案由 受賄
案號(hào) （2019）皖0104刑初40號(hào)
安徽省合肥市蜀山區(qū)人民檢察院以蜀檢刑訴[2018]848號(hào)起訴書指控被告人張某某、汪某某犯受賄罪，于2019年1月2日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2019年2月28日公開開庭審理了本案。合肥市蜀山區(qū)人民檢察院指派檢察員崔某出庭支持公訴。被告人張某某及其辯護(hù)人楊高國(guó)、王夢(mèng)菊、被告人汪某某及辯護(hù)人王代德到庭參加訴訟。案在審理期間，公訴機(jī)關(guān)建議延期審理2次?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控：自2013年起至2017年，被告人張某某利用擔(dān)任安徽某醫(yī)院（以下簡(jiǎn)稱安徽某醫(yī)院）副主任、主任醫(yī)師的職務(wù)便利，多次收取合肥市邁迪醫(yī)療技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱合肥邁迪公司）人員給予的回扣款36萬元，并將部分回扣款13萬元轉(zhuǎn)交給同一醫(yī)療組的副主任醫(yī)師被告人汪某某，分給其他科室醫(yī)生4.3萬元。汪某某明知是張某某收受的醫(yī)療耗材回扣仍然予以接受，并通過其他渠道收受合肥邁迪公司醫(yī)療回扣款3.2萬元。偵查人員根據(jù)已經(jīng)掌握的線索，電話通知張某某、汪某某接受調(diào)查，二人到案后如實(shí)交代了上述事實(shí)。后張某某、汪某某分別向該醫(yī)院廉政賬戶退繳人民幣16萬元和13萬元。針對(duì)上述指控，公訴機(jī)關(guān)提供了歸案經(jīng)過、干部任免表、醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可、醫(yī)用耗材購(gòu)銷合同、供貨明細(xì)等書證，證人文某、王某1、胡某等人的證言，被告人張某某、汪某某的供述與辯解等證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，兩被告人作為國(guó)有醫(yī)院中從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)便利，違反國(guó)家規(guī)定，非法收受相關(guān)醫(yī)療器械供貨商給予的回扣款，并為醫(yī)療器械供貨商謀取利益，其中張某某收受36萬元，數(shù)額巨大，汪某某收受16.2萬元，數(shù)額較大，兩被告人行為均已構(gòu)成受賄罪，提請(qǐng)本院依法予以懲處。
兩被告人對(duì)指控的事實(shí)和罪名均無異議。
被告人張某某的辯護(hù)人辯稱：1.張某某構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，而非受賄罪。張某某不具有對(duì)醫(yī)療器械采購(gòu)的權(quán)力，其在手術(shù)中選擇合肥邁迪公司代理的器械，是基于執(zhí)業(yè)醫(yī)師處方權(quán)而實(shí)施的非國(guó)家工作人員行為。2.張某某非國(guó)家工作人員受賄罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人實(shí)際收取的18.7萬元認(rèn)定。給予其他醫(yī)生的17.3萬元，是“轉(zhuǎn)交”行為。張某某與汪某某不構(gòu)成共同犯罪，兩人在收受回扣之前或當(dāng)時(shí)沒有共同商議。即使構(gòu)成共同犯罪，張某某也不是主犯，對(duì)各自行為和受賄金額負(fù)責(zé)。3.張某某構(gòu)成自首。張某某在接受檢察院第一次詢問時(shí)至開庭，均如實(shí)供述案件事實(shí)，依法應(yīng)從輕處罰。4.張某某積極全部退贓，應(yīng)酌情從輕處罰。5.張某某是特殊醫(yī)療專業(yè)人才，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好。建議對(duì)張某某從輕或免予刑事處罰。
被告人汪某某的辯護(hù)人辯稱：1.汪某某應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪。汪某某是醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，通過在手術(shù)中使用合肥邁迪公司代理的支架產(chǎn)品，收受回扣，是汪某某作為醫(yī)務(wù)人員開具處方的職務(wù)便利，不是執(zhí)行公務(wù)上的職務(wù)便利。2.汪某某收受另外3萬元不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為。汪某某收受的該3萬元的請(qǐng)托事項(xiàng)，與張某某所收的款項(xiàng)沒有關(guān)聯(lián)。該筆款系單獨(dú)的商業(yè)賄賂行為，不應(yīng)相加認(rèn)定受賄數(shù)額。因未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)該3萬元指控不成立。3.汪某某具有自首情節(jié)。汪某某接到辦案機(jī)關(guān)通知后主動(dòng)歸案，如實(shí)供述事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首。4.汪某某系從犯。在犯罪活動(dòng)中處被動(dòng)和從屬地位，作用較小。建議對(duì)汪某某免予處罰。
經(jīng)審理查明：被告人張某某1987年7月進(jìn)入安徽某醫(yī)院放射科工作，2013年6月起擔(dān)任安徽某醫(yī)院放射科放射介入病區(qū)副主任、主任醫(yī)師。被告人汪某某2004年1月起進(jìn)入安徽某醫(yī)院放射科工作，后任副主任醫(yī)師。安徽某醫(yī)院系非營(yíng)利醫(yī)療機(jī)構(gòu)，屬事業(yè)法人。合肥邁迪公司系自然人投資有限責(zé)任公司，經(jīng)營(yíng)范圍有醫(yī)療器械等，法定代表人王某1，總經(jīng)理文某。
2013年左右，合肥邁迪公司的文某對(duì)被告人張某某、汪某某等所在的醫(yī)療組醫(yī)生推銷，許諾如在手術(shù)中使用該公司代理的支架，將給予回扣。2013年起，張某某多次收受文某給予的回扣款，并將部分回扣款轉(zhuǎn)交給其他醫(yī)生。汪某某明知是張某某收受的醫(yī)療回扣款仍予以收受，并通過其他渠道收受合肥邁迪公司回扣款。具體如下：
一、被告人張某某受賄事實(shí)。2013年至2017年期間，張某某多次收受合肥邁迪公司總經(jīng)理文某給付的使用支架的回扣款計(jì)36萬元。后張某某分給與他同臺(tái)手術(shù)較多的汪某某13萬元，轉(zhuǎn)交給科室其他醫(yī)生回扣款4.3萬。
二、被告人汪某某受賄事實(shí)。2013年至2017年期間，汪某某多次收受張某某轉(zhuǎn)交的合肥邁迪公司給付的支架回扣款計(jì)13萬元；收受介入科醫(yī)生朱某轉(zhuǎn)交的該公司給付的回扣款2000元；收受文某直接給付的回扣款3萬元。
2017年7月28日、8月23日，偵查人員根據(jù)已經(jīng)掌握的線索，分別電話通知被告人張某某、汪某某接受調(diào)查，二人到案后如實(shí)交代了上述事實(shí)。
2017年7月28日，張某某、汪某某分別向安徽某醫(yī)院退繳回扣款16萬元、13萬元。另2017年7月25日、8月1日安徽某醫(yī)院放射科介入病區(qū)分別退繳了回扣款8.5萬元、3萬元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
一、書證
（一）被告人張某某、汪某某干部任免表、履歷表、安徽某醫(yī)院院干（2013）15號(hào)文件，證實(shí)張某某1987年7月進(jìn)入安徽某醫(yī)院放射科工作，2013年6月起擔(dān)任安徽某醫(yī)院副主任、主任醫(yī)師。汪某某2004年1月起進(jìn)入安徽某醫(yī)院放射科工作，后任副主任醫(yī)師。
（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證、組織機(jī)構(gòu)代碼，證實(shí)安徽某醫(yī)院系非營(yíng)利醫(yī)療機(jī)構(gòu)，屬事業(yè)法人。
（三）合肥邁迪公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照等，證實(shí)該公司系自然人投資有限責(zé)任公司，經(jīng)營(yíng)范圍有醫(yī)療器械等，法定代表人是王某1，文某是總經(jīng)理。
（四）歸案經(jīng)過材料，證實(shí)偵查機(jī)關(guān)在辦理合肥邁迪公司單位行賄一案中發(fā)現(xiàn)張某某涉嫌受賄，于2017年7月26日將張某某帶回初查，7月28日電話通知接受調(diào)查。2018年8月4日，偵查機(jī)關(guān)通知汪某某配合調(diào)查，8月23日電話通知接受調(diào)查。兩人到案后，均如實(shí)供述了查明的事實(shí)。
（五）退款收據(jù)，證實(shí)2017年7月28日，張某某、汪某某分別向安徽某醫(yī)院退繳回扣款16萬元、13萬元。另2017年7月25日、8月1日某醫(yī)院分別退繳回扣款8.5萬元（其中4.5萬元系另案退繳，汪某某退繳2萬元，其他人退繳2萬元）、3萬元。案在審理期間，張某某、汪某某又分別退繳2萬元、1.2萬元。
（六）資金統(tǒng)計(jì)表等，證實(shí)2013年至2017年安徽某醫(yī)院向合肥邁迪公司支付藥品款額1089余萬元；2013年至2016年文某從合肥邁迪公司領(lǐng)取給安徽某醫(yī)院醫(yī)療器械回扣225余萬元。
（七）醫(yī)用耗材購(gòu)銷合同、入庫(kù)單等，證實(shí)某腫瘤醫(yī)院與合肥邁迪公司有醫(yī)療耗材購(gòu)銷業(yè)務(wù)關(guān)系。
八、證人證言
（一）證人文某的證言，證實(shí)他系合肥邁迪公司總經(jīng)理，從2013年初與安徽某醫(yī)院介入科建立業(yè)務(wù)關(guān)系，向介入科提供醫(yī)療器械。從單位會(huì)計(jì)胡某處領(lǐng)取回扣款給安徽某醫(yī)院醫(yī)生，其中送給張某某不低于36萬元，在辦公室以現(xiàn)金方式給付的。另因汪某某幫助某腫瘤醫(yī)院做介入手術(shù)時(shí)使用了合肥邁迪公司支架，兩次給付汪某某回扣款計(jì)3萬元，每次1.5萬元。
（二）證人王某1的證言，證實(shí)他系合肥邁迪公司法定代表人。從2013年起，合肥邁迪公司業(yè)務(wù)員向多家醫(yī)院醫(yī)生送醫(yī)療器械回扣，其中有安徽某醫(yī)院介入科張某某醫(yī)生。
（三）證人王某2的證言，證實(shí)他是合肥邁迪公司會(huì)計(jì)，從2013年起，公司給各家醫(yī)院醫(yī)療器械回扣大概500多萬，按照大概10%左右給回扣?；乜圪~目由他另外做在小賬上面，是以“會(huì)務(wù)費(fèi)”形式支出的。
（四）證人胡某的證言，證實(shí)他是合肥邁迪公司的出納會(huì)計(jì)。公司送給醫(yī)院的回扣，一般是業(yè)務(wù)員和醫(yī)院對(duì)接。醫(yī)院購(gòu)買器械后，公司開具發(fā)票由業(yè)務(wù)員送給醫(yī)院，之后業(yè)務(wù)員以借條形式向他借錢，借條上注明對(duì)應(yīng)的發(fā)票號(hào)。業(yè)務(wù)員借款不能超過銷售額的20%減去工資和開銷的余款。業(yè)務(wù)員是以“會(huì)費(fèi)”名義領(lǐng)款后給醫(yī)生的回扣，但實(shí)際上給醫(yī)生多少不清楚，是業(yè)務(wù)員自己去送的。
（五）證人朱某的證言，證實(shí)他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生，2013年起多次收受合肥邁迪公司總經(jīng)理文某給的回扣款，其印象分給汪某某三四萬元。
（六）證人宋某的證言，證實(shí)他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生，剛開始到介入科上班時(shí)和***、張某某、汪某某在一個(gè)醫(yī)療組，給他們?nèi)司鲞^手術(shù)助手，后一般只和***一起做手術(shù)，張某某和汪某某就成了固定搭檔。從2013年起至2014年底，***和張某某每隔兩個(gè)月給付一二千元，總計(jì)約2萬元。
（七）證人張某的證言，證實(shí)他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生。2013年左右，合肥邁迪公司的文某到科室推銷過支架。他和宋某、汪某某、張某某是一個(gè)醫(yī)療組。他和宋某搭檔做手術(shù)，張某某和汪某某搭檔做手術(shù)。從2013年起至2014年底，張某某每隔兩個(gè)月給一次支架回扣，每次約2000元，總計(jì)約2萬元。也幫張某某轉(zhuǎn)交過幾次回扣款給宋某。
（八）證人趙某的證言，證實(shí)他是安徽某醫(yī)院醫(yī)生，有時(shí)和張某某搭臺(tái)做手術(shù)，張某某就把醫(yī)療器械回扣分一些給他，2013年張某某給過他一次3000元的回扣款。
五、被告人供述
（一）被告人張某某的供述，證實(shí)2013年左右，合肥邁迪公司文某向他所在的科室每位醫(yī)生推銷代理的支架，許諾會(huì)根據(jù)使用支架數(shù)量的多少給醫(yī)生回扣。他們手術(shù)一般是兩個(gè)醫(yī)生做，一臺(tái)手術(shù)每個(gè)醫(yī)生可以在支架方面拿到1000元回扣。2013年、2014年大概分別收了12萬元、19萬元現(xiàn)金，2016年底或2017年初，收了5萬元現(xiàn)金。他和汪某某一個(gè)醫(yī)療組，使用的支架多點(diǎn)，張某和宋某一個(gè)組，使用的支架少點(diǎn)。張某和宋某組的回扣是他轉(zhuǎn)交的。他分給汪某某約13萬元。
（二）被告人汪某某的供述，證實(shí)2013年前后，合肥邁迪公司文某經(jīng)理到他所在的科室推銷代理的支架，許諾每使用一臺(tái)CO**牌支架，會(huì)給醫(yī)生2000元回扣。他和張某某副主任、張某、宋某是一個(gè)醫(yī)療組的，基本上他和張某某在一起做手術(shù)。文某給的回扣款都是通過張某某給的。2013年初至2014年底，張某某大概轉(zhuǎn)交給他回扣款13萬元。朱某醫(yī)生也曾轉(zhuǎn)交給他支架回扣款二三千元。因在某腫瘤醫(yī)院手術(shù)中使用合肥邁迪公司的支架，文某分兩次共給他回扣款3萬元，每次1.5萬元左右。
上述證據(jù)，均經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證，能夠相互印證，本院予以確認(rèn)。
對(duì)控辯雙方異議的評(píng)析：
一、關(guān)于被告人張某某、汪某某的行為系構(gòu)成受賄罪還是非國(guó)家工作人員受賄罪。本院認(rèn)為，受賄罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。非國(guó)家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。兩罪均要求利用職務(wù)上的便利，區(qū)分兩罪主要在于行為人行為時(shí)是否屬于從事公務(wù)。從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)、技術(shù)活動(dòng)，不屬公務(wù)。構(gòu)成受賄罪要求行為人行為時(shí)是屬?gòu)氖鹿珓?wù)，非國(guó)家工作人員受賄罪則不要求。經(jīng)查，張某某、汪某某收受醫(yī)療器械供應(yīng)商錢款，是利用其在具體病例治療中選擇器械的職務(wù)便利，是利用“醫(yī)生”身份的便利，不屬在醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中從事公共事務(wù)，不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。故被告人及辯護(hù)人辯稱構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，本院予以支持。
二、被告人張某某、汪某某是否構(gòu)成自首。經(jīng)查，合肥市瑤海區(qū)人民檢察院在辦理合肥邁迪公司單位行賄案中發(fā)現(xiàn)兩被告人涉嫌受賄，遂通知兩人接受調(diào)查，兩人到案后交代了案件事實(shí)。本院認(rèn)為，兩被告人無主動(dòng)投案行為，不符合自首的條件；其歸案后如實(shí)供述案件事實(shí)，構(gòu)成坦白。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成自首的意見，本院予以支持。
三、被告人張某某給予其他醫(yī)生的回扣款是否應(yīng)計(jì)入其犯罪數(shù)額。本院認(rèn)為，張某某明知給予的36萬元系回扣款，仍予以收受，應(yīng)對(duì)收受的全部款項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任。張某某收受后款項(xiàng)的處理，不影響對(duì)其犯罪數(shù)額的認(rèn)定，量刑時(shí)可予以考慮。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為張某某應(yīng)對(duì)收受的36萬元承擔(dān)責(zé)任的指控，本院予以支持。
四、被告人汪某某收受另外3萬是否應(yīng)一并計(jì)入犯罪數(shù)額。經(jīng)查，汪某某收受文某給付的3萬元，也系因?yàn)樵谀衬[瘤醫(yī)院手術(shù)中使用了合肥邁迪公司的醫(yī)療器械；與收受在安徽某醫(yī)院的回扣款，在受賄事由、行賄人等方面完全相同，本院認(rèn)為應(yīng)一并計(jì)入犯罪數(shù)額。辯護(hù)人認(rèn)為該3萬元，不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
五、被告人汪某某是否構(gòu)成從犯。本院認(rèn)為，汪某某在共同犯罪中，并非起次要輔助作用，不屬?gòu)姆浮?/p>
本院認(rèn)為，被告人張某某、汪某某利用作為安徽某醫(yī)院醫(yī)生職務(wù)上的便利，非法收受醫(yī)療器械公司的錢款，為該公司謀取利益，數(shù)額較大，其中張某某收受36萬元，汪某某收受16.2萬元，兩被告人行為均構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。歸案后兩被告人坦白案件事實(shí)，退繳贓款，認(rèn)罪悔罪，系初犯等，綜合全案案情，對(duì)張某某從輕處罰；根據(jù)受賄數(shù)額等，可認(rèn)為汪某某犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰。據(jù)此，根據(jù)兩被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七第三款、第七十二條第一款、第七十三條第一款、第三款、第三十七條、第六十四條，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十一條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、被告人張某某犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑十一個(gè)月。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算）。
二、被告人汪某某犯非國(guó)家工作人員受賄罪，免予刑事處罰。
三、追繳被告人張某某、汪某某的違法所得人民幣三十九萬二千元，上繳國(guó)庫(kù)。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省合肥市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審 判 長(zhǎng) 朱傳年
審 判 員 朱 毅
人民陪審員 丁尚飛
二〇一九年九月二十七日
法官助理陳姍姍
書記員陳姍姍(代)
