案??由 受賄
案??號 （2021）藏刑終23號
西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院審理那曲市人民檢察院指控被告人但某犯受賄罪、貪污罪，于2021年3月16日作出（2020）藏06刑初9號刑事判決。宣判后，但某提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取了辯護(hù)人和西藏自治區(qū)人民檢察院的意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院經(jīng)審理查明：
一、關(guān)于受賄事實(shí)
被告人但某于2014年10月至2016年1月?lián)蝀X縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局副局長、于2016年1月至2019年3月?lián)谓煌ㄟ\(yùn)輸局局長期間，利用職權(quán)為他人謀取利益，受賄共計(jì)人民幣443.7272萬元，其中索賄14次、共計(jì)人民幣146.7272萬元。
二、關(guān)于貪污事實(shí)
2017年，陽某1承建珠確達(dá)公路項(xiàng)目期間，但某利用職權(quán)將XX縣交通運(yùn)輸局名下的1臺裝載機(jī)租借給了陽某1。項(xiàng)目結(jié)束后，陽某1按但某要求將裝載機(jī)租賃費(fèi)人民幣5.5萬元匯入鄧某尾號7877的農(nóng)行卡上，該筆錢未上繳財(cái)政。2019年11月，怕陽某1舉報(bào)，但某、鄧某與陽某1進(jìn)行了清算，但某將從陽某1處收取的錢，扣除陽某1欠付但某家人的錢后，最終退給陽某110萬元。
西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)，有物證、書證、證人證言、辨認(rèn)筆錄及被告人的供述等。
西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院認(rèn)為，被告人但某作為國家工作人員，利用職權(quán)，多次索取他人財(cái)物或非法收受他人財(cái)物，為他人在工程項(xiàng)目的承接、招標(biāo)、監(jiān)理、驗(yàn)收、撥款等方面提供便利，受賄金額達(dá)人民幣443.7272萬元，系數(shù)額特別巨大，構(gòu)成受賄罪。但某利用職務(wù)上的便利，非法占有XX縣交通運(yùn)輸局的機(jī)械租賃費(fèi)用人民幣5.5萬元，數(shù)額較大，構(gòu)成貪污罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)予支持。但某因擔(dān)心事情敗露，為掩飾犯罪而向范某1支付裝修費(fèi)和與陽某1進(jìn)行清算的行為，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條之規(guī)定，不影響受賄罪的認(rèn)定。公訴機(jī)關(guān)指控但某向陽某1分三次索賄人民幣30萬元，在案證據(jù)能夠證明索賄人民幣20萬元的事實(shí)，但對但某索取陽某1人民幣4萬元、6萬元的部分，僅有陽某1的證言，無其他證據(jù)印證，不認(rèn)定為索賄。但某利用職權(quán)非法收受曾某人民幣72萬元、呂某人民幣40萬元、彭某人民幣80萬元、肖某人民幣40萬元、劉某人民幣40萬元、黃某人民幣10萬元、趙某1人民幣5萬元、陽某1人民幣10萬元，共計(jì)人民幣297萬元；另通過直接要求或有意為難的方式索取范某1人民幣23.7272萬元、吳某人民幣5萬元、肖某人民幣30萬元、張某1人民幣20萬元、劉某人民幣20萬元、竇某人民幣10萬元、黃某人民幣5萬元、于某人民幣8萬元、張某2人民幣5萬元、陽某1人民幣20萬元并向范某2索取電費(fèi)，共計(jì)14次、人民幣146.7272萬元，但某多次索賄且向多人索賄，對巴青縣交通工程建設(shè)領(lǐng)域造成了較為惡劣的影響，依法予以從重處罰；但某系被動到案，到案后雖如實(shí)交代了調(diào)查機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行，但庭審時無正當(dāng)理由推翻原有供述，故不予從輕處罰；但某如實(shí)交代了贓款的去向并主動退贓人民幣300萬元，違法所得已全部退繳到位，量刑時予以從輕處罰，但根據(jù)犯罪事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)，對其從輕處罰的幅度予以從嚴(yán)掌握。結(jié)合但某的犯罪情節(jié)及退贓情況，在法定幅度內(nèi)確定罰金數(shù)額。通過在案證據(jù)可以證明，扣押在案的寶馬牌汽車雖登記在鄧某名下，實(shí)際由但某購買并占有、支配，用于購買寶馬牌汽車的款項(xiàng)包括從肖某處受賄的人民幣10萬元、從張某1處受賄的人民幣10萬元及其他受賄款中的21.3991萬元，故該寶馬牌汽車系但某違法所得，應(yīng)上繳國庫，則購車款項(xiàng)共計(jì)人民幣41.3991萬元無需再追繳。但某在案發(fā)前已將人民幣20萬元退給范某1、將人民幣10萬元退給陽某1，則該人民幣30萬元但某未實(shí)際取得，不應(yīng)再向但某追繳。但某受賄金額為人民幣443.7272萬元，貪污金額為人民幣5.5萬元，扣減購買寶馬汽車的費(fèi)用人民幣41.3991萬元、退給范某1的人民幣20萬元、退給陽某1的人民幣10萬元，依法應(yīng)予追繳的金額為人民幣377.8281萬元。
綜上，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十五條第一款、第四十五條、第四十七條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第一條第一款、第三條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百四十五條之規(guī)定，判決：一、被告人但某犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣六十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十二年三個月，并處罰金人民幣七十萬元。二、依法沒收被告人但某違法所得的寶馬牌汽車并上繳國庫（已扣押在案）。三、依法沒收被告人但某違法所得的人民幣377.8281萬元并上繳國庫（人民幣110萬元已扣押在案，其余人民幣267.8281萬元已由被告人家屬退繳）。
但某上訴提出：1、其本人及家人主動上交退賠款共計(jì)人民幣410萬元，涉案寶馬汽車亦被扣押（價(jià)值人民幣41.3991萬元），上述錢款共計(jì)人民幣451.3991萬元，已超過公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)額，請求退還剩余的合法收入。2、公訴機(jī)關(guān)指控其向陽某1索賄人民幣20萬元，其實(shí)際已退還陽某1人民幣30萬元；彭某與其數(shù)年未聯(lián)系，棕色旅行包是由陽某1提上車的；其僅收受曾某人民幣20萬元；其轉(zhuǎn)給戶名為陳某1的銀行卡中人民幣18.4050萬元，用于項(xiàng)目招標(biāo)工程費(fèi)，該筆款項(xiàng)，無論是給肖某轉(zhuǎn)還是陽某1轉(zhuǎn)，都是借給他們的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該筆款項(xiàng)是其向肖某的借款；陽某1給予其的人民幣20萬元，實(shí)際系鄧某用來抵扣貨款；涉案寶馬牌汽車，除肖某支付人民幣10萬元，張某1支付人民幣10萬元外，剩余款項(xiàng)系其與他人打牌所贏，不能定性全部用贓款購買。3、歐某的證言不客觀、不真實(shí)。4、其被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)留置后，主動坦白全部罪行，并主動交代其他線索，檢舉揭發(fā)他人的犯罪行為，退還全部贓款。綜上，請求對其從輕處罰。
其辯護(hù)人提出：1、但某的行為僅構(gòu)成受賄罪，不構(gòu)成貪污罪。2、對但某的量刑畸重。但某是因陽某1檢舉而被立案，除此之外其他受賄金額系但某主動交代，故但某具有自首情節(jié)；但某行為不構(gòu)成索賄；一審判決認(rèn)定但某的受賄金額過高，其中范某2的人民幣20萬元是用于裝修房屋，并未結(jié)算，且該筆款項(xiàng)屬于貨款；肖某行賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人民幣40萬元；陽某1的人民幣10萬元、20萬元均不應(yīng)計(jì)算為行賄數(shù)額，因未支付給但某；曾某行賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人民幣60萬元。3、但某檢舉揭發(fā)他人犯罪，具有立功情節(jié)。綜上，請求判處但某有期徒刑十年。
西藏自治區(qū)人民檢察院意見：1、一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。2、但某的上訴理由不能成立。但某承擔(dān)刑事責(zé)任，除涉案贓款應(yīng)當(dāng)退繳外，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行罰金刑，其及家人上繳的退賠資金，除應(yīng)當(dāng)依法予以追繳的人民幣377.8281萬元及寶馬牌汽車一輛外，剩余部分應(yīng)當(dāng)屬于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行中的罰金刑部分；案發(fā)前但某已經(jīng)退還陽某1的人民幣30萬元，屬于但某及其親屬為了掩飾但某的犯罪行為而退還，不影響但某所犯受賄罪的認(rèn)定；根據(jù)在卷證據(jù)，能夠認(rèn)定但某收受彭某人民幣80萬元；一審判決認(rèn)定但某收受曾某人民幣72萬元并無不當(dāng)。歐某的證言符合證據(jù)的“三性要求”，可以作為定案的依據(jù)；但某轉(zhuǎn)賬給陳某1人民幣18萬余元的行為，不影響但某所犯受賄罪的成立及數(shù)額的認(rèn)定；但某所提出的陽某1給予其人民幣20萬元屬于償還但某岳母貨款的理由不能成立；一審判決追繳涉案寶馬牌汽車并無不當(dāng)；根據(jù)在卷證據(jù)，能夠認(rèn)定但某具有索賄故意；但某不具有立功情節(jié)；一審判決認(rèn)定但某的行為構(gòu)成貪污罪并無不當(dāng)。3、一審判決對于違法所得予以沒收不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。綜上，建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：
一、關(guān)于受賄事實(shí)
2014年10月至2016年1月，上訴人但某擔(dān)任西藏自治區(qū)XX縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局副局長；2016年1月至2019年3月，擔(dān)任XX縣交通運(yùn)輸局局長。其間，但某利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，受賄共計(jì)人民幣443.7272萬元，其中索賄14次，共計(jì)人民幣146.7272萬元。具體如下：
（一）2018年，但某利用職務(wù)上的便利，幫助曾某承接了XX縣交通運(yùn)輸局的26個項(xiàng)目的招標(biāo)代理業(yè)務(wù)（總投資人民幣4億余元）。曾某2次分別給予但某現(xiàn)金人民幣24萬元、48萬元。但某予以收受。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的銀行卡交易明細(xì)，中標(biāo)通知書等書證；證人李某、曾某的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（二）2018年，但某利用職務(wù)上的便利，幫助呂某承接了XX縣貢日鄉(xiāng)熱赤雄村至巴益松多公路改建工程。呂某給予但某現(xiàn)金人民幣40萬元。但某予以收受。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的銀行卡交易明細(xì)，施工合同，法人授權(quán)委托書，記賬證明等書證；證人呂某、周某1、周某2、張某3、楊某的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（三）2018年六七月，但某利用職務(wù)上的便利，幫助彭某承接了S205線至巴青鄉(xiāng)曲丹卡村公路改建工程。2018年底，彭某為感謝但某在承接項(xiàng)目上的幫助及為承接到更多的工程項(xiàng)目，給予但某人民幣80萬元。但某予以收受。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的從但某住宅中扣押的裝有現(xiàn)金的行李包等物證；建設(shè)工程施工合同，銀行業(yè)務(wù)收付款回單、情況說明等書證；證人趙某2、沈某、歐某、曾某等的證言；搜查筆錄，辨認(rèn)筆錄，指認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（四）2017年7月左右，但某要求范某1幫自己裝修位于四川省成都市新都區(qū)的房屋。范某1為此支付了裝修款人民幣23.7272萬元。2018年8月，但某與范某1發(fā)生矛盾，為了防止上述事實(shí)敗露，但某退還范某1人民幣20萬元。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的商品房買賣合同及付款憑證，裝修結(jié)算清單等書證；證人范某1、余某、肖某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（五）2018年7月左右，但某拒絕為吳某作為實(shí)際負(fù)責(zé)人的XX縣G317線至珠確達(dá)、勒直根村、奪布村公路工程四標(biāo)段的項(xiàng)目撥款簽字，吳某給予但某人民幣5萬元。但某予以收受，并在工程撥款單上簽字同意。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的中標(biāo)通知書，施工合同，項(xiàng)目撥款申請表等書證；證人吳某、王某、歐某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（六）但某利用職務(wù)上的便利，幫助肖某承接了XX縣交通運(yùn)輸局的工程項(xiàng)目。2018年，但某為向范某1支付房屋裝修款，要求肖某提供人民幣20萬元。
同年9月，為感謝但某在項(xiàng)目承接方面提供幫助，肖某給予但某人民幣40萬元。但某予以收受。
2018年底，但某的朋友幫助但某墊付購買寶馬牌汽車的定金人民幣10萬元。事后，但某要求肖某出資人民幣10萬元?dú)w還但某的朋友。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的扣押在案的寶馬牌汽車等物證；銀行卡交易明細(xì)，購車合同及付款憑證，中標(biāo)通知書，施工合同，監(jiān)理合同，撥款申請表，項(xiàng)目撥款統(tǒng)計(jì)表等書證；證人肖某、付某、鄧某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（七）2018年10月左右，因但某故意拖延為竇某申請項(xiàng)目撥款簽字，竇某給予但某人民幣10萬元。但某予以收受，并在撥款申請表上簽字同意。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的施工合同，撥款申請表，項(xiàng)目撥款統(tǒng)計(jì)表等書證；證人竇某、歐某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（八）2018年9月左右，因但某故意拖延為XX縣交通運(yùn)輸局項(xiàng)目承建人黃某的工程撥款單上簽字，黃某給予但某人民幣15萬元。但某予以收受，并簽字同意。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的施工合同，統(tǒng)計(jì)表，項(xiàng)目撥款申請表等書證；證人黃某、歐某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（九）2018年底，趙某1為了盡快獲得所承建的XX縣交通運(yùn)輸局的工程項(xiàng)目撥款，給予但某人民幣5萬元，但某予以收受。因但某對于某所承建的XX縣交通運(yùn)輸局的工程項(xiàng)目撥款申請一直有意為難，于某委托趙某1給予但某人民幣8萬元。但某予以收受并簽字同意。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的中標(biāo)通知書，施工合同，撥款申請表，撥款統(tǒng)計(jì)表等書證；證人趙某1、于某、歐某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（十）2016年至2018年，張某2承接了XX縣交通運(yùn)輸局多個項(xiàng)目的監(jiān)理業(yè)務(wù)。2017年、2018年，因但某就張某2申請撥付監(jiān)理費(fèi)簽字一事故意拖延，張某2分兩次給予但某人民幣2萬元、3萬元。但某予以收受并簽字同意。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的施工合同，建設(shè)工程監(jiān)理合同，撥款申請表，項(xiàng)目撥款統(tǒng)計(jì)表等書證；證人張某2、歐某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（十一）張某1系S301線至XX縣阿秀鄉(xiāng)米次卡村公路項(xiàng)目的承建人。2018年10月左右，因但某在項(xiàng)目撥款時故意拖延，張某1將自己名下存有人民幣10萬元的工商銀行卡給予但某，但某將該卡中的人民幣10萬元以POS機(jī)刷卡方式用于支付所購買的寶馬牌汽車的部分尾款。
2019年1月27日，因但某在項(xiàng)目撥款時故意拖延，張某1再次向但某持有的上述工商銀行卡內(nèi)匯入人民幣10萬元，但某于同年5月26日將上述人民幣10萬元套現(xiàn)。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的扣押的寶馬牌汽車等物證；銀行卡交易明細(xì)，購車合同及付款憑證，施工合同，撥款申請表，撥款統(tǒng)計(jì)表等書證；證人張某1、鄧某、歐某、陳某2等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（十二）劉某承接了XX縣交通運(yùn)輸局的多個項(xiàng)目。2018年，因驗(yàn)收和撥款問題，劉某找到但某，但某故意拖延。劉某給予但某人民幣20萬元。但某予以收受。
而后，劉某為獲得XX縣交通運(yùn)輸局的工程項(xiàng)目，給予但某人民幣40萬元。但某予以收受，并幫助劉某承接了相關(guān)工程項(xiàng)目。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的西藏自治區(qū)那曲地區(qū)交通運(yùn)輸局批復(fù)文件，施工合同，撥款申請表，項(xiàng)目撥款統(tǒng)計(jì)表等書證；證人劉某、歐某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
（十三）2015年，但某利用職務(wù)上的便利，給陽某1介紹了多個工程項(xiàng)目，陽某1拿到項(xiàng)目的工程款后，先后兩次給予但某人民幣共計(jì)10萬元。但某予以收受。
2016年，但某以介紹公路項(xiàng)目為由，向陽某1索取人民幣20萬元。
2019年11月，因害怕陽某1舉報(bào)，但某與陽某1進(jìn)行所謂結(jié)算。但某將從陽某1處收取的錢，扣除陽某1欠付但某家人的錢后，最終退還陽某1人民幣10萬元。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的銀行卡交易明細(xì)，會議紀(jì)要，施工合同，驗(yàn)收證明，撥款申請表，支票存根，結(jié)算業(yè)務(wù)申請書，記賬憑證等書證；證人陽某1、陽某2、鄧某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
二、關(guān)于貪污事實(shí)
2017年，陽某1承建珠確達(dá)公路項(xiàng)目。但某利用職務(wù)上的便利，將XX縣交通運(yùn)輸局的1臺裝載機(jī)租賃給陽某1使用。項(xiàng)目結(jié)束后，陽某1按但某要求，將租賃費(fèi)人民幣5.5萬元匯入但某岳母鄧某的銀行卡上，未上繳財(cái)政。
案發(fā)后，辦案機(jī)關(guān)依法扣押但某的受賄款人民幣110萬元及用受賄款購買的寶馬牌汽車1輛。但某親屬退繳人民幣300萬元。
上述事實(shí)，有一審開庭審理中經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)的銀行卡交易明細(xì)，情況說明，繳款書，施工合同，撥款申請表，項(xiàng)目撥款統(tǒng)計(jì)表等書證；證人陽某1、鄧某等的證言；辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人但某曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。
綜合考慮上訴人但某的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見、西藏自治區(qū)人民檢察院的意見及一、二審查明的事實(shí)和證據(jù)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，評判如下：
1、關(guān)于但某上訴提出的其本人及家人主動上交退賠款共計(jì)人民幣410萬元，涉案寶馬汽車亦被扣押（價(jià)值人民幣41.3991萬元），上述錢款共計(jì)人民幣451.3991萬元，已超過公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)額，請求退還剩余退賠款的上訴理由。
經(jīng)查，案發(fā)后，辦案機(jī)關(guān)依法扣押但某的受賄款人民幣110萬元及用受賄款購買的寶馬牌汽車1輛。但某親屬代但某退繳人民幣300萬元。
刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
但某的違法所得為人民幣377.8281萬元及寶馬牌汽車一輛，對于上述財(cái)物，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳并上繳國庫。上述財(cái)物中，人民幣110萬元及寶馬牌汽車一輛，已扣押在案；其余人民幣267.8281萬元已由但某親屬代為退繳。但某親屬實(shí)際代為退繳的金額為人民幣300萬元，扣除追繳違法所得后尚剩余人民幣32.1719萬元，對于該部分人民幣32.1719萬元，一審判決實(shí)際并未予以處理。雖然一審判處但某罰金人民幣70萬元，但扣除追繳違法所得后剩余的人民幣32.1719萬元，系但某親屬代為退繳，但某親屬亦未明確同意將該部分款項(xiàng)作為但某的罰金予以繳納，但某則明確要求將上述款項(xiàng)退還。因此，在上述情況下，將一審實(shí)際未予以處理的人民幣32.1719萬元，在審判階段直接作為罰金執(zhí)行，沒有相關(guān)法律依據(jù)。因此，對于上述人民幣32.1719萬元，應(yīng)當(dāng)返還但某親屬。當(dāng)然，上述人民幣32.1719萬元，是否能夠作為但某的罰金予以執(zhí)行，可以在執(zhí)行階段，根據(jù)具體情況，依法予以處理。
綜上，對于上述上訴理由，本院予以采納。
2、關(guān)于但某上訴提出的公訴機(jī)關(guān)指控其向陽某1索賄人民幣20萬元，其實(shí)際已退還陽某1人民幣30萬元；彭某與其數(shù)年未聯(lián)系，棕色旅行包是由陽某1提上車的；其僅收受曾某人民幣20萬元；其轉(zhuǎn)給戶名為陳某1的銀行卡中人民幣18.4050萬元，用于項(xiàng)目招標(biāo)工程費(fèi)，該筆款項(xiàng)，無論是給肖某轉(zhuǎn)還是陽某1轉(zhuǎn)，都是借給他們的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該筆款項(xiàng)是其向肖某的借款；陽某1給予其的人民幣20萬元，實(shí)際系鄧某用來抵扣貨款；涉案寶馬汽車，除肖某支付人民幣10萬元，張某1支付人民幣10萬元外，剩余款項(xiàng)系其與他人打牌所贏，不能定性全部用贓款購買的上訴理由；及其辯護(hù)人提出的一審判決認(rèn)定但某的受賄金額過高，其中范某2的20萬元是用于裝修房屋，并未結(jié)算，且該筆款項(xiàng)屬于貨款；肖某行賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為40萬元；陽某1的10萬元、20萬元均不應(yīng)計(jì)算為行賄數(shù)額，因未支付給但某；曾某行賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為60萬元；但某的行為不構(gòu)成索賄的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，認(rèn)定但某收受陽某1人民幣10萬元，索賄人民幣20萬元的事實(shí)清楚，不但有陽某1、鄧某等的證言證實(shí)，并有相關(guān)書證等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。但某因擔(dān)心罪行敗露，為掩飾犯罪而與陽某1進(jìn)行所謂清算的行為，不影響其所犯受賄罪的成立。
但某收受曾某人民幣72萬元的事實(shí)清楚，不但有李某、曾某的證言證實(shí)，并有相關(guān)書證等證據(jù)證實(shí)。但某的供述與上述證據(jù)亦可以相互印證。足以認(rèn)定。
但某收受彭某人民幣80萬元的事實(shí)，不但有證人沈某、歐某、曾某、熊某等的證言證實(shí)，且有建筑工程施工合同等證據(jù)佐證，同時有證人趙某2等的證言證實(shí)，但某亦曾供認(rèn)，該起事實(shí)亦系但某主動供述。足以認(rèn)定。且事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
但某收受肖某人民幣70萬元，其中索賄人民幣30萬元的事實(shí)，不但有肖某、付某等的證言證實(shí)，并有購車合同及付款憑證等證據(jù)佐證，但某亦曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。在卷證據(jù)不足以認(rèn)定但某曾借給肖某錢款。
一審認(rèn)定涉案寶馬牌汽車系但某用受賄所得購買，并無不當(dāng)。該車是否登記在他人名下，不影響但某所犯受賄罪的成立。
但某要求范某2幫助其裝修房屋，范某2為此支付裝修款23萬余元的事實(shí)，不但有范某2的證言證實(shí)，還有余某的證言、裝修結(jié)算清單佐證，但某亦曾供認(rèn)。足以認(rèn)定。但某因擔(dān)心罪行敗露，為掩飾犯罪而退還范某2人民幣20萬元的行為，不影響但某所犯受賄罪的成立。
根據(jù)相關(guān)證言及在卷其他證據(jù)，可以認(rèn)定但某直接索取或者通過在撥款簽字方面故意拖延、為難等暗示的方式索取賄賂，一審判決認(rèn)定但某索賄，并無不當(dāng)。
綜上，一審判決認(rèn)定但某受賄，并存在索賄行為的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。對于上述上訴理由及辯護(hù)意見，本院不予采納。
3、關(guān)于但某上訴提出的歐某的證言不客觀、不真實(shí)的上訴理由。
經(jīng)查，歐某的證言系合法取得，并經(jīng)庭審質(zhì)證。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，歐某的證言，與在卷其他證據(jù)能夠相互印證。符合證據(jù)的全部特性，客觀、真實(shí)，應(yīng)當(dāng)作為定案的依據(jù)。
綜上，對于上述上訴理由，本院不予采納。
4、關(guān)于但某上訴提出的其被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)留置后，主動坦白全部罪行，并主動交代其他線索，檢舉揭發(fā)他人的犯罪行為，退還全部贓款，請求對其從輕處罰的上訴理由；及其辯護(hù)人提出的但某因陽某1檢舉而被立案，除此之外其他受賄金額系但某主動交代，但某具有自首情節(jié)；但某檢舉揭發(fā)他人犯罪，具有立功情節(jié)；對但某的量刑畸重，請求判處但某有期徒刑十年的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，但某被那曲市監(jiān)察委員會留置后，雖如實(shí)交代了調(diào)查機(jī)關(guān)尚未掌握的多個同種罪行，如收受彭某人民幣80萬元等，但該情況不屬于法律及司法解釋規(guī)定的自首。同時，一審?fù)彆r，但某無正當(dāng)理由推翻原有供述，認(rèn)罪態(tài)度不好，一審判決綜合考慮上述情況，對但某不予從輕處罰，并無不當(dāng)。一審期間，但某親屬代其退繳全部違法所得，一審考慮到違法所得已全部退繳，量刑時已予以從輕處罰，并根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)，對其從輕處罰幅度予以從嚴(yán)掌握，亦并無不當(dāng)。
但某被留置后，雖然提出了檢舉，但部分檢舉內(nèi)容，不屬于明確的犯罪行為，亦沒有明確犯罪事實(shí)，內(nèi)容籠統(tǒng)；部分檢舉內(nèi)容，雖系犯罪行為，但內(nèi)容籠統(tǒng)；均不符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》對立功線索的起碼要求。部分檢舉內(nèi)容，雖然內(nèi)容具體，指向明確，符合立功線索的形式要求，但相關(guān)部門已出具書面材料明確反映，但某不具有立功情節(jié)。
綜上，一審判決對于但某的量刑適當(dāng)。對于上述上訴理由及辯護(hù)意見，本院不予采納。
5、關(guān)于但某的辯護(hù)人提出，但某的行為不構(gòu)成貪污罪的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，陽某1的證言、但某的供述相互印證，可以認(rèn)定但某將巴青縣交通運(yùn)輸局所有的裝載機(jī)租賃給陽某1使用，陽某1支付給但某的是裝載機(jī)的租賃費(fèi)，并非行賄款。但某還明確供述，在陽某1說要結(jié)算租賃費(fèi)時，但某將其岳母的卡號提供給陽某1，上述供述與陽某1的證言、銀行卡交易明細(xì)等證據(jù)相互印證。裝載機(jī)系巴青縣交通運(yùn)輸局所有，租賃費(fèi)亦應(yīng)當(dāng)歸巴青縣交通運(yùn)輸局所有，但某利用職務(wù)上的便利，非法占有應(yīng)當(dāng)歸巴青縣交通運(yùn)輸局所有的裝載機(jī)租賃費(fèi)，其行為構(gòu)成貪污罪。
綜上，一審判決認(rèn)定但某的上述行為構(gòu)成貪污罪，定罪準(zhǔn)確。對于上述上訴理由及辯護(hù)意見，本院不予采納。
6、（1）關(guān)于西藏自治區(qū)人民檢察院意見提出的案發(fā)前但某已退還陽某1的人民幣30萬元，屬于但某及其親屬為了掩飾但某的犯罪行為而退還，不影響但某所犯受賄罪的認(rèn)定；根據(jù)在卷證據(jù)，能夠認(rèn)定但某收受彭某人民幣80萬元；一審判決認(rèn)定但某收受曾某人民幣72萬元并無不當(dāng)。歐某的證言符合證據(jù)的“三性要求”，可以作為定案的依據(jù)；但某轉(zhuǎn)賬給陳某1人民幣18萬余元的行為，不影響但某所犯受賄罪的成立及數(shù)額的認(rèn)定；但某所提出的陽某1給予其人民幣20萬元屬于償還但某岳母貨款的理由不能成立；一審判決追繳涉案寶馬牌汽車并無不當(dāng)；根據(jù)在卷證據(jù)，能夠認(rèn)定但某具有索賄故意；但某不具有立功情節(jié)；一審判決認(rèn)定但某的行為構(gòu)成貪污罪并無不當(dāng)；一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法的意見。
經(jīng)查，上述意見符合本案實(shí)際情況，具有事實(shí)、證據(jù)和法律依據(jù)，本院予以采納。
（2）關(guān)于西藏自治區(qū)人民檢察院提出的但某承擔(dān)刑事責(zé)任，除涉案贓款應(yīng)當(dāng)退繳外，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行罰金刑，其及家人上繳的退賠資金，除應(yīng)當(dāng)依法予以追繳的人民幣377.8281萬元及寶馬牌汽車1輛外，剩余部分應(yīng)當(dāng)屬于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行中的罰金刑部分；一審判決對于違法所得予以沒收不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳；建議駁回上訴，維持原判的意見。
經(jīng)查，刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
一審判決認(rèn)定，但某的違法所得為人民幣377.8281萬元及寶馬牌汽車1輛，上述違法所得，均應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。一審判決將上述違法所得予以沒收，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。
至于但某親屬代為退繳的款項(xiàng)中，扣除但某的違法所得后剩余的部分，如前所述，一審對該部分款項(xiàng)實(shí)際未予以處理，在審判階段直接作為罰金執(zhí)行，沒有相關(guān)法律依據(jù)。對于該部分款項(xiàng)，是否作為但某的罰金予以執(zhí)行，可以在執(zhí)行階段，根據(jù)具體情況，依法予以處理。
綜上，對于上述意見，本院予以部分采納。
本院認(rèn)為，上訴人但某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，多次索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人在工程項(xiàng)目的承接、招標(biāo)、監(jiān)理、驗(yàn)收、撥款等方面提供便利，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪；但某利用職務(wù)上的便利，非法占有西藏自治區(qū)巴青縣交通運(yùn)輸局的機(jī)械租賃費(fèi)用，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪，應(yīng)依法予以并罰。
一審判決認(rèn)定但某受賄共計(jì)人民幣443.7272萬元，其中多次索賄共計(jì)人民幣146.7272萬元；認(rèn)定但某貪污共計(jì)人民幣5.5萬元，認(rèn)定適當(dāng)。一審判決認(rèn)為但某多次索賄且向多人索賄，對西藏自治區(qū)XX縣交通工程建設(shè)領(lǐng)域造成了較為惡劣的影響，依法予以從重處罰，符合案件客觀情況，處理適當(dāng)。但某被西藏自治區(qū)那曲市監(jiān)察委員會采取留置措施后，雖如實(shí)供述了調(diào)查機(jī)關(guān)未掌握的同種罪行，但一審?fù)彆r無正當(dāng)理由推翻原有供述，認(rèn)罪態(tài)度不好，一審判決對其不予從輕處罰正確。但某如實(shí)供述了贓款去向并主動退贓，違法所得已全部退繳，一審對其予以從輕處罰，并根據(jù)其犯罪事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)，對其從輕處罰幅度從嚴(yán)掌握，處理恰當(dāng)。
案發(fā)后，辦案機(jī)關(guān)依法扣押但某的受賄款人民幣110萬元及用受賄款購買的寶馬牌汽車1輛。但某親屬退繳人民幣300萬元。刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。因此，對于辦案機(jī)關(guān)依法扣押的但某用受賄款購買的寶馬牌汽車1輛，系違法所得，故應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。一審判決對上述汽車予以沒收，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。除上述汽車外，但某的違法所得人民幣377.8281萬元，亦應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。一審判決對上述人民幣377.8281萬元予以沒收，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。上述款項(xiàng)中，人民幣110萬元已扣押在案，其余人民幣267.8281萬元已由但某的親屬代為退繳。在卷證據(jù)反映，但某親屬代為退繳共計(jì)人民幣300萬元，故對于超出但某違法所得部分的人民幣32.1719萬元，應(yīng)當(dāng)返還但某親屬。一審對該部分款項(xiàng)未予處理不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。當(dāng)然，上述人民幣32.1719萬元，是否能夠作為但某的罰金予以執(zhí)行，可以在執(zhí)行階段，根據(jù)具體情況，依法予以處理。
綜上，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。但對涉案財(cái)物的處理不當(dāng)，適用法律錯誤。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第四十五條、第四十七條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第一條第一款、第三條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院（2020）藏06刑初9號刑事判決的第一項(xiàng)，即被告人但某犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣六十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十二年三個月，并處罰金人民幣七十萬元。
二、撤銷西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院（2020）藏06刑初9號刑事判決的第二、三項(xiàng)，即依法沒收被告人但某違法所得的寶馬牌汽車并上繳國庫（已扣押在案）；依法沒收被告人但某違法所得的人民幣377.8281萬元并上繳國庫（人民幣110萬元已扣押在案，其余人民幣267.8281萬元已由被告人家屬退繳）。
三、依法對上訴人但某違法所得的寶馬牌汽車予以追繳，上繳國庫。
四、依法對上訴人但某違法所得的人民幣377.8281萬元予以追繳，上繳國庫（其中，人民幣110萬元已扣押在案，其余人民幣267.8281萬元已由但某親屬退繳）。
五、上訴人但某親屬代為退繳的人民幣300萬元，扣除追繳違法所得后剩余的人民幣32.1719萬元，返還給但某親屬。
本判決為終審判決。
審判長 賈偉
審判員 邊巴次仁
審判員 次登羅布
二〇二一年九月十八日
法官助理 王曉俊
書記員 倉拉
