案由 受賄
案號(hào) （2019）閩刑終1號(hào)
福建省漳州市中級(jí)人民法院審理漳州市人民檢察院指控原審被告人謝某犯受賄罪、貪污罪、濫用職權(quán)罪、破壞軍婚罪、騙取貸款罪一案，于2018年12月21日作出（2018）閩06刑初52號(hào)刑事判決。原審被告人謝某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)原審被告人，聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
（一）受賄事實(shí)
2011年至2014年間，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、縣委辦公室主任、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，為他人在房地產(chǎn)建設(shè)、職務(wù)晉升等事項(xiàng)謀取利益，非法收受鄒某1、張某1等人給予的錢(qián)款人民幣118萬(wàn)元、價(jià)值人民幣4.5萬(wàn)元的壽山石1塊、購(gòu)買(mǎi)價(jià)人民幣8萬(wàn)元的象牙雕制品1件，折合人民幣共計(jì)130.5萬(wàn)元（以下幣種未特別注明者均為人民幣），具體事實(shí)如下：
1.2011年三四月間一天，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、縣委辦公室主任的職務(wù)便利，在華某大酒店收受中共華安縣委辦公室原副主任鄒某1給予的3萬(wàn)元，后為鄒某1的職務(wù)晉升提供支持和幫助。
2.2011年8月份一天，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，在其辦公室收受張某1給予的1萬(wàn)元，為張某1在華安縣平湖小區(qū)的辦公樓擴(kuò)建辦理建設(shè)許可證方面提供支持和幫助。
3.2011年間，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，為福建海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱海某公司）在華安縣城南新區(qū)開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目提供支持和幫助。2011年下半年一天，謝某在福州市榮某大酒店收受海某公司原董事長(zhǎng)謝某1給予的壽山石一塊，經(jīng)鑒定，該壽山石價(jià)值4.5萬(wàn)元。
4.2012年2月間，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，在其辦公室收受聯(lián)某益公司法定代表人丁某給予的5萬(wàn)元，后為該公司在華安縣華安玉工業(yè)園區(qū)的墊資款利息和工程款支付方面提供支持和幫助。
5.2012年底一天，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，在其宿舍收受華安縣消防大隊(duì)原大隊(duì)長(zhǎng)洪某給予的2萬(wàn)元，后為華安縣消防大隊(duì)在消防財(cái)政資金預(yù)算、撥付等方面提供支持和幫助。
6.2013年春節(jié)期間，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，在其辦公室收受華某榮益礦業(yè)有限公司總經(jīng)理吳某給予的2萬(wàn)元，后為該公司的工業(yè)發(fā)展基金補(bǔ)助列入華安縣財(cái)政預(yù)算及撥付等方面提供支持和幫助。
7.2013年8月下旬一天，被告人謝某伙同李某2（另案處理）利用其擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，通過(guò)李某2在海某公司總經(jīng)理林某1的辦公室收受林某1給予的100萬(wàn)元，后為該公司在華安縣的“海某新城”房地產(chǎn)項(xiàng)目規(guī)劃設(shè)計(jì)方案的順利通過(guò)提供支持和幫助。
8.2011年7月至2013年間，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，為漳州信某房地產(chǎn)有限公司在華安縣經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)“名某園”房地產(chǎn)項(xiàng)目中的土地出讓金繳交、土地征遷等方面提供支持和幫助。2013年10月上旬的一天，謝某在福州世紀(jì)金某大飯店收受該公司經(jīng)理陳某1給予的購(gòu)買(mǎi)價(jià)8萬(wàn)元的象牙雕制品一件。
9.2012年至2013年間，被告人謝某利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，為漳州市華某石業(yè)有限公司在小官田格華安玉礦點(diǎn)采礦許可證延續(xù)審批及辦理等方面提供支持和幫助。2013年下半年一天，謝某在漳州市華某石業(yè)有限公司展廳門(mén)口收受該公司經(jīng)理?xiàng)钅?給予的5萬(wàn)元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：扣押在案的壽山石、象牙雕制品等物證；搜查筆錄、扣押清單；涉案公司工商登記資料、涉案人員任職文件，中共華安縣委、縣政府有關(guān)文件、會(huì)議紀(jì)要，涉案工程項(xiàng)目相關(guān)書(shū)證、財(cái)務(wù)憑證，涉案銀行賬戶明細(xì)等書(shū)證；證人鄒某1、張某1、李某1、李某2、林某1、謝某1、楊某1、丁某、楊某2、楊某3、洪某、蔡某、吳某、廖某、林某2、謝某2、韓某、游某1、紀(jì)某、游某2、陳某1、黃某1、陳某2、鄒某2的證言；檢驗(yàn)檢測(cè)報(bào)告、價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書(shū)；被告人謝某的供述。
（二）貪污事實(shí)
2011年9月2日，被告人謝某違規(guī)私自駕駛閩Ｅ×××××號(hào)公務(wù)用車(chē)發(fā)生交通事故，后因保險(xiǎn)理賠款不足以支付該車(chē)輛的修理費(fèi)用，遂利用擔(dān)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)的職務(wù)便利，授意鄒某3等人于2011年9月至2013年3月間將超出部分的車(chē)輛維修費(fèi)用等共計(jì)3.4472萬(wàn)元，以車(chē)輛保修等名義通過(guò)華安縣人民政府辦公室公務(wù)支出予以報(bào)銷(xiāo)。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：道路交通事故認(rèn)定書(shū)、保險(xiǎn)公司理賠材料及支付手續(xù)、華安縣人民政府辦公室情況說(shuō)明、記賬憑證等書(shū)證；證人朱某、陳某3、鄒某3、鄒某4、湯某、莊某、林某3、林某4、李某1、柯某、許某、楊某4的證言，漳州市人民檢察院司法會(huì)計(jì)鑒定書(shū)，被告人謝某的供述。
（三）濫用職權(quán)事實(shí)
2012年初，華安縣人民政府與聯(lián)某益公司擬終止《華安縣華安玉工業(yè)園區(qū)墊資開(kāi)發(fā)建設(shè)合同書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱《墊資開(kāi)發(fā)合同》），被告人謝某時(shí)任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長(zhǎng)，負(fù)責(zé)華安玉工業(yè)園項(xiàng)目工作，代表華安縣人民政府與聯(lián)某益公司商談終止《墊資開(kāi)發(fā)合同》事項(xiàng)。2012年3月2日，華安縣人民政府常務(wù)會(huì)議集體研究決定：同意終止華安縣人民政府與聯(lián)某益公司簽訂的《墊資開(kāi)發(fā)合同》，由華安縣財(cái)政退還1600萬(wàn)元墊資款；該公司的土石方平整工程款，按實(shí)際完成量進(jìn)行結(jié)算支付。謝某因接受聯(lián)某益公司法定代表人丁某的賄款，于2012年3月8日與聯(lián)某益公司簽訂《終止華安縣華安玉工業(yè)園區(qū)墊資開(kāi)發(fā)建設(shè)合同協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱《終止合同》）時(shí)，在原約定返還墊資款的同時(shí)違反華安縣人民政府常務(wù)會(huì)議的決定，擅自決定從錢(qián)款到賬次日至《終止合同》簽訂之日按照月利率1.0693%計(jì)付利息，原合同土方結(jié)算單價(jià)由5元／ｍ3調(diào)整為6.5元／ｍ3。后華安縣人民政府根據(jù)《終止合同》支付聯(lián)某益公司利息款計(jì)178.8338萬(wàn)元，多支付土方工程款計(jì)148.0643萬(wàn)元，造成公共財(cái)產(chǎn)損失共計(jì)326.8981萬(wàn)元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：涉案人員任職分工文件，華安縣人民政府工作規(guī)則、會(huì)議制度、重大決策程序，《墊資開(kāi)發(fā)合同》、華豐鎮(zhèn)政府的請(qǐng)示，華安縣人民政府常務(wù)會(huì)議原始記錄、會(huì)議紀(jì)要、蘇某1、方某電子郵件，《終止合同》擬寫(xiě)稿、正式稿，華豐鎮(zhèn)政府會(huì)議紀(jì)要，土地款撥付憑證、工程款付款憑證、墊資及返還墊資憑證等書(shū)證；證人沈某、曾某、宋某、劉某、楊某5、蔡某、鄒某3、陳某3、蘇某1、方某、林某5、楊某4、黃某2、李某3、丁某、楊某2、楊某3、郭某1的證言，漳州市人民檢察院司法會(huì)計(jì)鑒定書(shū)，被告人謝某的供述。
（四）破壞軍婚事實(shí)
2011年下半年至2012年間，被告人謝某明知李某2的配偶賀某某系現(xiàn)役軍人，仍租賃福州市鼓樓區(qū)和李某2同居。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：軍人轉(zhuǎn)業(yè)審批表、警官轉(zhuǎn)業(yè)證書(shū)、干部任免審批表、公務(wù)員登記表，申請(qǐng)結(jié)婚、離婚材料，房產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，謝某、李某2賬戶明細(xì)，航班、開(kāi)房記錄等書(shū)證；證人李某2、賀某某、謝某3等人的證言，被告人謝某的供述。
（五）騙取貸款事實(shí)
2013年10月間，被告人謝某通過(guò)楊某榮等人幫忙以種植花卉苗的名義，利用虛假的手續(xù)向華安縣農(nóng)某信用合作聯(lián)社辦理80萬(wàn)元貸款，后將其中的79萬(wàn)元用于個(gè)人炒股，余款用于個(gè)人消費(fèi)。2017年10月間，謝某通過(guò)江某權(quán)等人幫忙以購(gòu)買(mǎi)鋼材的名義，利用虛假的手續(xù)向平某銀行股份有限公司廈門(mén)湖里支行辦理25萬(wàn)元汽車(chē)抵押貸款，后將其中20余萬(wàn)元用于支付李某2的按揭貸款，余款用于個(gè)人消費(fèi)。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：收入證明、房產(chǎn)證，華安縣農(nóng)某信用合作聯(lián)社自助循環(huán)貸款材料，平某銀行擔(dān)保貸款材料，謝某在相關(guān)銀行、證券營(yíng)業(yè)部的開(kāi)戶資料及資金流水等書(shū)證；證人詹某、楊某6、秦某、蘇某2、郭某2、朱某、陳某3、張某2、江某、李某2的證言，專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，被告人謝某的供述與辯解；
此外，原判認(rèn)定全案事實(shí)還有以下綜合性證據(jù)：立案決定書(shū)、留置決定書(shū)、受案登記表、調(diào)取證據(jù)通知書(shū)等法律文書(shū)，戶籍證明、違法犯罪記錄，結(jié)婚證，任職、分工文件，扣押決定書(shū)，關(guān)于謝某到案經(jīng)過(guò)及表現(xiàn)情況的說(shuō)明，漳州市中級(jí)人民法院代保管款專用收據(jù)。
原判認(rèn)為，被告人謝某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，價(jià)值折合人民幣共計(jì)130.5萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成受賄罪，數(shù)額巨大，部分系共同犯罪；謝某系國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，授意他人將本應(yīng)自己承擔(dān)的費(fèi)用以公款報(bào)銷(xiāo)計(jì)3.4472萬(wàn)元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪；謝某身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，擅自更改常務(wù)會(huì)議決定，致使公共財(cái)產(chǎn)損失計(jì)326.8981萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪，情節(jié)特別嚴(yán)重；謝某明知他人是現(xiàn)役軍人配偶而與之同居，其行為構(gòu)成破壞軍婚罪；謝某以欺騙手段取得銀行貸款計(jì)105萬(wàn)元，屬具有其他嚴(yán)重情節(jié)，其行為構(gòu)成騙取貸款罪。謝某一人犯數(shù)罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。在部分共同受賄犯罪中，謝某起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。謝某在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓、主動(dòng)交代辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄部分事實(shí)，并預(yù)繳相關(guān)款項(xiàng)，依法對(duì)其從輕處罰。依法作出判決：一、被告人謝某犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年；犯破壞軍婚罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯騙取貸款罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元。二、扣押在案的被告人謝某違法所得人民幣四十一萬(wàn)四千四百七十二元及涉案人員李某2違法所得人民幣八十萬(wàn)元，予以追繳，由暫扣單位上繳國(guó)庫(kù)。三、扣押在案的壽山石一塊、象牙雕制品一件，予以追繳。
上訴人謝某及其辯護(hù)人提出：1.在原判認(rèn)定謝某伙同李某2收受林某1給予100萬(wàn)元的受賄事實(shí)中，謝某僅系從犯，應(yīng)予從寬處罰。2.貪污數(shù)額僅3萬(wàn)余元，情節(jié)輕微，原判量刑偏重。3.縣政府未按照《墊資開(kāi)發(fā)合同》約定履行出讓72畝商住用地的義務(wù)，違約在先；認(rèn)定謝某造成的損失數(shù)額應(yīng)扣除縣政府應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任及聯(lián)某益公司墊付的1600萬(wàn)元資金本身產(chǎn)生的合理利息約139萬(wàn)余元；縣政府單方面作出的會(huì)議紀(jì)要對(duì)聯(lián)某益公司無(wú)法律約束力；謝某曾向時(shí)任縣長(zhǎng)沈某報(bào)告聯(lián)某益公司所提支付墊資款利息和提高土石方單價(jià)的要求，得到沈某明確指示，《終止合同》的繕印和相關(guān)款項(xiàng)的審批、撥付表明縣長(zhǎng)、財(cái)政局長(zhǎng)均知悉并同意《終止合同》，并非謝某擅自決定。4.謝某和李某2同居前期不明知李某2丈夫賀某系軍人，無(wú)強(qiáng)迫行為，未造成嚴(yán)重后果，李某2離婚時(shí)賀某不再是軍人，不構(gòu)成破壞軍婚罪，即使定罪亦屬量刑偏重。5.本案所涉2筆貸款，金融機(jī)構(gòu)工作人員明知謝某身份，主動(dòng)提供不真實(shí)貸款材料，謝某僅負(fù)責(zé)簽字，發(fā)放貸款的主體并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，且2筆貸款均已歸還，未造成實(shí)際損失，謝某的行為尚未達(dá)到騙取貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成騙取貸款罪。
辯護(hù)人廖惠忠還提出，1.謝某收受丁某5萬(wàn)元后，即使有濫用職權(quán)行為，只能以受賄罪從重處罰，原判以受賄罪和濫用職權(quán)罪予以并罰屬重復(fù)評(píng)價(jià)。2.關(guān)于謝某授意他人從華安縣人民政府以維修保養(yǎng)名義報(bào)支3萬(wàn)余元的事實(shí)不清、證據(jù)不足，謝某主觀上沒(méi)有非法占有目的，不構(gòu)成貪污罪，即使定罪亦應(yīng)免除處罰。
辯護(hù)人李延海還提出，1.鄒某1所送3萬(wàn)元、洪某所送2萬(wàn)元、楊某2所送5萬(wàn)元，謝某均無(wú)相關(guān)請(qǐng)托事項(xiàng)對(duì)應(yīng)的職權(quán)，收受錢(qián)款與職務(wù)無(wú)關(guān)聯(lián)；張某1所送1萬(wàn)元、謝某1所送壽山石、吳某所送2萬(wàn)元、陳某1所送象牙制品，均無(wú)具體明確的請(qǐng)托事項(xiàng)，屬人情往來(lái)性質(zhì)，不能認(rèn)定為受賄。2.謝某主觀上沒(méi)有貪污公款故意，不能排除3萬(wàn)余元維修費(fèi)包含事故發(fā)生后產(chǎn)生的正常維保費(fèi)用。
經(jīng)二審審理查明，原判認(rèn)定上訴人謝某犯受賄罪、貪污罪、濫用職權(quán)罪、破壞軍婚罪、騙取貸款罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。據(jù)以定案的物證、書(shū)證、證人證言、鑒定意見(jiàn)、被告人供述等證據(jù)均經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證，并在原審判決書(shū)中逐項(xiàng)列明，本院依法予以確認(rèn)。
針對(duì)謝某及其辯護(hù)人所提訴辯意見(jiàn)，根據(jù)審理查明的事實(shí)和證據(jù)，依照法律規(guī)定，本院綜合評(píng)判如下：
1.上訴人謝某及其辯護(hù)人提出，在收受林某1給予100萬(wàn)元的共同受賄犯罪中，謝某系從犯，應(yīng)予從寬處罰。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，海某公司總經(jīng)理林某1因“海某新城”項(xiàng)目進(jìn)展受阻，遂通過(guò)李某2向謝某賄送了100萬(wàn)元，之后謝某主持相關(guān)會(huì)議通過(guò)了項(xiàng)目規(guī)劃方案，在該起共同受賄中，雖然李某2實(shí)施溝通聯(lián)絡(luò)、經(jīng)手款項(xiàng)等行為，且事后分得80萬(wàn)元款項(xiàng)，但起決定性作用的系掌握項(xiàng)目審批權(quán)的謝某，至于李某2分得大部分款項(xiàng)，系謝某對(duì)受賄贓款的處分，不影響其罪責(zé)的認(rèn)定，此部分訴辯意見(jiàn)不能成立，不予采納。
2.辯護(hù)人提出，鄒某1、洪某、楊某2、張某1、吳某、陳某1所送部分現(xiàn)金和財(cái)物，或無(wú)具體的請(qǐng)托事項(xiàng)或請(qǐng)托事項(xiàng)不屬于謝某的職權(quán)范疇，不能認(rèn)定為受賄。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，鄒某1、洪某、楊某2分別因職務(wù)調(diào)整、財(cái)政資金管理及采礦權(quán)審批等事項(xiàng)請(qǐng)托謝某，張某1、謝某1、吳某、陳某1四人給予謝某財(cái)物，亦有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，謝某收受上述人員所送的現(xiàn)金和財(cái)物，其行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，此部分訴辯意見(jiàn)不能成立，不予采納。
3.上訴人謝某提出，貪污數(shù)額僅3萬(wàn)余元，情節(jié)輕微，原判量刑偏重。辯護(hù)人提出，謝某主觀上沒(méi)有非法占有目的，不構(gòu)成貪污罪，即使定罪亦應(yīng)免除處罰。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，謝某違規(guī)私自駕駛閩Ｅ×××××號(hào)公車(chē)發(fā)生事故后，指示朱某、鄒某3等人將保險(xiǎn)公司理賠款不足以賠付的維修費(fèi)用從縣政府辦公室報(bào)銷(xiāo)處理，謝某作為交通事故的責(zé)任人，授意他人動(dòng)用公款支付本應(yīng)由其自行承擔(dān)的費(fèi)用，顯屬侵吞公款，原審認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪，判處相應(yīng)刑罰并無(wú)不當(dāng)。此部分訴辯意見(jiàn)不能成立，不予采納。
4.上訴人謝某及其辯護(hù)人提出，華安縣政府未按照《墊資開(kāi)發(fā)合同》約定履行出讓72畝商住用地的義務(wù)，違約在先，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任及墊付款的合理利息。謝某亦向時(shí)任縣長(zhǎng)沈某報(bào)告過(guò)支付墊資款利息和提高土石方單價(jià)的事宜，得到沈某明確的指示，并非擅自決定。辯護(hù)人還提出，謝某在處理華安縣政府與聯(lián)某益公司終止土地出讓過(guò)程中收受該公司法定代表人丁某的賄賂，即便存在一些違規(guī)行為，只能以受賄罪從重處罰，原判以受賄罪和濫用職權(quán)罪予以并罰屬重復(fù)評(píng)價(jià)。
經(jīng)查，（1）在案證據(jù)證明，聯(lián)某益公司在與華安縣政府簽訂《墊資開(kāi)發(fā)合同》后，在依約履行墊資開(kāi)發(fā)義務(wù)的基礎(chǔ)上，有權(quán)參加相關(guān)地塊競(jìng)拍活動(dòng)，只是在同等條件下享有優(yōu)先權(quán)，而非當(dāng)然取得72畝商住用地。但聯(lián)某益公司未嚴(yán)格執(zhí)行合同，履行墊資義務(wù)不到位，在對(duì)該項(xiàng)目盈利的前景評(píng)估之后單方面向華安縣政府提出終止合同的要求，實(shí)際上是聯(lián)某益公司違約在先。（2）根據(jù)《墊資開(kāi)發(fā)合同》，聯(lián)某益公司墊付的資金用于合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，不屬于借款，縣政府常務(wù)會(huì)議對(duì)墊資款不予支付利息及土石方價(jià)款結(jié)算問(wèn)題已經(jīng)議定，這是依照程序規(guī)定集體研究決策的行為，謝某作為縣政府常務(wù)會(huì)議組成人員應(yīng)當(dāng)遵守和執(zhí)行，謝某雖曾向時(shí)任縣長(zhǎng)沈某匯報(bào)聯(lián)某益公司反映的意見(jiàn)，但沈某亦只是要求謝某“按照相關(guān)程序進(jìn)行”。在縣政府常務(wù)會(huì)議原決定未經(jīng)法定程序變更或撤銷(xiāo)的情況下，謝某擅自變更會(huì)議已經(jīng)議定的事項(xiàng)，顯屬超越職權(quán)的行為，時(shí)任縣長(zhǎng)沈某、財(cái)政局長(zhǎng)蔡某雖在撥款審批表簽字，但此舉不能替代縣政府常務(wù)會(huì)議依照正常程序作出的決定。原判認(rèn)定謝某構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪是正確的。（3）謝某在違規(guī)處置華安縣政府與聯(lián)某益公司終止土地出讓事項(xiàng)中收受該公司法定代表人丁某的賄賂，其行為同時(shí)構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定，應(yīng)予數(shù)罪并罰。此部分訴辯意見(jiàn)不能成立，不予采納。
5.上訴人謝某及其辯護(hù)人提出，謝某和李某2同居前期不明知李某2丈夫賀某系軍人，李某2離婚時(shí)賀某不再是軍人，不構(gòu)成破壞軍婚罪，即使定罪亦屬量刑偏重。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，上訴人謝某同李某2相識(shí)初期便已知悉李某2系現(xiàn)役軍人的配偶，仍以結(jié)婚為目的與她同居，其行為符合破壞軍婚罪的刑法規(guī)定，原判根據(jù)相關(guān)犯罪事實(shí)及情節(jié)判處其有期徒刑一年六個(gè)月并無(wú)不當(dāng)。此部分訴辯意見(jiàn)不能成立，不予采納。
6.上訴人謝某及其辯護(hù)人提出，本案所涉貸款，金融機(jī)構(gòu)工作人員明知貸款的虛假用途，且貸款均已經(jīng)歸還，謝某的行為不構(gòu)成騙取貸款罪。
經(jīng)查，謝某利用虛假材料向金融機(jī)構(gòu)辦理貸款，其行為符合騙取貸款罪的刑法規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)工作人員與作為獨(dú)立法人的金融機(jī)構(gòu)本身，在人格和意思表示方面不應(yīng)混同，金融機(jī)構(gòu)相關(guān)人員的主觀認(rèn)識(shí)不影響謝某行為的定性。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋，騙取的貸款是否已經(jīng)歸還亦不影響本罪的認(rèn)定。此部分訴辯意見(jiàn)不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人謝某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物價(jià)值折合人民幣共計(jì)130.5萬(wàn)元，其行為構(gòu)成受賄罪，且犯罪數(shù)額巨大；謝某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，授意他人將本應(yīng)個(gè)人承擔(dān)的費(fèi)用3.4472萬(wàn)元以公款報(bào)銷(xiāo)，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成貪污罪；謝某身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，違反縣政府常務(wù)會(huì)議決定處理公務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)損失人民幣326.8981萬(wàn)元，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重；謝某明知他人是現(xiàn)役軍人配偶而與之同居，其行為構(gòu)成破壞軍婚罪；謝某以欺騙手段取得銀行貸款共計(jì)人民幣105萬(wàn)元，其行為構(gòu)成騙取貸款罪。謝某一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。謝某在收受林某1,100萬(wàn)元的共同受賄犯罪中，起主要作用，系主犯。謝某在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓、主動(dòng)交代辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的部分受賄事實(shí)，并預(yù)繳相關(guān)款項(xiàng)，依法予以從輕處罰。原判定罪準(zhǔn)確，對(duì)受賄罪、貪污罪、破壞軍婚罪、濫用職權(quán)罪的量刑適當(dāng)，但對(duì)騙取貸款罪量刑偏重，本院依法予以糾正。審判程序合法。上訴人謝某及其辯護(hù)人所提訴辯意見(jiàn)，除量刑偏重的意見(jiàn)予以適當(dāng)采納外，其余訴辯意見(jiàn)經(jīng)查均不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第二款、第三款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百九十七條第一款、第一百七十五條之一第一款、第二百五十九條第一款、第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第九十三條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款、第二條第一款、第十八條、第十九條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第一條第二款第（二）項(xiàng)、第八條第一款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持漳州市中級(jí)人民法院（2018）閩06刑初52號(hào)刑事判決中第一項(xiàng)對(duì)被告人謝某所犯受賄罪、貪污罪、濫用職權(quán)罪、破壞軍婚罪的定罪量刑，對(duì)騙取貸款罪的定罪及第二項(xiàng)、第三項(xiàng)處理違法所得的判決；
二、撤銷(xiāo)漳州市中級(jí)人民法院（2018）閩06刑初52號(hào)刑事判決中第一項(xiàng)對(duì)被告人謝某所犯騙取貸款罪的量刑及決定執(zhí)行刑罰的判決；
三、上訴人謝某犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年；犯破壞軍婚罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯騙取貸款罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2025年8月8日止。罰金已繳納）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 魏 健
審判員 吳兆煜
審判員 邱晨煒
二〇一九年六月十日
書(shū)記員 江 桓
