案由 受賄
案號 （2019）皖0104刑初37號
安徽省合肥市蜀山區(qū)人民檢察院以蜀檢刑訴[2018]844號起訴書指控被告人張某文、劉某寶、周某犯受賄罪，于2019年1月2日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年3月13日公開開庭審理了本案。安徽省合肥市蜀山區(qū)人民檢察院指派檢察員黎某出庭支持公訴。被告人張某文及辯護人鄭為濟、被告人劉某寶及其辯護人左鵬、被告人周某及其辯護人汪觀利到庭參加訴訟。案在審理過程中，公訴機關以需要補充偵查為由向本院提出延期審理二次。現(xiàn)已審理終結。
公訴機關指控：1.2013年6月，被告人張某文擔任安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院（以下簡稱：安醫(yī)大一附院）骨科一病區(qū)（創(chuàng)傷）副主任，負責該病區(qū)醫(yī)療業(yè)務和行政管理工作，同時將該病區(qū)醫(yī)生分成三個治療小組。2014年至2016年上半年期間，被告人張某文伙同該骨科一病區(qū)第二治療組組長被告人劉某寶、第三治療組組長被告人周某共同收受醫(yī)療器械供應商安徽XX醫(yī)療投資服務有限公司（以下簡稱：XX公司）人員為感謝三被告人在該公司醫(yī)療器械銷售方面的關照給予的回扣款共計24萬元，張某文、劉某寶、周某各分得8萬元。
2.2014年底和2015年底，被告人張某文先后兩次收受醫(yī)療器械供應商合肥XX醫(yī)療器械有限公司（以下簡稱：XX公司）業(yè)務員吳某為感謝其在該公司醫(yī)療器械銷售方面的關照給予的現(xiàn)金各1萬元，共計2萬元。
2017年6月12日，偵查人員根據(jù)已經掌握的線索，到安醫(yī)大一附院將被告人劉某寶帶回接受調查；同年6月21日，張某文經偵查人員電話通知自行到偵查機關接受調查；2017年6月23日，偵查人員到安醫(yī)大一附院電話聯(lián)系周某后將其帶回接受訊問。三被告人到案后，均如實供述了上述案件事實。
公訴機關針對上述指控，向法庭出示了戶籍信息、到案說明、干部履歷表和基本情況介紹、醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證及組織機構代碼證、私營企業(yè)注冊信息查詢單、購銷協(xié)議、賬簿、繳款收據(jù)和轉賬憑證等書證，證人徐某、俞某、吳某等人的證言，被告人張某文、劉某寶、周某的供述與辯解等證據(jù)。公訴機關認為，被告人張某文、劉某寶、周某作為國有醫(yī)院中從事公務的人員，在經濟往來中利用職務便利，違反國家規(guī)定，非法收受醫(yī)療器械供貨商給予的回扣款，數(shù)額巨大，并為醫(yī)療器械供貨商謀取利益。其中，三被告人共同收受24萬元，張某文還單獨收受2萬元，三被告人的行為均已構成受賄罪，提請本院依法判處。
被告人張某文對公訴機關指控的事實及罪名不持異議，并當庭表示認罪。
被告人張某文的辯護人提出以下辯護意見：1.對于公訴機關指控的事實不持異議，但對本案定性有異議，被告人張某文在本案中是作為一名普通醫(yī)生在提供醫(yī)療服務過程中行使的處方權，該診療行為不屬于從事公務活動，其不符合國家工作人員主體的范疇，應以非國家工作人員受賄罪定罪；2.被告人張某文接到偵查機關電話通知后積極投案，主動交代偵查機關尚未掌握的其他犯罪行為，構成自首；3.張某文系初犯，主觀惡性和社會危害性不大；4.張某文積極主動退賠退贓，有效降低了社會危害性；5.本案中三被告人的作用相當，不應區(qū)分主從犯。綜上，請法庭對被告人張某文免予刑事處罰。
被告人劉某寶對公訴機關指控的事實及罪名不持異議。
被告人劉某寶的辯護人提出以下辯護意見：1.本案定性應為非國家工作人員受賄罪，被告人劉某寶收受賄賂的基礎是醫(yī)務人員的處方權，而非利用某項公共權力，且劉某寶等人在手術中決定使用何種醫(yī)療器械僅僅是一種醫(yī)療行為中的選擇權，不屬于對醫(yī)療器械的采購；2.被告人劉某寶雖是被偵查機關帶回詢問，但偵查機關掌握的線索與本案是否具有關聯(lián)性并不確定，故劉某寶在被詢問時即主動交代全部案件事實，構成自首；3.劉某寶在共同犯罪中起次要作用，系從犯；4.劉某寶在立案前就主動退繳贓款，且認罪悔罪，社會危害性相對較?。?.劉某寶系初犯、偶犯。綜上，請法庭對被告人劉某寶減輕處罰或免予刑事處罰。
被告人周某對公訴機關指控的基本事實及罪名不持異議。但其辯稱，對起訴書指控其三人經過商議有異議，劉某寶給其錢的時候并未明確告知是哪家醫(yī)療器械供應商給的錢，其事后問張某文，張某文讓其不要管那么多，拿到錢就行了。
被告人周某的辯護人提出以下辯護意見：1.被告人周某在從事的醫(yī)療行為中沒有行政公權力的職務和行使公權力的行為，其不屬于從事公務；且醫(yī)院的醫(yī)療器械采購權不在周某所在的骨科科室，周某并未參與涉案醫(yī)療器械的采購活動，故本案定性應為非國家工作人員受賄罪，而非受賄罪；2.周某在案發(fā)前于2017年6月12日就將涉案的贓款8萬元全部退繳至安醫(yī)大一附院紀檢部門，應視為向所在單位投案，構成自首；3.周某在共同犯罪中系從犯；4.周某系初犯，之前無犯罪前科，且歸案后自愿認罪。綜上，請法庭對被告人周某免予刑事處罰。
經審理查明：1.2013年6月，被告人張某文擔任安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院骨科一病區(qū)（創(chuàng)傷）副主任，負責該病區(qū)醫(yī)療業(yè)務和行政管理工作。張某文將該病區(qū)醫(yī)生分成三個治療小組，其兼任第一治療組組長，被告人劉某寶擔任第二治療組組長，被告人周某擔任第三治療組組長。安徽XX醫(yī)療投資服務有限公司是安醫(yī)一附院骨科醫(yī)療器械供應商，該公司法定代表人徐某為了讓安醫(yī)大一附院骨科一病區(qū)的醫(yī)生在手術中多使用其公司代理的“施樂輝”牌髓內釘?shù)裙强漆t(yī)療器材，提出給予醫(yī)生一定的回扣。張某文與劉某寶、周某商議后，安排劉某寶與XX公司人員對接，收取回扣款后三人平分。2014年至2016年上半年，由被告人劉某寶經手共計收取XX公司人員給予的回扣款共計24萬元，張某文、劉某寶、周某各分得8萬元。
2.合肥XX醫(yī)療器械有限公司是安醫(yī)大一附院骨科醫(yī)療器械供應商，該公司業(yè)務員吳某為了感謝張某文在其代理的醫(yī)療器械銷售方面給予的關照，于2014年底和2015年底各送給張某文1萬元現(xiàn)金，共計2萬元。
2017年6月12日，偵查人員根據(jù)已經掌握的線索，到安醫(yī)大一附院將被告人劉某寶帶回接受調查；同年6月21日，張某文經偵查人員電話通知自行到偵查機關接受調查；2017年6月23日，偵查人員到安醫(yī)大一附院電話聯(lián)系周某后將其帶回接受訊問。三被告人歸案后，均如實供述了上述案件事實。
案發(fā)后，三被告人于2017年6月12日以該院創(chuàng)傷骨科七東病區(qū)的名義上繳了20萬元醫(yī)療耗材回扣款；另外，張某文、劉某寶分別于2017年6月23日、6月16日以個人名義向安醫(yī)大一附院廉政賬戶退款16萬元、3.9萬元。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1.戶籍信息,證實三被告人的基本身份情況，案發(fā)時系完全刑事責任能力人。
2.歸案經過，證實2017年6月12日，偵查人員根據(jù)已經掌握的線索，到安醫(yī)大一附院將被告人劉某寶帶回接受調查；同年6月21日，被告人張某文經偵查人員電話通知自行到偵查機關接受調查；2017年6月23日，偵查人員到安醫(yī)大一附院電話聯(lián)系被告人周某后將其帶回接受訊問。
3.安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證、組織機構代碼證，證實安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院為事業(yè)單位法人，非營利性醫(yī)療機構，住所地位于合肥市績溪路218號。
4.私營企業(yè)基本注冊信息查詢單，證實安徽XX醫(yī)療投資服務有限公司是從事醫(yī)療器械銷售等業(yè)務的有限責任公司，法定代表人方恒發(fā)，股東包括徐某、方某、盛某良。安徽XX醫(yī)療器械有限公司是從事醫(yī)療器械銷售等業(yè)務的有限責任公司，法定代表人朱某華，股東包括朱某華、金某容。
5.干部履歷表、基本情況介紹、任職文件、免職通知，證實張某文自1998年7月開始在安醫(yī)大一附院骨科工作，2008年11月經批準任副主任醫(yī)師，2013年6月19日被聘為該院骨科一病區(qū)（創(chuàng)傷）副主任，試用期一年，2017年9月21日被免職；劉某寶自2006年7月開始擔任安醫(yī)大一附院骨科醫(yī)師，2007年取得安醫(yī)大一附院骨科主治醫(yī)師資格,2012年12月經批準任副主任醫(yī)師；周某自1983年7月開始在安醫(yī)大一附院骨科工作，2003年12月經批準任主任醫(yī)師。
6.安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院購銷協(xié)議2份及賬簿查詢表，證實經統(tǒng)計，自2012年9月開始，XX公司向安醫(yī)大一附院供應“施樂輝”牌髓內釘?shù)绕餍?。其中?013年1月15日至2013年12月31日期間供貨金額共計5988476元；2014年1月10日至2017年1月22日，XX公司向安醫(yī)大一附院供貨金額共計20124174.23元。自2013年2月20日至2013年12月31日，XX公司向安醫(yī)大一附院供貨金額共計3570795元；2014年1月14日至2016年12月22日，XX公司向安醫(yī)大一附院供貨金額合計15752423.19元。
7.安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院出具的繳款收據(jù)和張某文、劉某寶向安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院廉政賬戶退款轉賬憑證，證實三被告人于2017年6月12日以該院創(chuàng)傷骨科七東病區(qū)的名義上繳了20萬元醫(yī)療耗材回扣款；另外，張某文、劉某寶分別于2017年6月23日、6月16日以個人名義向安醫(yī)大一附院廉政賬戶退款16萬元、3.9萬元。
8.證人徐某的證言，證實其是XX公司的法定代表人，XX公司于2011年3月成立，主要做醫(yī)療器械代理。2014年開始，XX公司通過省直醫(yī)院統(tǒng)一競標的方式，獲得向安醫(yī)大一附院提供創(chuàng)傷骨科醫(yī)療器械的資格，涉及的品牌主要是“施樂輝”牌髓內釘。其和安醫(yī)大一附院創(chuàng)傷骨科的醫(yī)生劉某寶在很早之前就認識，在XX公司獲得提供創(chuàng)傷骨科醫(yī)療器械的資格后，其就找到劉某寶說使用其公司代理的醫(yī)療器械會以學術推廣費的名義給他們科室相關費用，劉某寶當時答應和領導說一下，后來他就回話說他們主任同意了，并且會在合適的病人手術時考慮使用其公司代理的器械。后XX公司于2014年至2016年上半年期間，前后四五次以學術推廣費的名義給劉某寶送過錢，加起來總共20萬元左右。其中，其本人送過一次8萬元回扣款給劉某寶，其他的都是安排公司業(yè)務員俞某送的。所謂學術推廣費只是一個說法，與學術活動沒有任何關系。其公司給予回扣就是想醫(yī)生在手術中多使用其公司代理的產品，增加公司的銷售額，讓公司多賺錢。
9.證人俞某的證言，證實其是2012年底應聘到XX公司擔任技術員，曾經按照公司老總徐某的安排，在2014年至2016年上半年期間，先后四五次以學術推廣費的名義向安醫(yī)大一附院創(chuàng)傷科劉某寶醫(yī)生送過醫(yī)療器械回扣款共計16萬元左右。
10.證人吳某的證言，證實其是XX公司的業(yè)務員，主要就是和安醫(yī)大一附院骨科對接，供應“納愛康”品牌填充物。因為公司業(yè)務的原因，曾經在2014年底和2015年底的各自的一天先后兩次送給安醫(yī)大一附院創(chuàng)傷骨科的醫(yī)生張某文現(xiàn)金各1萬元，合計2萬元。
11.被告人張某文的供述和辯解，證實XX公司主要是經營醫(yī)療器械的銷售，其所在的創(chuàng)傷骨科七東病區(qū)與XX公司的業(yè)務往來是使用XX公司代理的“施樂輝”牌髓內釘，該公司的老板是徐某。2013年下半年，其被任命為該病區(qū)副主任時，XX公司已經和該病區(qū)合作供應髓內釘。其在擔任病區(qū)副主任時通過劉某寶介紹認識徐某，劉某寶和其說XX公司會按照行規(guī)以學術推廣費的名義給予回扣款。其在病區(qū)調整劃分后有一次和劉某寶、周某三人在辦公室里提到該回扣款的事情，其就說由劉某寶和XX公司對接，回扣款由劉某寶先收下，然后三人平分，當時三人都同意了。每次XX公司把回扣款給劉某寶后，其和劉某寶、周某三人就會把錢分掉。2014年至2016年期間，其大概從劉某寶處拿過五次錢，共計大概8萬元。另外，康輝釘棒器械代理商吳某分三次在醫(yī)院北門給了其4萬元。其中，2014年年底和2015年年底分別送給其1萬元，2016年年底送給其2萬元。以上公司都是和病區(qū)有合作的醫(yī)療器械供應商，他們給予回扣款就是因為其在手術中使用了他們產品，同時也是想醫(yī)生們在手術中多使用他們代理的產品。
12.被告人劉某寶的供述和辯解，證實2013年下半年其所在的創(chuàng)傷骨科病區(qū)調整，張某文任創(chuàng)傷骨科七東病區(qū)副主任主持工作，并將該病區(qū)劃分成三個治療組，張某文兼任第一治療組負責人，其任第二治療組負責人，周某任第三治療組負責人。此時，XX公司已經和該病區(qū)有業(yè)務往來了。有一次，XX公司老總徐某找到其說，讓病區(qū)里的醫(yī)生在手術中多使用他們公司代理的產品，他們會以學術推廣費的名義給予回扣款，其說這個事情要轉告張某文主任由他決定。之后，其將此事告知張某文，這個事情就這樣定下了。2014年春節(jié)期間一天，徐某在醫(yī)院的停車場遞給其一個塑料袋，說是大家的辛苦錢。當時，徐某還說第一次由他來安排這個錢合適，以后就安排公司業(yè)務員余某濤和其對接。其回到辦公室后發(fā)現(xiàn)袋子里裝有現(xiàn)金8萬元，便把錢送到張某文辦公室，告訴他這是XX公司徐某送來的回扣錢，張某文就把周某叫過來，然后其三人把這8萬元分了，其分了2.6萬元，張某文和周某各分了2.7萬元。之后，XX公司就安排他們的業(yè)務員余某濤和其對接，從2014年到2016年上半年，余某濤大概給其送四五次錢，每次錢數(shù)不等，合計16萬元左右。每次收下余某濤的錢后，其都送到張某文辦公室，然后叫上周某，三個人把錢平分。這樣算下來，其和張某文、周某每人收了XX公司的回扣錢8萬元左右。
13.被告人周某的供述和辯解，證實XX公司是和創(chuàng)傷骨科病區(qū)有合作的醫(yī)療器械供應商。2014年前后，創(chuàng)傷骨科病區(qū)調整，張某文任創(chuàng)傷骨科七東病區(qū)副主任主持工作，同時將該病區(qū)劃分為三個治療組，張某文兼任第一治療組負責人，劉某寶任第二治療組負責人，其任第三治療組負責人。之后有一次，其和張某文在辦公室，張某文就和其說起XX公司回扣的事情，他讓其和他都不要管這事，由劉某寶和XX公司對接，回扣錢由劉某寶先收下，然后其三人平分，其當時表示同意。因時間較久，其記憶中當時劉某寶應該也在場。之后在2014年至2016年期間，其大概從劉某寶那拿過六次回扣款，每次數(shù)額不等，加起來大概8萬元。每次拿錢的時候都是在辦公室，張某文、劉某寶都在場，劉某寶會把錢給其，說這是XX公司的錢，其沒有說什么就收下了。其拿了錢后會在給病人做手術時盡量優(yōu)先推薦使用XX公司的產品，這樣他們的銷售額就會增加。
以上證據(jù)，均經法庭舉證、質證，能夠相互印證，本院予以確認。
關于本案三被告人行為的定性問題以及三被告人及其辯護人提出的辯解意見、辯護意見，本院綜合評析如下：
1.關于被告人張某文、劉某寶、周某的行為系構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪。本院認為，受賄罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。兩罪均要求利用職務上的便利，區(qū)分兩罪主要在于行為人行為時是否屬于從事公務。從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。不具備職權內容的勞務、技術活動，不屬公務。構成受賄罪要求行為人行為時是屬從事公務，非國家工作人員受賄罪則不要求。經查，張某文、劉某寶、周某收受醫(yī)療器械供應商錢款，是利用其在具體病例治療中選擇器械的職務便利，是利用“醫(yī)生”身份的便利，不屬在醫(yī)藥產品采購活動中從事公共事務，不具有從事公務的性質。故被告人及辯護人辯稱構成非國家工作人員受賄罪，本院予以支持。
2.對被告人周某關于其對起訴書指控其三人就收受醫(yī)療器械供應商回扣款經過商議有異議等辯解意見。經查，三被告人在偵查階段就此項指控事實的供述基本一致，且相互印證，足以證實。故對此點辯解意見，本院不予采信。
3.對辯護人關于三被告人構成自首的辯護意見。經查，被告人劉某寶、周某系偵查人員根據(jù)已經掌握的線索，到安醫(yī)大一附院將其二人帶回接受調查或訊問；被告人張某文系經偵查人員電話通知到案接受調查，三被告人均不符合自動投案的條件，依法不能認定為自首。故對此辯護意見，本院不予采納。
4.對辯護人提出被告人劉某寶構成從犯的辯護意見。經查，被告人劉某寶在本案中受張某文安排直接和醫(yī)療器械供應商XX公司業(yè)務人員對接，具體經手共計收取XX公司人員給予的回扣款共計24萬元，然后由三人平分。其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故對辯護人此點辯護意見，本院不予采納。
本院認為：被告人張某文、劉某寶、周某作為國有醫(yī)院中的醫(yī)務人員，利用其在醫(yī)療行為中職務便利，非法收受醫(yī)療器械供貨商給予的回扣款，數(shù)額較大，并為醫(yī)療器械供貨商謀取利益。其中，三被告人共同收受24萬元，被告人張某文另單獨收受2萬元，三被告人的行為均已構成非國家工作人員受賄罪。公訴機關指控的事實成立，但指控的受賄罪罪名不能成立。在共同犯罪中，被告人張某文、劉某寶起主要作用，屬主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人周某起次要作用，屬從犯，依法應當對其從輕處罰。三被告人歸案后如實供述各自的犯罪事實，屬坦白，依法可從輕處罰。三被告人退繳了涉案的全部贓款，可酌情從輕處罰。結合被告人張某文、劉某寶、周某收受回扣款的數(shù)額以及具有坦白、退贓、從犯等情節(jié)，其犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，依法可對其免予刑事處罰。辯護人相應的辯護意見，本院予以采納。據(jù)此，根據(jù)三被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)及社會危害程度，經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第三十七條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人張某文犯非國家工作人員受賄罪，免予刑事處罰。
二、被告人劉某寶犯非國家工作人員受賄罪，免予刑事處罰。
三、被告人周某犯非國家人員工作受賄罪，免予刑事處罰。
四、追繳被告人張某文、劉某寶、周某共同違法所得人民幣二十四萬元，另追繳被告人張某文單獨違法所得人民幣二萬元，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向安徽省合肥市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審 判 長 朱傳年
審 判 員 朱 毅
人民陪審員 蔣昌饒
二〇一九年九月二十七日
書 記 員 陳姍姍
