志祥及龔明可能在對其匯報工作時順便為交建公司投標的事跟他打了招呼。
⑼證人盧某甲的證言，證明了2010年4月份，被告人龔明到他家里向其借了一張建行卡，過了約二個月時間，龔明打電話要他帶身份證去轉(zhuǎn)賬，他便幫龔明將錢轉(zhuǎn)到了另一個賬戶上。7月份，龔明打電話說方志祥的老婆會跟他聯(lián)系，將上次轉(zhuǎn)的錢再轉(zhuǎn)回他的卡上，后他又與人一起將43萬元錢轉(zhuǎn)到了方志祥老婆提供的公安局的賬戶上了。
⑽證人陳某（方志祥的妻子）的證言，證明了她和丈夫方志祥去云溪擔保公司簽字貸了200萬元作為保證金，且其丈夫找朋友、親戚借了318萬元，除了給擔保公司8萬元利息外，余下的310萬元匯到了交建公司的賬戶上。后來交建公司給了他們170萬元賣資質(zhì)的錢，除去其他費用，王六鳳得了三分之一，方志祥得了三分之二，且其中一股是龔明的，給了龔明44萬元。
⑾證人王某（龔明的妻弟）的證言，證明了盧某甲將44萬元錢轉(zhuǎn)到了他老婆的卡上的情況。今年7月份，其姐夫講方志祥局長出事了，他與方志祥局長的老婆聯(lián)系，又將錢匯到了一個賬號上了，并又給了1萬元的現(xiàn)金給方志祥局長的老婆，共計44萬元。
⑿證人喻某（湖南國通工程管理有限公司總經(jīng)理）的證言，證明為了讓龔明近快將欠他們公司的招投標代理費足額支付，于2010年端午節(jié)的晚上送給龔明1萬元。事后，龔明答應(yīng)付20萬元代理費，并在20萬元的發(fā)票上簽了字。后來由于煉達公司財務(wù)被凍結(jié)，沒有拿到錢。
⒀證人盧某乙（練達公司司機）的證言，證明了2010年7月初，練達公司總經(jīng)理龔明告訴他，昨晚在“和黃記”餐館吃飯時，車內(nèi)被盜。
⒁證人方志祥借款還款200萬元保證金、利息的銀行交易憑證和借款合同，證明了其貸款情況。
⒂龔明收到方志祥44萬元的銀行交易憑證，證明了龔明分得44萬元的事實。
⒃岳陽市云溪區(qū)人民政府岳云政函（2009）49號關(guān)于同意成立練達公司的批復(fù)、龔明的戶籍證明、履歷表、公務(wù)員登記表，證明龔明系練達公司總經(jīng)理、云溪區(qū)交通局副局長的事實。
一審法院認為
岳陽市云溪區(qū)人民法院一審認為：被告人龔明身為國家機關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)的工作人員，利用職務(wù)便利為他人謀取利益，非法收受他人財物，數(shù)額為人民幣45萬元，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人龔明在中共岳陽市云溪區(qū)紀委立案之前如實交待了其涉嫌受賄的事實，應(yīng)以自首論。案發(fā)后，被告人龔明認罪態(tài)度較好，且退清了全部贓款，可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項、第二款、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人龔明犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個月，沒收財產(chǎn)人民幣十萬元；二、追繳龔明違法所得人民幣四十五萬元，上繳國庫。
本院查明
本院二審在一審認定事實及證據(jù)的基礎(chǔ)上補充查明了如下事實：⑴方志祥將要交保證金之事告訴了龔明，龔明表示自己沒有錢，因其身份特殊，要方出面貸款，利息開支到時各負擔一半。于是方志祥通過商業(yè)銀行岳陽支行的盧滿香介紹，找到云溪商業(yè)銀行的行長劉某甲，由劉某甲介紹認識了岳陽市泓信擔保有限公司的經(jīng)理龍某。龍答應(yīng)借款，但利息較高。方志祥將此情況告訴龔明，要龔出面請劉某甲做龍某的工作，降低利息。龔明于是先后打電話及與方志祥一起找到劉某甲，請其出面找龍降低利息，劉表示同意幫忙。2010年2月10日方志祥一個人在岳陽市泓信擔保有限公司立據(jù)借款200萬元。在此期間龔明向方提供練達公司的行政公章意欲用于擔保，但方考慮不妥，故沒有用此公章。之后，方志祥又找親戚朋友籌集了另外110萬元投標保證金，在上述借款同時，方個人預(yù)付了13萬元的利息。⑵2010年3月3日評標結(jié)果公布，總共有33家企業(yè)入圍中標候選人，其中交建公司有12家企業(yè)入圍。不久，除交建公司12家企業(yè)以外的其余入圍企業(yè)的實際施工人為了保證有工程可做，便與交建公司的周某、毛某相約串標，出資收購了該公司控制的入圍企業(yè)中標后的實際施工權(quán)。之后毛某、周某向方志祥、王六鳳做工作要他們退出合作，方、王不同意。方志祥并就此情況征求了龔明的意見。龔經(jīng)過與王六鳳的接觸，考慮到王的施工能力及為人不可靠，便同意退出工程，并要方做王的工作。后方志祥、王六鳳、毛某、周某經(jīng)協(xié)商，由交建公司補償170萬元給方志祥、王六鳳，并退還二人交納的投標保證金。4月下旬，方志祥將170萬元的開支和分配情況告訴龔明，除去方先期墊付的利息13萬元和王六鳳先期支付的投標啟動資金15萬元及王的利潤54萬元，余下88萬元由方、龔每人分得44萬元。2010年7月，方志祥因涉嫌串通投標罪被岳陽市公安局云溪分局刑事拘留并被責(zé)令退出贓款，方志祥的妻子陳某找到龔明告知此事，龔明馬上要其妻弟王某將44萬元退給了公安機關(guān)。
本院二審認為：龔明與方志祥、王六鳳等人串通以他人名義參與投標，對其他投標人、評標委員會等投標活動參加人采取欺騙、賄賂等非法手段，損害國家、集體和公民的合法利益，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成串通投標罪。在共同犯罪中，龔明積極參與實施，系主犯。龔明利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受喻某賄賂款人民幣10000元，其行為還構(gòu)成受賄罪，因其主動交待辦案機關(guān)尚未掌握的受賄事實，屬自首，可從輕或減輕處罰。龔明犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。龔明及其辯護人提出，龔明所分得的44萬元不應(yīng)定性為受賄罪的意見，經(jīng)查，龔明與方志祥相約合伙做煉化路工程時，約定費用共擔、利潤平分，方志祥亦對工程事宜作出初步分工。在由方志祥出面與王六鳳及交建公司合伙串投標過程中，龔明實施了與方志祥共同商量貸款，出面幫助貸款、共同商量投標事宜、參與決策退資等合伙管理行為；因交建公司與其他公司的圍標導(dǎo)致龔明及方志祥、王六鳳在工程中標前退出，所得補償款依照費用共攤、利潤平分的合伙約定進行分配。方志祥與龔明均為云溪區(qū)交通局副局長，關(guān)系較好，合伙有明確的口頭約定，方志祥對龔明無具體請托事項，方志祥行賄犯意及龔明受賄犯意不明確，龔明利用公職權(quán)力為方志祥謀利的特征不明顯。方志祥已由云溪區(qū)法院以串通投標罪另案定罪處罰。綜合全案案情，龔明所分得的44萬元，應(yīng)認定為其參與合伙串通投標所得的非法利益，故此上訴及辯護意見成立，予以采納。龔明在其案發(fā)前即積極退出全部贓款，認罪態(tài)度較好，根據(jù)其犯串通投標罪的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑不致再危害社會；其受賄10000元，具有自首情節(jié)，全部退贓，可免予刑事處罰。一審判決認定基本事實清楚、審判程序合法，但定罪及適用法律有誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第二十六條第一、四款、第六十七條第二款、第六十九條、第三十七條、第七十二條、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、撤銷岳陽市云溪區(qū)人民法院（2010）云刑初字第96號刑事判決。二、龔明犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元；犯受賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣拾萬元。三、追繳龔明的違法所得人民幣四十五萬元，上繳國庫。
原審上訴人龔明申訴稱，二審判決認定事實和適用法律明顯錯誤：（一）、二審判決認為龔明與方志祥、王六鳳“損害國家、集體和公民的合法利益，情節(jié)嚴重”，從而錯誤適用了最高人民檢察院、公安部2001年4月頒布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準》的規(guī)定。本案一是沒有直接經(jīng)濟損失數(shù)額的證據(jù)，二是參與交建公司串通投標前期行為的龔明與方志祥、王六鳳三人也沒有損害國家、集體、公民等任何一方的利益。（二）、二審判決認定龔明與方志祥、王六鳳“對其他投標人、評標委員等投標活動參加人采取欺騙、賄賂等非法手段”，從而錯誤地適用了最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準（二）》第七十六條第（四）項的規(guī)定。其理由是：1、雖然龔明與方志祥向周某、毛某提供了練達公司信封，但該信封沒有用作“紅包”使用；2、周某、毛某準備的“紅包”，送出的只有一個，龔明與方志祥、王六鳳未參與此事；3、“為配合交建公司提高投標方資質(zhì)門檻向指揮部建議由公安部門參加驗證法定代表人身份證”純屬虛構(gòu)的情節(jié)。因為會上提出這個建議時，龔明與方志祥還沒有任何關(guān)于合作投資的聯(lián)系；4、龔明與方志祥、王六鳳在案件中沒有欺騙任何人，相反還被周某、毛某所騙。（三）、二審判決認定“在共同犯罪中，龔明積極參與實施，系主犯”錯誤。龔明是在方志祥的牽扯下，實施了參與交建公司串通投標的前期行為。其情節(jié)輕微程度不僅不能與主犯周某、毛某相比較，也明顯輕于方志祥、王六鳳。（四）、二審判決沒有認定龔明對串通投標的自首情節(jié)錯誤。龔明于2010年7月22日下午被宣布“雙規(guī)”。在7月20日就向紀律檢查機關(guān)如實交待了與方志祥、王六鳳合作投資獲利44萬元的全部事實，龔明對行為性質(zhì)的辯解不能影響自首的成立。（五）、龔明等人在投標工作的第一個環(huán)節(jié)（資格預(yù)審）結(jié)束后即行退出，二審沒有認定龔明犯罪中止錯誤?？v觀全案，真正的主犯周某、毛某被免予刑事處罰，其余五名積極參與者最高刑罰為二個月零十二天，唯有龔明實際羈押八個月零三天，還要接受兩年的緩刑考驗，不公平。請求再審改判免予刑事處罰。
原審上訴人龔明在再審期間向本院提交了如下證據(jù)支持其主張：
⑴岳云政辦函（2009）82號關(guān)于成立煉化一體化道路建設(shè)指揮部的通知；擬證實：①云溪區(qū)人民政府研究決定成立煉化一體化道路建設(shè)指揮部，不是協(xié)調(diào)指揮部，是真正“業(yè)主”。②指揮長是區(qū)委常委、區(qū)政府常務(wù)副區(qū)長，副指揮長是區(qū)政府的負責(zé)人，辦公室主任是區(qū)交通局長謝某，龔明是副主任。
⑵岳云政專紀（2010）1號關(guān)于煉化一體化道路征地調(diào)查工作的專題會議紀要；擬證實煉化一體化公路建設(shè)征地調(diào)查工作由區(qū)政府主導(dǎo)，各職能部門各負其責(zé)，項目建設(shè)全面啟動。
⑶關(guān)于煉化一體化公路建設(shè)有關(guān)問題的會議紀要，擬證實：⑴煉化一體化公路招投標工作由指揮部研究決定。⑵指揮部決定招標代理公司為湖南國通工程管理有限公司。⑶指揮部確定了招標的地點、招標方式（合理定價），潛在投標人資格條件及相關(guān)事宜。⑷每家潛在投標人交納投標保證金80萬元（一般只交30萬元），中標履約保證金200-300萬元（一般為100-200萬元），這是真正的高“門檻”之一。
⑷關(guān)于煉化一體化公路招投標工作相關(guān)問題的會議紀要，擬證實：⑴副指揮長劉可為組織召開招投標專題會議。⑵會議決定了招投標預(yù)審公告時間，2010年2月2日-2月8日，開標時間為2010年3月15日。⑶外省潛在投標人實行市場準入制，報名前到市交通行政主管部門申請核準。（真正的“門檻”之二）⑷會議決定評標專家由業(yè)主代表在省交通運輸廳建立的評標專家?guī)熘须S機抽取，還決定了其他相關(guān)事宜。
⑸資格預(yù)審公告，擬證實：⑴招標公告由煉化一體化公路建設(shè)指揮部副指揮長李中漢（人民政府副區(qū)長）簽發(fā)。⑵招投標工作由湖南國通工程管理有限公司負責(zé)。
⑹岳陽市煉化一體化公路施工招標清單預(yù)算審查意見，擬證實：推遲開標時間的真實原因是招標清單預(yù)算審查意見出臺太遲，優(yōu)化圖紙也拿不出來（這兩份資料應(yīng)在網(wǎng)上公開，否則就無法招投標）。
⑺原區(qū)交通局局長謝某關(guān)于2010年2月8日上午、晚上兩次會議的記錄，擬證實：⑴“法人代表到場”是由區(qū)紀委常委游慶海提的，發(fā)補遺公告也是他提的。后由指揮部研究決定。⑵補遺公告內(nèi)容是通過兩次專題會議研究，最后由陳志蓮區(qū)長拍板定的，區(qū)紀委、市交通運輸局主要領(lǐng)導(dǎo)都參加了會議。⑶要求“法人代表或委托代理人到場”是《招投標法》規(guī)定的，不是所謂的“門檻”。
⑻煉化一體化公路建設(shè)工作簡報，擬證實：⑴煉化公路招標工作在云溪區(qū)政務(wù)中心招標辦舉行，在行業(yè)主管部門和紀委的全程監(jiān)督下圓滿結(jié)束，確保了公平、公正、公開。⑵煉化公路招標工作是由區(qū)指揮部主導(dǎo)完成的，公示期內(nèi)社會反響良好，未接任何舉報電話。⑶這證明在煉化公路招投標全過程中，龔明根本沒有操控和影響招投標工作的能力和行為。
⑼岳陽市煉化一體化公路工程施工評標報告，擬證實：⑴2013年4月12日進行專家綜合評審，搖號確定中標候選人。在評標報告中的三個環(huán)節(jié)，龔明沒有任何行為。⑵招投標工作的業(yè)主代表是謝某（原云溪區(qū)交通局局長）。
⑽岳陽市公安局云溪分局的（毛某）訊問筆錄，擬證實：⑴毛某在串通投標中負責(zé)操作；⑵毛某說這次招標沒有門檻；⑶毛某負責(zé)煉化公路投標的具體工作，思維是正常的，如果龔明真正參加他們所謂的“要求業(yè)主抬高門檻的會議”，那么毛某自首后最首要的是檢舉素昧平生的龔明，而不是揭發(fā)自己的“老領(lǐng)導(dǎo)”（市交通運輸局紀檢副組長賀新年、系專家評委之一）和“老熟人”（方志祥）；⑷因毛某做了評審專家和“老領(lǐng)導(dǎo)”的工作，加之他的投標經(jīng)驗足，所以有12家企業(yè)預(yù)審入圍；⑸毛某、周某、方志祥在2010年元月就商量了合作搞工程的事。
⑾岳陽市云溪區(qū)人民檢察院調(diào)查筆錄（毛某），擬證實：⑴串通投標的具體負責(zé)人只知道方志祥和王六鳳是其合伙人，那毛某不可能同龔明一起商量“門檻”；⑵毛某認得龔明，但不熟，只是在后來退保證金的時候到龔明的辦公室去了幾次，別的時候沒什么交道，說明設(shè)“要求法人到場的門檻”純屬捏造；⑶毛某、周某、方志祥在一起商量搞工程的時間是2010年元月份。
⑿岳陽市公安局云溪分局的（王六鳳）兩份訊問筆錄，擬證實：⑴兩份案卷都沒有牽涉到龔明，連合伙人相互都不了解，那么龔明根本不存在與方志祥以外的其他人串通。⑵2009年10月份的一天上午王六鳳、方志祥商量搞工程的事。而龔明在2010年2月初的一天在方志祥辦公室閑聊時，方志祥才談到邀龔明合作搞工程一事。
⒀龔明的辯護人對方志祥的調(diào)查筆錄以及方志祥于2011年4月15日出具的證明，擬證實：龔明沒有參與圍標的行為。
⒁關(guān)于龔明參加煉化一體化公路招投標“入暗股”的情況說明，擬證實：龔明于2010年7月21日向云溪區(qū)紀委交待了自己的問題。
⒂中共岳陽市云溪區(qū)紀委2010年7月23日的調(diào)查筆錄；擬證實：對龔明的“雙規(guī)”時間是2010年7月22日，“雙規(guī)”前就向紀委交待了自己的問題。
⒃岳云政發(fā)（2009）4號關(guān)于印發(fā)岳陽市云溪區(qū)重點工程臨時機構(gòu)財務(wù)管理辦法的通知，擬證實：云溪區(qū)人民政府已將練達公司變更為臨時機構(gòu)，龔明這個公司法人代表的實際作用是只負責(zé)公路建設(shè)。
原審上訴人龔明還申請了證人某、劉某乙出庭作證，擬證實：1、在招投標過程中首先提出要公安局驗證報名單位法定代表人身份建議的是時任練達公司會計的劉某乙；2、龔明與方志祥沒有抬高報名門檻的事實，方志祥在公安、檢察問話中的供述不實。
出庭履行職務(wù)的岳陽市人民檢察院認為，對龔明接受44萬元的行為是串通投標還是受賄所得的問題，應(yīng)由法院再審全面審查。即使按串通投標罪論處，龔明作為業(yè)主單位法定代表人暗中參與投標，其具有雙重身份，社會危害性更大，應(yīng)認定為主犯，且其沒有自首、犯罪中止等法定的從輕、減輕情節(jié)，提請法院駁回龔明的申訴請求。對龔明提交的書證認為不是新的證據(jù)，同時發(fā)表補充質(zhì)證意見如下：1、龔明提交的同案犯言詞證據(jù)斷章取義，誤導(dǎo)法庭；2、證實了龔明是受委派到企業(yè)工作的國家工作人員的身份；3、謝某與本案有牽連關(guān)系，其筆錄也有漏記的可能性。龔明以其指揮部辦公室主任的身份對本案起到了推波助瀾的作用。檢察機關(guān)同時認為證人劉某乙的證詞與龔明的當庭供述矛盾，方志祥庭上證言與其庭前證言相矛盾，均不能作為定案的依據(jù)。
綜合全案證據(jù)，本院認為原審上訴人龔明提交的證據(jù)中：1、證人劉某乙的證言無其他證據(jù)相互印證，且與龔明向指揮部建議由公安局驗證報名單位法定代表人身份的事實沒有關(guān)聯(lián)性，方志祥對其翻證未作出合理解釋，對劉某乙、方志祥在庭上的證言以及方志祥于2011年4月15日出示給龔明的證明不應(yīng)認定。2、謝某的會議筆錄證實了龔明在2010年2月8日指揮部會議上建議過關(guān)于投標單位法定代表人資格審查的事。關(guān)于“法定代表人到場”的條件，雖方志祥、周某、毛某證實向龔明提出過，但結(jié)合該筆錄內(nèi)容和龔明的供述來看，是集體討論的結(jié)果，同時該條件的設(shè)置也有利于招標工作的正常開展，不宜認定提高門檻是龔明為配合交建公司串標的行為。3、龔明于2010年7月22日前已向云溪區(qū)紀委如實交待自己罪行的情況屬實，可以認定。4、其他證據(jù)與本院（2011）岳中刑二終字第7號刑事判決查明的事實并不矛盾，可以認定。
本院再審補充查明：1、關(guān)于“法定代表人到場”的條件，雖方志祥、周某、毛某證實，向龔明提出過，但結(jié)合該筆錄內(nèi)容和龔明的供述來看，是集體討論的結(jié)果，同時該條件的設(shè)置也有利于招標工作的正常開展，不宜認定提高門檻是龔明為配合交建公司串標的行為。2、龔明于2010年8月11日被云溪區(qū)人民檢察院立案偵查并決定拘留，在此之前其已向云溪區(qū)紀委如實交待自己的主要犯罪事實和所知同案犯犯罪事實。再審查明的其他事實與二審查明的事實一致。
本院認為
本院再審認為：一、原審上訴人龔明身為業(yè)主單位總經(jīng)理，非但未極力維護招投標工作的公平、公正，還協(xié)助周某、毛某、方志祥、王六鳳等人以他人名義參與投標，對其他投標人、評標委員會等投標活動參加人采取欺騙、賄賂等非法手段，獲得招標信息和投標過程中的關(guān)照。符合最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中“對其他投標人、招標人等投標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的”情形，應(yīng)予立案追訴。犯罪中止是指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的行為。龔明放棄的是在串通投標犯罪目的達成之后可能獲得的更大非法利益而非犯罪行為本身，且是被動的選擇，不應(yīng)認定為犯罪中止。因此，原審上訴人龔明及其辯護人關(guān)于龔明的行為不符合最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》和有犯罪中止情節(jié)的申訴理由不成立。二、龔明具有云溪區(qū)交通局副局長、業(yè)主單位總經(jīng)理、煉化一體化道路建設(shè)指揮部辦公室副主任等多重身份，主觀上有利用職務(wù)便利促成串通投標目的實現(xiàn)的愿望，其協(xié)助方志祥貸款，參與向業(yè)主單位的唯一評委謝某打招呼，請其關(guān)照交建公司串通的13家圍標公司等行為，在共同犯罪中起了一定的作用。從再審查明的事實來看，要求投標單位法定代表人到場遞交資格預(yù)審申請文件，具有促進招標工作公平進行的積極作用。在指揮部會議上有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提及該問題時，龔明建議驗證法定代表人身份具有一定的合理性，且該決定系集體研究的結(jié)果。以此認定是龔明為配合串標而采取的提高投標方資質(zhì)門檻的犯意不明確。在“借用”企業(yè)資質(zhì)投標、制作標書、向?qū)＜以u委以及相關(guān)人員套交情和行賄、出賣中標機會等導(dǎo)致串通投標成功的關(guān)鍵性步驟中，龔明均未主動參與，體現(xiàn)不出具體、明顯的作用。比較周某、毛某、方志祥等人在串通投標犯罪中的作用和地位，龔明只起到次要和輔助的作用，據(jù)此可認定其為從犯。三、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。該解釋第（一）項規(guī)定“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責(zé)人員投案的。應(yīng)當視為自動投案”。龔明于2010年8月11日被云溪區(qū)人民檢察院立案偵查并決定刑事拘留，在此之前其向公安機關(guān)退出全部違法所得，并向云溪區(qū)紀委如實交代自己的主要犯罪事實和所知同案犯犯罪事實的行為符合上述規(guī)定，應(yīng)認定為自首。對于龔明及其辯護人關(guān)于龔明在共同犯罪中系從犯和有自首情節(jié)的申訴意見，本院予以采納。
綜上所述，鑒于龔明犯罪較輕、認罪態(tài)度較好，退出了全部違法所得，且系初犯、偶犯，可對其免予刑事處罰。原審判決認定主要犯罪事實清楚，但量刑欠妥，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條、第三百八十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款（二）項的規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
維持本院（2011）岳中刑二終字第7號刑事判決第一、三項及第二項中對龔明犯串通投標罪的定罪部分和犯受賄罪的定罪量刑部分。
二、撤銷本院（2011）岳中刑二終字第7號刑事判決第二項中對龔明犯串通投標罪的量刑部分。
原審上訴人龔明犯串通投標罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李強斌
審判員胡中岳
審判員許震鵬
裁判日期
二〇一四年三月四日
書記員
書記員肖芝樂
