案由 貪污 受賄
案號 （2017）遼02刑終256號
遼寧省大連市中山區(qū)人民法院審理遼寧省大連市中山區(qū)人民檢察院指控原審被告人谷某某犯貪污罪、受賄罪，原審被告人梁曉平、羅蕾犯貪污罪一案，于2016年11月28日作出（2015）中刑初字第383號刑事判決。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)遼寧省大連市中山區(qū)人民檢察院提出抗訴，原審被告人谷某某、梁曉平不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。大連市人民檢察院指派檢察員劉艷霞出庭履行職務(wù)。上訴人谷某某及其辯護(hù)人劉迎久、倪文娟，上訴人梁曉平，原審被告人羅蕾及其辯護(hù)人高太領(lǐng)、葛柔到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，2012年7月，北京喬某醫(yī)學(xué)研究有限公司（以下簡稱喬某公司）欲從大連港醫(yī)院內(nèi)分泌科以每例人民幣800元（以下幣種同）的費用收集病例信息，被告人谷某某利用擔(dān)任大連港醫(yī)院內(nèi)分泌科主任的職務(wù)之便，在經(jīng)辦該事項過程中，與被告人梁曉平、羅蕾合謀，向單位謊報喬某公司收集每例病例信息支付的費用為200元，又私下以谷某某的名義與喬某公司簽訂每例600元的協(xié)議，將喬某公司本應(yīng)支付給大連港醫(yī)院的費用合計107488元截留，該筆費用由被告人谷某某分給被告人梁曉平人民幣20000元，分給被告人羅蕾人民幣25000元，其余被被告人谷某某非法占有。案件審理期間，三被告人退回所得贓款。
2012年6月至2015年2月，被告人谷某某在擔(dān)任大連港醫(yī)院內(nèi)分泌科主任及該院藥事委員會委員期間，利用職務(wù)之便，在大連港醫(yī)院內(nèi)分泌科醫(yī)生辦公室等地為本院醫(yī)生講課，并以“講課費”名義，先后收取拜耳醫(yī)藥保健有限公司好處費13700元、賽諾菲（北京）制藥有限公司好處費3600元、諾和諾德（中國）制藥有限公司好處費101300.20元，合計118600.20元，并為上述公司謀取利益。案發(fā)前日，被告人谷某某將所收取的10000元講課費上繳給大連港醫(yī)院紀(jì)檢部門，在案件審理期間，被告人谷某某退回其余非法得。
認(rèn)定上述事實的證據(jù)有，案件來源、抓捕經(jīng)過、銀行交易明細(xì)、專家服務(wù)協(xié)議、邀請函、罰沒款收據(jù)等書證，證人楊某1、張某1、朱某、孫某、韓某、丁某、王某1、蘭某、尹某、楊某2、陳某、王某2、張某2、賈某、孫某等人的證言及被告人谷某某、梁曉平、羅蕾的供述與辯解等。
原審法院認(rèn)為，被告人谷某某身為國家工作人員，與被告人梁曉平、羅蕾合謀，利用其職務(wù)上的便利，非法占有公共財物，其行為侵犯了國有財產(chǎn)的所有權(quán)，三被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。被告人谷某某利用職務(wù)之便，以“講課費”的名義收取藥商的好處費，并為其謀取利益，數(shù)額較大，其行為侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，構(gòu)成受賄罪。但公訴機(jī)關(guān)指控的部分事實不成立。被告人谷某某利用業(yè)余時間在社會上接受邀請進(jìn)行授課并收取講課費的行為，應(yīng)屬收取勞務(wù)費的行為，認(rèn)定為受賄犯罪不妥。被告人谷某某、梁曉平、羅蕾共同故意犯罪，是共同犯罪，應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用依法分別予以處罰。被告人谷某某在共同犯罪過程中起主要作用，是主犯，被告人梁曉平、羅蕾起次要作用，是從犯，應(yīng)比照主犯從輕處罰。被告人谷某某案發(fā)前一天主動到本單位紀(jì)委退繳收取的講課費10000元并交代了收取講課費的事實，在未被檢察機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施時即如實交代貪污和受賄的犯罪事實，應(yīng)認(rèn)定為自首，依法對其從輕處罰。被告人羅蕾亦在未被檢察機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施時即交代了犯罪事實，且供述穩(wěn)定，可認(rèn)定為自首，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。三名被告人均積極退還非法所得，可酌情從輕處罰。被告人谷某某受賄犯罪情節(jié)較輕，可對其免予刑事處罰。被告人羅蕾在共同犯罪中系從犯且屬自首，可對其免予刑事處罰。
綜上，為保護(hù)國家財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，維護(hù)國家工作人員職務(wù)廉潔性和不可收買性，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第三百八十五條、第三百八十六條、第六十九條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第一款、第三十七條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十八條、第十九條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人谷某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯受賄罪，免予刑事處罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；
被告人梁曉平犯貪污罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣十萬元；
被告人羅蕾犯貪污罪，免予刑事處罰。
二、被告人谷某某、梁曉平、羅蕾共同貪污的非法所得人民幣十萬七千四百八十八元依法追繳，返還大連港醫(yī)院；被告人谷某某受賄的非法所得人民幣十一萬八千六百元二角依法追繳，上繳國庫。
抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見是，原審未將谷某某院外講課認(rèn)定為受賄屬事實認(rèn)定錯誤；谷某某、羅蕾犯貪污罪二人系偵查機(jī)關(guān)掌握相關(guān)證據(jù)的情況下分別被偵查機(jī)關(guān)從家中、單位帶至偵查機(jī)關(guān)，不構(gòu)成自首。
大連市人民檢察院支持了抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見。
上訴人谷某某的上訴理由是，喬某公司以每個病例600元的標(biāo)準(zhǔn)支付給其和梁曉平、羅蕾的款項屬于個人勞動報酬，不構(gòu)成貪污罪；其所獲的講課費與職務(wù)無關(guān)，不構(gòu)成受賄罪，請求二審法院改判無罪。
其辯護(hù)人持相同辯護(hù)意見。
上訴人梁曉平的上訴理由是，其所做的調(diào)研數(shù)據(jù)錄入工作系利用業(yè)余時間在家完成，非單位職務(wù)行為，所獲的報酬應(yīng)為勞務(wù)費；原審未予認(rèn)定其自首系認(rèn)定有誤，上訴人已經(jīng)如實供述了全部案件事實，不能因“否認(rèn)與他人合謀”而不予認(rèn)定自首；原審犯罪數(shù)額認(rèn)定錯誤，喬某公司給本案上訴人谷某某打款的最后一筆8400元，該筆款項不在調(diào)研合同之內(nèi)，上訴人梁曉平并不知情，故上訴人的犯罪數(shù)額應(yīng)為96000元；本案上訴人梁曉平與原審被告人羅蕾均系從犯，而原審卻判處羅蕾免予刑事處罰，對梁曉平判處有期徒刑，屬量刑過重，請求二審法院予以改判。
原審被告人羅蕾辯解稱，參與的研究項目并不影響正常工作，未給大連港醫(yī)院造成損失。
原審被告人羅蕾的辯護(hù)人還提出，羅蕾在本案中具備從犯、自首、積極退贓等情節(jié)，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
經(jīng)二審審理查明的事實與一審一致，本院予以確認(rèn)。
二審期間，公訴機(jī)關(guān)提交了偵查機(jī)關(guān)出具的關(guān)于上訴人谷某某、梁曉平、原審被告人羅蕾到案及三人犯罪線索掌握情況的說明，證明上訴人谷某某在大連港醫(yī)院紀(jì)檢部門交代了收受講課費的事實，未交代貪污罪的事實，偵查機(jī)關(guān)將各犯罪嫌疑人帶至辦案單位詢問前，已掌握谷某某涉嫌貪污、受賄罪的線索及梁曉平、羅蕾涉嫌貪污罪的線索。
上訴人谷某某的辯護(hù)人提交了從喬某公司調(diào)取的關(guān)于大連港醫(yī)院ORBIT研究數(shù)據(jù)錄入時間的說明，證明本案上訴人谷某某、梁曉平及原審被告人羅蕾主要利用業(yè)余時間完成病例信息收集、上傳工作。
本案的證據(jù)主要有：
1.上訴人谷某某的供述，證明喬某公司以每例800元的標(biāo)準(zhǔn)收集病例信息，該公司分別與谷某某和大連港醫(yī)院簽訂合同，其中喬某公司按照每例600元的標(biāo)準(zhǔn)向谷某某支付費用，向大連港醫(yī)院按照每例200元的標(biāo)準(zhǔn)支付費用，大連港醫(yī)院對喬某公司私下向谷某某支付費用并不知情。喬某公司先后支付給谷某某107488元。
谷某某曾接受大連港醫(yī)院供藥企業(yè)賽諾菲公司、拜耳公司等公司的邀請，進(jìn)行授課并收取費用。后來谷某某主動找到大連港醫(yī)院紀(jì)委，交代了上述行為并將講課費100000元上交。
2.上訴人梁曉平的供述，證明2012年底，谷某某找到梁曉平和羅蕾，說喬某公司想收集大連港醫(yī)院內(nèi)分泌科的病例觀察信息，任務(wù)完成后會提供報酬，這個事不能讓院里知道，梁曉平和羅蕾都表示同意了。其中羅蕾負(fù)責(zé)收集病例信息，梁小平負(fù)責(zé)將病例信息錄入到網(wǎng)上。谷某某給梁曉平和羅蕾分了三次錢。
3.原審被告人羅蕾的供述，證明2012年至2014年，羅蕾曾參與了一個實驗項目，谷某某說這個實驗項目不通過院里，這樣大部分費用可以直接分到個人手里，整個項目羅蕾分得了25000元左右。
4.證人楊某1（喬某公司員工）的證言，證明2012年7月份，喬某公司曾與大連港醫(yī)院開展項目合作，谷某某提出這個項目工作量比較大，付出的勞動多，希望簽訂兩份協(xié)議。后來喬某公司以每個病例200元和600元的標(biāo)準(zhǔn)分別與大連港醫(yī)院和谷某某簽訂協(xié)議，大連港醫(yī)院對喬某公司與谷某某私下簽訂協(xié)議的事情不知情。喬某公司總共通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給谷某某107488元。
5.證人張某1（喬某公司糖尿病研究部主任）的證言，證明喬某公司曾與大連港醫(yī)院開展合作項目，選取一定數(shù)量的二型糖尿病患者進(jìn)行基礎(chǔ)胰島素的觀察性研究，費用支付給合作的醫(yī)院。喬某公司跟大連港醫(yī)院以每例200元簽訂協(xié)議，跟谷某某簽訂了每例600元的協(xié)議，一共進(jìn)行了200個病例。谷某某擔(dān)心把費用支付給醫(yī)院后，醫(yī)院可能不給或少給具體研究者費用，所以主動提出要分開簽訂合同并讓喬某公司直接把一部分費用支付給其本人，總共支付了107488元。
6.證人朱某（喬某公司財務(wù)行政部主任）的證言，證明喬某公司曾與大連港醫(yī)院合作開展項目，以每例200元跟醫(yī)院簽訂協(xié)議，跟谷某某以每例600元簽訂協(xié)議，支付給谷某某個人的款項按照個人勞務(wù)費的方式記賬，代扣個人所得稅后打到谷某某的銀行卡中。
7.證人蘭某（諾和諾德公司沈陽分公司醫(yī)藥專員）的證言，證明蘭某和諾和諾德公司的韓潤宏曾找過谷某某，跟他說只要能保證該公司在谷某某所在的科室銷售有一定的占有份額，就能給他安排一些會議請他講課，并給他一些講課費，谷某某表示同意。谷某某一般都在酒店或者咖啡廳的包間講課。谷某某作為科室主任，可以指導(dǎo)科室普通醫(yī)生的用藥，也可以向患者推薦，所以對諾和諾德公司藥品的推廣、使用有一定的影響，增加公司的銷售業(yè)績。
8.證人尹某（諾和諾德公司的銷售部總經(jīng)理）的證言，證明諾和諾德公司曾有償邀請醫(yī)生講課，講課的內(nèi)容是講一些糖尿病領(lǐng)域前沿的一些新知識、新方法，體現(xiàn)諾和諾德公司的產(chǎn)品質(zhì)量是過關(guān)的，但不會明確提哪個產(chǎn)品。
9.證人陳某（拜耳公司銷售總監(jiān)）的證言，證明拜耳公司曾舉行學(xué)術(shù)活動，邀請醫(yī)生講課，這樣幫助公司的產(chǎn)品銷售。講課內(nèi)容是一些糖尿病領(lǐng)域前沿的一些新知識，其中會包括藥物治療，使用哪一類藥物治療更有效，但不會明確提是哪個產(chǎn)品。
10.證人張某2（賽諾菲公司東北區(qū)域總監(jiān)）的證言，證明賽諾菲公司曾邀請各醫(yī)院內(nèi)分泌科的主任講課，公司通過銀行把錢打到講課者的賬戶內(nèi)，通過講課這種方式推廣治療理念，使醫(yī)生認(rèn)識到該公司產(chǎn)品的優(yōu)勢，然后臨床實踐中就會嘗試去使用，提高該公司產(chǎn)品的銷售量。對科室主任來說，他們講課也能拿到一些錢，這是對大家都有好處的事情。
11.證人孫某（大連港醫(yī)院人力資源部部長）的證言，證明大連港醫(yī)院曾與喬某公司開展科研課題，谷某某為此找到孫某，提出該項目總費用的50%以獎金的形式發(fā)給科室。大連港醫(yī)院不允許科室或醫(yī)生個人與醫(yī)藥行業(yè)簽訂相關(guān)科研協(xié)議，必須由院里出面簽署協(xié)議，所有的收入或者費用必須計入醫(yī)院的財務(wù)賬，再由醫(yī)院按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分配。
12.證人韓某（大連港醫(yī)院副院長）的證言，證明大連港醫(yī)院是大連港集團(tuán)下屬的非營利性二級甲等綜合性醫(yī)院，是國有企業(yè)的醫(yī)院，醫(yī)院內(nèi)分泌科曾與喬某公司開展過合作項目，醫(yī)院不知道除了200元每例的協(xié)議之外還簽過每例600元的協(xié)議。大連港醫(yī)院不允許以科室名義或者醫(yī)生以個人名義對外和制藥企業(yè)進(jìn)行藥品研究項目方面的合作，必須經(jīng)過院里批準(zhǔn)，所得收入應(yīng)該計入醫(yī)院的財務(wù)賬。
13.證人丁某（大連港醫(yī)院財務(wù)科科長）的證言，證明喬某公司曾經(jīng)支付大連港醫(yī)院三筆錢，共計39400元。
14.證人王某1（大連港醫(yī)院院長）的證言，證明大連港醫(yī)院與喬某公司開展過藥品研究項目方面的合作，主要是針對胰島素藥品在糖尿病患者中的使用情況、效果和安全性的數(shù)據(jù)采集。雙方約定以每例200元的標(biāo)準(zhǔn)支付給醫(yī)院費用，醫(yī)院對喬某公司與谷某某簽訂協(xié)議的事情不知情。醫(yī)院是不允許醫(yī)生以個人名義或以科室名義對外進(jìn)行藥品研究項目方面的合作。
大連港醫(yī)院內(nèi)分泌科的新進(jìn)藥品是由谷某某提出的，他有權(quán)力改變下級醫(yī)生的診療方案及藥品的使用，具有指導(dǎo)本科室醫(yī)生用藥的權(quán)力。大連港醫(yī)院不允許制藥企業(yè)邀請科室主任對外講課并支付講課費的，這是變相給醫(yī)生提供的一種好處費。
15.谷某某與喬某公司簽訂的合作協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，證明雙方以每例600元的價格簽訂關(guān)于案涉的病例信息收集報送工作，約定喬某公司將費用打入谷某某本人的工行賬戶。
16.大連港醫(yī)院與喬某公司簽訂的合作協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，證明雙方以每例200元的價格簽訂關(guān)于案涉的病例信息收集報送工作。
17.上訴人谷某某工商銀行34×××91賬戶的明細(xì)，證明喬某公司曾給該賬戶匯款共計107488元。
18.上訴人谷某某工商銀行34×××91賬戶的明細(xì)，證明賽諾菲（北京）制藥有限公司曾給谷某某該賬戶匯款6900元，拜耳醫(yī)藥保健有限公司曾給谷某某該賬戶匯款26900元，諾和諾德（中國）制藥有限公司曾給谷某某該賬戶匯款52700.2元。
19.上訴人谷某某建設(shè)銀行62×××23賬戶的明細(xì)，證明諾和諾德（中國）制藥有限公司曾給谷某某該賬戶匯款102300.30元。
20.案件來源及到案經(jīng)過，證明本案的案件來源和谷某某、梁曉平、羅蕾的到案情況。
關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見及上訴人谷某某、梁曉平的上訴意見及辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院綜合評判如下：
1.上訴人谷某某、梁曉平，原審被告人羅蕾私自簽訂研究協(xié)議獲取報酬的行為不構(gòu)成貪污罪，其理由主要有：首先，從三人獲得報酬的款項性質(zhì)來看，雖然谷某某、梁曉平、羅蕾在醫(yī)院不知情的情況下與喬某公司私下簽訂合同，但大連港醫(yī)院與喬某公司對提供病例進(jìn)行研究已經(jīng)達(dá)成了每例200元的協(xié)議，該協(xié)議真實有效，大連港醫(yī)院對喬某公司按照每例200元的標(biāo)準(zhǔn)支付費用予以認(rèn)可并且依照約定履行合同條款，即便谷某某未與喬某公司簽訂600元每例的合同，大連港醫(yī)院仍將按照200元每例收取費用。喬某公司針對二甲醫(yī)院800元每例的標(biāo)準(zhǔn)系該公司的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，該款項屬于喬某公司所有,而不是貪污罪中利用職務(wù)便利侵吞、竊取或者以其他手段非法占有的公共財物。喬某公司分別與大連港醫(yī)院和谷某某簽訂合同,說明該公司按照800元每例的標(biāo)準(zhǔn)，就如何向合同相對方分配報酬做了自由選擇，不能據(jù)此認(rèn)為其中支付給谷某某等三人的部分應(yīng)該屬于醫(yī)院的應(yīng)得收入。其次，關(guān)于谷某某等三人是否利用了職務(wù)上的便利，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)當(dāng)是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的職權(quán)及與職權(quán)有關(guān)的方便條件，而本案中，谷某某、梁曉平、羅蕾作為大連港醫(yī)院內(nèi)分泌科的醫(yī)務(wù)人員，并不具備主管、管理和經(jīng)手任何公共財物的權(quán)力或者便利條件，雖然在喬某公司開展的研究項目中，谷某某等三人借助了大連港醫(yī)院一定條件和資源，但這種通過臨床診療活動所掌握的病例信息資源不同于利用職務(wù)上管理公眾財物的方便條件，故不能得出三人獲得報酬系借助了職務(wù)上便利的結(jié)論。最后，在案證據(jù)顯示喬某公司與大連港醫(yī)院開展的研究項目主要由谷某某、梁曉平、羅蕾各自分工負(fù)責(zé)，均利用業(yè)余時間進(jìn)行上傳病例信息，在選取病例、報送數(shù)據(jù)過程中付出了體力和智力勞動，三人所得的報酬系源自喬某公司基于三人的研究工作而支付的對價。雖然醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的相關(guān)準(zhǔn)則和大連港醫(yī)院內(nèi)部規(guī)定均嚴(yán)禁科室或者醫(yī)生私自與醫(yī)藥行業(yè)相關(guān)企業(yè)簽訂有償相關(guān)科研協(xié)議，但違反行業(yè)和內(nèi)部規(guī)定的行為并不必然構(gòu)成刑事犯罪。
2.上訴人谷某某有償接受邀請，在醫(yī)院內(nèi)外講課的行為不構(gòu)成受賄罪，受賄犯罪中的“為他人謀取利益”是指行為人利用職務(wù)上的便利，為行賄人謀取各種好處，雖然醫(yī)藥代表陳述邀請谷某某講課可以維持制藥公司的產(chǎn)品銷量，但谷某某的授課行為主要基于其系內(nèi)分泌疾病治療領(lǐng)域的專家、學(xué)者，其在洽談以及講課的過程中沒有承諾、實施或?qū)崿F(xiàn)藥企提出的請托事項，講課內(nèi)容主要為內(nèi)分泌疾病的理論知識，講課對象也并非完全針對本院醫(yī)生，不能直接提升或者保持特定藥品的銷量，講課的性質(zhì)應(yīng)為學(xué)術(shù)交流活動，不能體現(xiàn)受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。同時，谷某某講課收取的費用沒有明顯超過市場的正常價格，沒有違背等價交換原則，整個授課過程凝結(jié)了本人的智力成果，不屬于以象征性的交易來掩蓋背后權(quán)錢交易的行為，沒有與其職務(wù)行為進(jìn)行交換，故谷某某的有償講課行為雖違反醫(yī)院內(nèi)部規(guī)定，但不屬于利用職務(wù)便利為藥企謀取利益，不構(gòu)成受賄罪。
本院認(rèn)為，上訴人谷某某、梁曉平及原審被告人羅蕾合謀在大連港醫(yī)院不知情的情況下與喬某公司簽訂協(xié)議，提供病例信息并收取報酬沒有利用職務(wù)上的便利，所獲收益亦不屬于國家應(yīng)得收入，其行為不構(gòu)成貪污罪；上訴人谷某某有償接受藥企邀請授課的行為沒有為他人謀取利益，所得收益屬于勞動報酬，其行為不構(gòu)成受賄罪?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴意見以及大連市人民檢察院支持抗訴的意見，本院不予采納；上訴人谷某某、梁曉平、原審被告人羅蕾的辯解及辯護(hù)人的辯護(hù)意見于法有據(jù)，本院予以支持。
綜上，原判認(rèn)定事實清楚，但認(rèn)定上訴人谷某某構(gòu)成貪污罪、受賄罪，上訴人梁曉平、原審被告人羅蕾構(gòu)成貪污罪不當(dāng)，本院予以糾正。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項、第二百三十六條第一款第（二）項和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、駁回抗訴。
二、撤銷大連市中山區(qū)人民法院（2015）中刑初字第383號刑事判決。
三、上訴人谷某某無罪。
上訴人梁曉平無罪。
原審被告人羅蕾無罪。
本判決為終審判決。
審 判 長 薛 凱
審 判 員 王 歡
代理審判員 馬漢博
二〇一九年五月二十八日
書 記 員 龍國紅
