案由 挪用公款 受賄
案號 （2019）豫13刑終608號
河南省南召縣人民法院審理南召縣人民檢察院指控原審被告人李某某犯挪用公款罪、受賄罪一案，于2019年7月1日作出（2019）豫1321刑初251號刑事判決。原審被告人李某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問了上訴人，聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定：
一、挪用公款的事實
2015年5月，原南召縣房管中心主任李某某與南召縣縣城“皇城首府”房地產(chǎn)項目的開發(fā)商人郝某協(xié)商，由李某某借款與郝某200萬元，月息2分。同年5月26日，李某某指使其下屬靳某（物業(yè)管理科科長），讓靳某從南召縣房管中心在中原銀行開設的關于物業(yè)維修資金的賬戶上匯入郝某工商銀行賬戶上200萬元。2016年6月郝某支付給李某某8萬元。
郝某在用款周期內(nèi)未按時將錢款歸還，經(jīng)靳某向李某某催款，李某某向郝某催款未果。后李某某分別于2016年4月1日、2016年5月26日、2017年1月先后三次通過銀行轉款或交付現(xiàn)金的形式支付給靳某共計200萬元，先行歸還了南召縣房管中心的物業(yè)維修資金（該筆借款）。
郝某無力支付剩余本金及利息，李某某與郝某、尹某（郝某的生意合伙人）協(xié)商，將尹某在與劉某合伙的“金剛石廠”項目中的股金250萬元支付給李某某，用作償還郝某的借款200萬元及利息50萬元，并簽訂相關協(xié)議。后劉某將其中100萬元匯入李某某提供的賬戶，剩余150萬元至今未還。
原判認定上述事實，有一審開庭審理中經(jīng)質證確認的以下證據(jù)予以證實：
（一）書證
1.常住人口基本信息，證明李某某已達到法定刑事責任年齡。
2.干部任免表、公務員登記表，證明李某某系國家機關工作人員，2010年9月至2016年1月任南召縣住房和城鄉(xiāng)建設局黨委委員、房管中心黨總支委員、書記、主任。
3.記賬憑證，證明河南紅陽工業(yè)集團有限公司于2015年5月21日向南召縣房管局交納物業(yè)維修資金150萬元，交款開戶行為中原銀行，賬號為50×××10，單位名稱為南召縣房地產(chǎn)管理局，用途為維修資金。
4.中原銀行交易明細，證明南召縣房地產(chǎn)管理局在中原銀行開立的公戶上于2015年5月21日從河南紅陽工業(yè)集團有限公司交來維修資金共計150萬元，之前戶上有525008.24元公款。2015年5月26日轉賬給郝某200萬元。
5.會計憑證，證明2015年5月26日南召縣房地產(chǎn)管理局轉給郝某工商銀行戶（6222081714001575523）200萬元。
6.銀行交易明細，證明李某某指使靳某挪用單位資金200萬元給郝某，后李某某還款的記錄。
7.郝某工商銀行交易明細，證明2015年5月26日收到賬號為50×××10匯入200萬元。
8.曹丙義工商銀行交易明細及會計憑證，證明2016年4月1日，曹丙義向南召縣房地產(chǎn)管理局物業(yè)維修資金管理中心匯兌100萬元，2016年4月30日在物業(yè)維修資金賬上下賬村鎮(zhèn)銀行存款100萬元。
9.記賬憑證，證明2016年5月26日郝某交款50萬元，2016年5月31日在物業(yè)維修資金賬上下賬郵儲銀行存款50萬元。
10.記賬憑證，證明2017年1月31日在物業(yè)維修資金賬上下賬郵儲銀行存款50萬元，2017年1月13日存入50萬元。
11.曹丙義工商銀行交易明細，證明2017年1月5日收到6222081714000314783戶網(wǎng)轉匯款20萬元，2017年1月6日ATM取款2萬元，2017年1月7日ATM取款2萬元，卡取49900元，2017年1月8日ATM取款2萬元，卡取49000元，2017年1月9日ATM取款1000元、100元，卡取4萬元。
12.劉某中原銀行交易明細，證明2017年1月5日向曹丙義工商銀行戶轉款20萬元；2017年1月26日向李連峰工商銀行戶轉款50萬元；2018年2月10日向周玉軍中原銀行戶轉款30萬元。
13.中原銀行銷戶手續(xù)，證明在李某某簽字并加蓋南召縣房地產(chǎn)管理局后，中原銀行戶銷掉。
14.借條，證明2015年5月25日郝某出具的借條200萬元；2016年11月5日郝某出具同意尹小強支付271.5萬元（體育路合伙項目）；郝某出具的收到尹小強龍鳳宮分我股份款271.5萬元。
（二）證人證言
1.證人靳某的證言，證實2015年5月26日，李某某指使靳某挪用南召縣物業(yè)維修資金200萬元給郝某。2016年4月1日，李某某以“曹丙義”的名義向南陽村鎮(zhèn)銀行維修資金轉款歸還100萬元；2016年5月26日，李某某歸還現(xiàn)金50萬元，該筆款存于郵政儲蓄銀行維修資金專戶上；2017年1月13日李某某歸還現(xiàn)金50萬元，該筆款存于郵政儲蓄銀行維修資金專戶上。
2.證人郝某的證言，證實2015年5月26日，郝某從李某某處借款200萬元，約定利息2分。后因郝某無能力支付李某某紅利及本金，于2016年11月5日，李某某與郝某約定郝某所欠的200萬元本金及利息由尹某代付，并讓郝某寫了一個手續(xù)。
3.證人尹某的證言，證實李某某借給郝某的200萬元，由尹某從與郝某合伙開發(fā)的“聚福源”項目中支付，后李某某又與劉洪亮約定該筆款從劉洪亮與尹某合伙開發(fā)的金剛石項目中支付，并約定200萬元的本金及利息為250萬元。
4.證人劉某，又名劉洪亮的證言，證實李某某高息借給郝某的200萬元，由劉洪亮對準李某某支付，這200萬元本金及利息由劉洪亮與尹某合伙開發(fā)的金剛石項目中支付250萬元。
5.證人吳某的證言，證實2015年5月21日紅陽工業(yè)集團有限公司通過公司戶向南召縣房管局物業(yè)維修資金專戶上轉款150萬元，2015年7月31日轉款207600元，2015年8月28日轉款250萬元。
（三）被告人李某某的供述，證實2015年5月26日，李某某安排靳某向郝某個人賬戶匯款200萬元。
二、受賄的事實
根據(jù)國家相關政策，南召縣政府決定對南召縣云陽鎮(zhèn)鋼鐵總廠舊廠區(qū)進行棚戶區(qū)改造，云鋼廠進行改制，下設有南召實杰物資公司（以下簡稱實杰公司）。實杰公司承接了一期、二期廉租房建設項目，并負責拆遷、安置、廉租房建設等工作，相關費用由實杰公司墊支，待項目完成后，由實杰公司向南召縣房管中心申請資金撥付。
2012年下半年，實杰公司在完成項目拆遷及廉租房主體工程后，多次向南召房管中心申請撥付相關資金款項。原中心主任李某某向實杰公司董事長馬某1提出，由實杰公司購買一輛轎車供其在服務云鋼廠廉租房項目工作中使用，并承諾會盡快將項目款撥付到位。實杰公司同意了李某某的要求。
2013年2月，經(jīng)李某某的協(xié)調，實杰公司收到拆遷安置費107萬元。實杰公司財務人員將26萬匯入了副經(jīng)理李某1的中國銀行卡，由李某1和副經(jīng)理王某將該銀行卡交給李某某用于購車。李某某用該款在南陽市順達爾豐田汽車銷售公司購買了白色豐田SUV汽車一輛，并對車輛進行裝飾。后李某某將25.9236萬元的發(fā)票提供給實杰公司并入賬。該豫Ｒ×××**車輛登記在實杰公司的名下，但該車由李某某的兒子李某2長期使用。2016年1月，李某某離任南召縣房管中心主任后，該車仍由李某2使用。
2016年下半年，實杰公司多次向李某某提出要回豫Ｒ×××**車輛，李某某未交還車輛。2016年9月，李某某支付給實杰公司6萬元，將該車過戶在其侄女婿陳某名下，車牌號更改為豫Ｒ×××**，仍由李某2使用。
原判認定上述事實，有一審開庭審理中經(jīng)質證確認的以下證據(jù)予以證實：
（一）書證
1.購買豐田車的車輛入賬憑證，證實2013年2月6日分兩筆存入李某1中國銀行賬戶共計26萬元購車款；2013年2月18日購車發(fā)票證實購買豐田多用途乘用車車款為217800元；購車清單證實購買豐田多用途乘用車、車輛購置稅、交強險、機動車險、上牌照費及車輛裝飾費等共計花費26萬元。李某某將李某1卡內(nèi)的26萬元全部支取用于購車。
2.機動車檔案及車輛過戶手續(xù)，證實豐田多用途乘用車車牌號為豫Ｒ×××**，辦理車輛登記的經(jīng)手人為實杰公司的李某1，登記日期為2013年3月11日；2016年8月11日，該車所有權轉移至陳某名下。
3.財政資金支付憑證，證實南召縣財政局支付給實杰公司工程款共計107萬元。
（二）證人證言
1.證人馬某1的證言，證實李某某借協(xié)調實杰公司在棚戶區(qū)拆遷、安置及項目撥款之機，要求實杰公司負責人馬某1以公司名義購買車輛歸自己使用，后通過縣房管局，縣財政局撥付給實杰公司107萬元工程款，實杰公司從該工程款中拿出26萬元用于給李某某購車，具體購車事宜公司委托李某1與李某某對接。車輛購買后，公司從未使用過，也從未見過該車。后于2016年9月，實杰公司擔心出事，向李某某要車，李某某以車出事故為由拒絕還車，后李某某將車過戶到親戚名下，支付給實杰公司6萬元賣車款。
2.證人李某1、方某的證言，證實李某某借要求實杰公司購車一輛歸自己使用，實杰公司從該工程款中拿出26萬元交由李某1用于給李某某購車，李某1將26萬元購車款的中國銀行卡用檔案袋裝好后交由李某某。車輛購買后，公司從未使用過，也從未見過該車。2016年9月，實杰公司向李某某要車，李某某拒絕還車，后李某某將車過戶到親戚名下，并支付給實杰公司6萬元賣車款。
3.證人王某的證言，證實王某和李某1將26萬元購車款的中國銀行卡用檔案袋裝好后交由李某某，事后又按照李某某的要求提供了相關的入戶手續(xù)給李某某。車輛購買后，公司從未使用過，也從未見過該車。2016年，馬某1委托王某向李某某要車，李某某一直未明確答復，后李某某將車過戶到親戚名下，并交付給實杰公司6萬元賣車款。
4.證人萬某的證言，證實李某某借協(xié)調實杰公司在棚戶區(qū)拆遷、安置及項目撥款之機，要求實杰公司購買車輛歸李某某使用，當時實杰公司開班子會商議后同意給李某某購車，具體購車事宜由李某1具體經(jīng)辦，購車共計花費26萬元，實杰公司從沒有使用過該車，也未見過該車。
5.證人陳某的證言，證實李某2借用陳某身份證，將李某某讓實杰公司購買的白色豐田RAV4轎車過戶到陳某名下，陳某對其過戶、簽字均不知情。
6.證人李某2的證言，證實李某某讓實杰公司購買的白色豐田車號牌為豫Ｒ×××**，該車主要用于李某2在鴨河工區(qū)上班用，李某某開的次數(shù)很少。在2016年7、8月份，李某某安排李某2將陳某身份證要過來用于該車過戶，后該車號牌變更為豫Ｒ×××**。該車平時保養(yǎng)、修理、加油、交納保險、處理違章等費用都是由李某2交納。
7.證人馬某2的證言，證實2013年2月通過公司財務轉給李某126萬元用于購車，2016年8月收到賣車款6萬元，并都下賬處理。
8.證人張某1的證言，證實2013年2月6日，受公司董事長馬某1交代，從實杰公司賬戶上支給李某126萬元，這26萬元用于購買車輛，但是所購車輛從沒有見過。
9.證人張某2的證言，證實南召縣房管局班子會從來沒有討論過向實杰公司索要或租用、借用車輛情況，也從沒有聽李某某說過。李某某在單位配備的公車是一輛黑色現(xiàn)代牌轎車，平時都是李某某在使用，在李某某任職期間，沒有見過李某某開過豫Ｒ×××**的白色豐田越野車，也沒有見過南召縣房管局使用該輛車。
10.證人張某3的證言，證實李某某在南召縣房管局任職期間，單位配備的公車是一輛黑色現(xiàn)代牌轎車，車牌號為豫Ｒ×××**，單位沒有配備其他車輛。另證實在李某某家經(jīng)常見到一輛號牌為豫Ｒ×××**的白色豐田越野轎車，該車平時李某2經(jīng)常開著，南召縣房管局沒有使用過該車。
（三）被告人李某某的供述，證實李某某在任南召縣房管中心主任期間，使用實杰公司提供的豫Ｒ×××**汽車一輛。
原審法院認為，被告人李某某身為國家工作人員，利用職務上的便利挪用公款，進行營利活動，情節(jié)嚴重，其行為已構成挪用公款罪。李某某身為國家工作人員，利用其職務便利，索取他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為已構成受賄罪。李某某的行為系索賄，依法應從重處罰。李某某在案發(fā)前已退還實杰公司贓款6萬元，依法可以從輕處罰。李某某對于挪用公款罪認罪認罰，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款（二）項，第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，經(jīng)一審法院審判委員會討論決定，判決如下：一、被告人李某某犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金20萬。數(shù)罪并罰，總和刑期有期徒刑八年零六個月，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金20萬元。二、沒收被告人李某某違法所得20萬元，上繳國庫。
上訴人（原審被告人）李某某上訴及辯護人辯護的主要意見為：原判認定受賄系定性錯誤，李某某系借用實杰公司車輛，系違紀；2、原判認定受賄犯罪事實不清，證據(jù)不足。
經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同，且證據(jù)經(jīng)一審當庭出示、宣讀、質證，查證屬實，本院予以確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）李某某身為國家工作人員，利用職務上的便利挪用公款，進行營利活動且超過三個月未歸還，情節(jié)嚴重；利用其職務便利，索取他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為已構成挪用公款罪、受賄罪。李某某的行為系索賄，依法應從重處罰。李某某在案發(fā)前已退還實杰公司贓款6萬元，依法可以從輕處罰。李某某對于挪用公款罪認罪認罰，依法可以從輕處罰。
現(xiàn)將李某某上訴及辯護人意見評判如下：
1.關于李某某上訴稱及辯護人辯稱“原判認定受賄系定性錯誤，李某某系借用實杰公司車輛，系違紀”的理由，經(jīng)查，首先，從有無借用合理的理由看。李某某作為南召縣房管中心主任，單位為其配有黑色現(xiàn)代轎車，作為公車供其從事公務使用，李某某以公務需要為由，借用被管理對象的車輛不符合法律規(guī)定。其次，從該車使用情況看。李某某所謂從實杰公司“借”用車輛后，也沒有經(jīng)南召縣房管中心班子成員研究同意，在其他班子成員不知情的情況下，該車長期由其兒子使用。再次，從是否有無歸還的意識表示及行為看。李某某調離南召縣房管中心主任后，實杰公司在多次向其討要該車的情況下，李某某沒有歸還該車，而是作價6萬元將該車過戶在其親屬名下，該車實際仍由其兒子使用。故李某某的行為屬于利用職務的便利，以借用被管理對象車輛的名義，索取他人財物，實為受賄。該上訴及辯護意見不能成立，本院不予采納。
2.關于李某某上訴稱及辯護人辯稱“原判認定受賄犯罪事實不清，證據(jù)不足”的理由，經(jīng)查，該起犯罪事實，有購買豐田車的車輛入賬憑證、機動車檔案及車輛過戶手續(xù)等書證、證人馬某1、李某1、陳某、張某2、張某3等證言證實，李某某供述也承認有關該車的事實，只是對其定性有異議。故該受賄犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。該上訴及辯護意見不能成立，本院不予采納。
綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法。但原判對李某某挪用公款違法所得8萬元未予以追繳不當，二審予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省南召縣人民法院（2019）豫1321刑初251號刑事判決的第一項，即被告人李某某犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金20萬。數(shù)罪并罰，總和刑期有期徒刑八年零六個月，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金20萬元；
（刑期自判決確定之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年8月24日起至2025年8月23日止。）
二、撤銷河南省南召縣人民法院（2019）豫1321刑初251號刑事判決的第二項，即沒收被告人李某某違法所得20萬元，上繳國庫；
三、對被告人李某某違法所得28萬元予以追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 劉雪琴
審判員 鄭 崢
審判員 王立京
二〇一九年八月二十三日
書記員 王 楠
