審理法院： 深圳市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2013）深中法刑二終字第929號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪
裁判日期： 2014-01-26
合 議 庭 ： 邱彩麗肖艾新姜君偉
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
深圳市福田區(qū)人民法院審理深圳市福田區(qū)人民檢察院指控原審被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案，于2013年11月8日作出（2012）深福法刑初字第1396號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人馮某1、陳某、王某甲不服判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，本院認(rèn)為案件事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：
2007年7月13日，為成為美國“立X世紀(jì)”公司江西省代理，唐某某、程某某、徐某某（以上三人均另案處理）等二十五人共同出資200萬元注冊(cè)成立了江西精X生活實(shí)業(yè)有限公司，唐某某任法定代表人、執(zhí)行董事兼經(jīng)理。2009年8月，江西精X生活實(shí)業(yè)有限公司法定代表人變更為李某某，股東變更為唐某某、程某某等八人，唐某某任董事長。2010年4月2日，江西精X生活實(shí)業(yè)有限公司更名為江西精X生活投資發(fā)展有限公司（以下簡稱江西精X公司）。2008年12月18日，江西精X公司創(chuàng)辦開通了太X洋直購官方網(wǎng)（wwww.××××.com），在網(wǎng)站上出售之前購買的美國“立X世紀(jì)”公司的保健品以及其他商品。隨后，唐某某依托太X洋直購官方網(wǎng)，推出了“BMC”模式（企業(yè)、媒介、消費(fèi)者的英文縮寫）設(shè)計(jì)出以PV為計(jì)量單位的會(huì)員消費(fèi)積分返利制度。唐某某陸續(xù)招募程某某、徐某某等人加入江西精X公司，并逐步委任為公司高層管理人員，負(fù)責(zé)公司日常管理、經(jīng)營、宣傳和推廣工作。2009年5月，江西精X公司正式推行大區(qū)、省級(jí)、市級(jí)、縣區(qū)級(jí)區(qū)域代理商制度。2009年5月至8月，唐某某邀集童某、劉某某、余某某（以上三人均另案處理）先后設(shè)立太X洋直購官方網(wǎng)中國華東、華北、華南地區(qū)營運(yùn)中心。童某、劉某某、余某某分別擔(dān)任三大營運(yùn)中心的總監(jiān)，各自負(fù)責(zé)華東、華北、華南地區(qū)的市場(chǎng)推廣工作，并享受區(qū)域內(nèi)會(huì)員消費(fèi)總積分1.5%的返利。各省級(jí)、市級(jí)、縣區(qū)級(jí)代理商分別與江西精X公司簽訂區(qū)域代理合同，交納500萬元、100萬元、21萬元的保證金，享受整個(gè)省、市、縣區(qū)內(nèi)按身份證號(hào)碼鎖定的會(huì)員消費(fèi)總積分2.5%、4%、5.5%的返利，并分別具有一級(jí)、二級(jí)、特四級(jí)誠信渠道商資格，推廣市場(chǎng)時(shí)可享受51%、44%、32%的返利比例。為吸引人員參加，唐某某等人對(duì)太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員級(jí)別不斷作出調(diào)整，最終形成了從普通會(huì)員、銀卡會(huì)員、金卡會(huì)員、鉆石卡會(huì)員到渠道商總共十六個(gè)級(jí)別的會(huì)員制度。由低到高不同級(jí)別的會(huì)員享有不同的返利比例：銀卡、金卡、鉆石卡會(huì)員分別享受5%、10%、15%的返利比例；合格、五級(jí)、四級(jí)、特四級(jí)、三級(jí)、二級(jí)、特二級(jí)、一級(jí)、大區(qū)級(jí)、特區(qū)級(jí)、首席、全球誠信渠道商分別享受20%、26%、32%、35%、38%、44%、47%、51%、58%、61%、65%、71%的返利比例。根據(jù)唐某某等人制定的加入規(guī)則：（1）成為普通會(huì)員只需在太X洋直購官方網(wǎng)（wwww.××××.com）上填寫個(gè)人資料，免費(fèi)注冊(cè)。（2）普通會(huì)員成為銀卡會(huì)員，需一個(gè)月內(nèi)累積10PV消費(fèi)積分。（3）成為金卡會(huì)員，需累積100PV消費(fèi)積分，或者交納1000元誠信消費(fèi)保證金。（4）成為鉆石卡會(huì)員，需累積500PV消費(fèi)積分，或者交納5000元誠信消費(fèi)保證金。（5）成為合格至全球等不同級(jí)別的渠道商，需在太X洋直購官方網(wǎng)上通過消費(fèi)累積1000PV至1000萬PV不等的消費(fèi)積分；或者交納與消費(fèi)積分相對(duì)應(yīng)的7000元至7000萬元不等的誠信消費(fèi)保證金，與江西精X公司簽訂協(xié)議，保證日后在太X洋直購官方網(wǎng)上通過消費(fèi)完成1000PV至1000萬PV消費(fèi)積分。交納的保證金越多，會(huì)員的級(jí)別就越高，享受的返利比例也越高。如果資金不足，可以先交納一部分保證金，剩余部分向江西精X公司申請(qǐng)BMP貸款（系虛擬貸款，未發(fā)放資金），但要支付1.5%的月息。在太X洋直購官方網(wǎng)上出售的各種商品，除標(biāo)有售價(jià)外，還標(biāo)有以PV為單位的消費(fèi)積分。1PV代表7元人民幣，利潤高的商品PV高，利潤低的商品PV低。會(huì)員可以選擇購買不同的商品來積累消費(fèi)積分。經(jīng)鑒定，購買太X洋直購官方網(wǎng)所經(jīng)銷的91，574種商品來獲得1000PV積分，平均要花費(fèi)97，635.54元。雖然通過消費(fèi)或者交納保證金都可以成為渠道商，但因?yàn)橥ㄟ^消費(fèi)成為渠道商所花費(fèi)的成本更高、時(shí)間更長，絕大多數(shù)會(huì)員選擇以交納保證金的方式成為渠道商。經(jīng)鑒定，截止2012年4月9日，通過單純消費(fèi)成為合格誠信渠道商的人數(shù)為137人，僅占全部121，474名渠道商的0.11%。截止2012年4月9日，江西精X公司賬面反映收取保證金6，599，022，349.57元，其中實(shí)際收取3，797，572，397.31元，貸款收取2，801，449，952.26元。根據(jù)唐某某等人設(shè)計(jì)的保證金返還規(guī)則，渠道商可以通過消費(fèi)積累PV來獲得保證金的返還和相應(yīng)的消費(fèi)返利，每積累100PV就返還700元保證金，直至保證金全部返還。交納了保證金的渠道商也可以通過市場(chǎng)推廣即發(fā)展下級(jí)渠道商的方式來獲得保證金的返還和相應(yīng)的推廣返利。因?yàn)橥ㄟ^消費(fèi)獲得保證金的返還成本更高且時(shí)間更長，絕大多數(shù)渠道商，尤其是交納保證金多的渠道商，選擇發(fā)展下級(jí)渠道商來獲得保證金的返還。經(jīng)鑒定，截止2012年4月9日，江西精X公司賬面反映已返退保證金3，037，536，867.27元，其中以貨幣資金形式返退1，314，876，668.02元，以歸還貸款形式返退1，722，660，199.25元。根據(jù)唐某某等人設(shè)計(jì)的保證金返還規(guī)則，銀卡以上會(huì)員自己在太X洋直購官方網(wǎng)上進(jìn)行消費(fèi)，或者其所發(fā)展的會(huì)員有消費(fèi)，可以獲得返利；通過市場(chǎng)推廣直接或間接發(fā)展其他人員交納保證金成為太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，也可以獲得返利。在該返利規(guī)則的引誘下，渠道商等會(huì)員紛紛選擇繼續(xù)發(fā)展其他人員加入，以達(dá)到快速獲利的目的。經(jīng)鑒定：截止至2012年4月9日，江西精X公司共發(fā)展渠道商121，474名、其他會(huì)員6，767，553名；公司賬面反映應(yīng)發(fā)放返利1，452，779，629.92元，其中消費(fèi)返利65，673，171.00元，推廣返利1，387，106，458.92元，消費(fèi)返利僅占總返利的4.52%，推廣返利占總返利的95.48%。江西精X公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)主要有網(wǎng)絡(luò)商城（含手機(jī)繳費(fèi)、游戲充值、DIY商城）、BMP貸款、BMC電子商務(wù)師培訓(xùn)等。因?yàn)槭杖牒苌?，需要發(fā)放的返利又很多，導(dǎo)致江西精X公司巨額虧損。為防止資金鏈斷裂，江西精X公司使用渠道商交納的保證金來發(fā)放返利，導(dǎo)致保證金巨額虧空。經(jīng)鑒定：截止至2012年4月9日，江西精X公司累計(jì)毛利收入174，329，411.02元，累計(jì)費(fèi)用支出1，551，614，045，40元，累計(jì)虧損1，377，284，634.38元；公司賬面反映保證金余額3，561，485，482.30元，其中應(yīng)以貨幣資金形式返還的有2，482，695，729.29元，應(yīng)以歸還貸款形式返還的有1，078，789，753.01元，但江西精X公司賬面資金結(jié)余僅有932，109，111.79元。唐某某、劉某某、童某、程某某、徐某某、董思等人通過招商會(huì)、高峰論壇、互聯(lián)網(wǎng)、新聞媒體、口碑宣傳等各種形式和途徑，對(duì)江西精X公司的經(jīng)營模式和經(jīng)營狀況進(jìn)行宣傳，將BMC模式宣傳為“全球唯一最具領(lǐng)導(dǎo)性的電子商務(wù)新模式”，打著“省錢＋賺錢”、“就業(yè)＋創(chuàng)業(yè)”的旗號(hào)，對(duì)外宣稱“零門檻、零費(fèi)用、零風(fēng)險(xiǎn)”、“獲得財(cái)富絕佳機(jī)會(huì)”，以獲取高額利潤為誘餌，在全國各地大量發(fā)展各級(jí)會(huì)員，收取渠道商交納的巨額保證金。
經(jīng)查，被告人馮某1以劉某乙的名義于2010年4月6日注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“心蕙”，2010年11月升至首席誠信渠道商戶。被告人馮某1以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，被告人馮某1直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)2，255人，直接邀請(qǐng)人數(shù)29人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)109，580人；共向江西精X公司交納保證金9，700，000元（含貸款），共返還保證金9，699，900元（含貸款），保證金余額100元；共計(jì)獲利4，188，725.46元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.2％。
被告人陳某于2010年4月7日注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“億達(dá)”，推薦人“心蕙（馮某1）”，2010年8月升至特區(qū)級(jí)誠信渠道商戶。被告人陳某以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，被告人陳某直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)1149人，直接邀請(qǐng)人數(shù)15人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)65，438人；共向江西精X公司交納保證金1000萬元（含貸款），共返還保證金9，999，500元（含貸款），保證金余額500元；共計(jì)獲利1，920，851.62元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的98.26%。
被告人王某甲于2010年6月9日注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“魅力人生168”，推薦人“心蕙（馮某1）”，2011年4月升至特區(qū)級(jí)誠信渠道商戶。被告人王某甲以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，被告人王某甲直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)475人，直接邀請(qǐng)人數(shù)17人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)15，076人；共向江西精X公司交納保證金7000元，共返還保證金7000元，保證金余額0元；共計(jì)獲利619，265.05元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.52%。
被告人莊某于2010年4月13日注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“惠斌”，推薦人“億達(dá)（陳某）”，2010年10月升至大區(qū)級(jí)誠信渠道商戶。被告人莊某以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，被告人莊某以個(gè)人直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)697人，直接邀請(qǐng)人數(shù)5人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)46，421人；共向江西精X公司交納保證金1，000，000元，共返還保證金999，600元，保證金余額400元；共計(jì)獲利663，466.85元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.81%。
被告人王某乙于2010年9月28日自郭某某（注冊(cè)日期為2010年3月25日）轉(zhuǎn)讓獲得成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“guomei”，推薦人“女媧（劉某）”，2011年4月升至大區(qū)級(jí)誠信渠道商戶。被告人王某乙以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，被告人王某乙直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)318人，直接邀請(qǐng)人數(shù)19人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)10，976人；共交納保證金1，255，500元（含貸款），共返還保證金1，227，100元（含貸款），保證金余額28，400元（含貸款4000元）；共獲返利664，835.02元（其中146，784.12元系郭梅領(lǐng)取的返利），其個(gè)人獲利518，050.9元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.81%。
被告人于某以其兒子于奕的名義于2010年10月9日注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“一奇”，推薦人“金莎莎（蔣某）”，2011年11月升至大區(qū)級(jí)誠信渠道商戶。被告人于某以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)336人，直接邀請(qǐng)人數(shù)7人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)11，699人；共向江西精X公司交納保證金168，000元（含貸款），共返還保證金136，500元（含貸款），保證金余額31，500元；共獲利416，856.58元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例99.84%。
被告人梁某某因文化程度較低，故不會(huì)使用電腦。2010年10月9日在曹某某等人的介紹、幫助下注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“大家姐”，推薦人“zy舍得”，2010年10月成為一級(jí)誠信渠道商戶。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)373人，直接邀請(qǐng)人數(shù)5人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)12，681人；共向江西精X公司交納保證金3，500，000元（含貸款），返還保證金2，416，400元（含貸款），保證金余額1，083，600元；共獲利169，477.67元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例96.13％。
被告人鄭某某與被告人莊某系夫妻關(guān)系，鄭某某于2010年4月12日在深圳市婦幼保健院生育一女。2010年4月26日，被告人鄭某某在莊某的幫助下注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“鄭某某”，推薦人“惠斌（莊某）”，2010年10月升至特二級(jí)誠信渠道商戶。被告人鄭某某在莊慧斌的幫助下以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，被告人鄭某某在莊慧斌的幫助下直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)599人，直接邀請(qǐng)人數(shù)238人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)43503人；共向江西精X公司交納保證金214，200元（含貸款），保證金余額2800元；共獲利83，074.25元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例99.28%。
被告人蔣某于2010年10月9日注冊(cè)成為江西精X公司會(huì)員，網(wǎng)名“金莎莎”，推薦人“大家姐（梁某某）”，2010年11月升至二級(jí)誠信渠道商。被告人蔣某以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經(jīng)鑒定，截至2012年4月9日，直接或間接發(fā)展各級(jí)渠道商戶人數(shù)363人，直接邀請(qǐng)人數(shù)4人，聯(lián)盟總?cè)藬?shù)12，270人；共向江西精X公司交納420，000元（含貸款），共返還保證金407，400元（含貸款），保證金余額12，600元；共獲利65，850.69元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例99.64%。
2012年4月14日，深圳市公安局民警在深圳寶安機(jī)場(chǎng)候機(jī)大廳抓獲被告人梁某某、蔣某、于某；2012年4月15日，在深圳寶安機(jī)場(chǎng)候機(jī)大廳抓獲被告人馮某1、陳某；2012年4月15日，在深圳市龍崗區(qū)寶源路漢Ｘ酒店抓獲被告人王某乙；2012年4月16日，在佛山市禪城區(qū)綠景三路帝Ｘ卡士Ｘ座1102房抓獲被告人莊某、鄭某某；2012年5月30日，在深圳市羅湖區(qū)寶安南路2082號(hào)深Ｘ豪ＸＸ首層抓獲被告人王某甲。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：江西省工商行政管理局《關(guān)于對(duì)江西精X生活投資發(fā)展有限公司經(jīng)營行為的定性答復(fù)》，抓獲經(jīng)過，被告人的身份證明文件，南昌市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)出具的《情況說明》及自江西精X公司原始數(shù)據(jù)庫提取整理的數(shù)據(jù)信息，江西精X公司出具的說明和自公司數(shù)據(jù)庫調(diào)取的太平通寶賬戶明細(xì)，江西精X公司各層級(jí)渠道商全國分布表，深圳市公安局監(jiān)管醫(yī)院出具的體格檢查表，深圳市精彩生活投資股份有限公司的工商登記資料，銀行轉(zhuǎn)賬記錄，搜查筆錄，扣押物品清單，江西精X生活投資發(fā)展有限公司的工商登記資料，太X洋直購官方網(wǎng)操作手冊(cè)、招商手冊(cè)、《太平洋學(xué)習(xí)視頻》，凍結(jié)存款通知書，江西省南昌市人民檢察院（2012）洪檢刑訴第136號(hào)起訴書，江西省南昌市中級(jí)人民法院（2012）洪刑二初字第33號(hào)判決書，被告人王某乙簽約的二級(jí)誠信渠道商合同和保證金收據(jù)等，鄭某某提交的出生醫(yī)學(xué)證明等，南昌市工商行政管理局出具的《涉嫌犯罪案件移送書》，南昌市公安局出具的《接受刑事案件登記表》、《立案決定書》、江西精X公司稅務(wù)證、電信許可證、網(wǎng)上備案登記資料、內(nèi)部管理制度、宣傳冊(cè)等，江西精X公司和渠道商戶的合作協(xié)議，江西精X公司和部分企業(yè)、銀行、商家的合作協(xié)議、商戶授權(quán)書等物證、書證；被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某的供述及辯解；證人梁某、鄧某、周某、任某、潘某、黃某的證言；江西中證電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心和江西中達(dá)司法鑒定中心出具的鑒定意見等。
對(duì)于公訴機(jī)關(guān)提交的《關(guān)于江西精X生活投資發(fā)展有限公司涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的情況介紹》是否采信的問題。原審法院認(rèn)為該份材料系南昌市公安局對(duì)案件的情況介紹，系國家機(jī)關(guān)之間的說明、介紹性文件，不屬于法定的證據(jù)種類，故不予采信。
對(duì)于被告人及辯護(hù)人提交的培訓(xùn)考試機(jī)構(gòu)的授權(quán)、中國電子商務(wù)協(xié)議及相關(guān)部門的聘書和牌匾、專家論證意見書、媒體報(bào)道等，原審法院認(rèn)為上述材料與本案事實(shí)無關(guān)，且不能作為認(rèn)定罪與非罪的依據(jù)，不予采信。
一審法院認(rèn)為
關(guān)于被告人及辯護(hù)人提出鑒定意見錯(cuò)誤并申請(qǐng)重新司法鑒定的問題，原審法院認(rèn)為，被告人及辯護(hù)人未提供證據(jù)證實(shí)鑒定意見存在錯(cuò)誤，江西中達(dá)司法鑒定中心具有司法會(huì)計(jì)鑒定資質(zhì)，其根據(jù)南昌市公安局的委托，按照法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的方式、方法和步驟，遵守和采用相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范進(jìn)行司法鑒定，該司法鑒定意見可作為定案的證據(jù)予以采信，對(duì)于重新鑒定的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。
關(guān)于被告人馮某1是否被刑訊逼供的問題。原審法院認(rèn)為，深圳市公安局監(jiān)管醫(yī)院出具的體格檢查表，證實(shí)被告人馮某1在2012年4月15日的體檢中，體檢項(xiàng)目均正常，身體并無傷情。故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)被告人馮某1在公安偵查階段曾被毆打，被告人及辯護(hù)人亦不能提供相應(yīng)證據(jù)，且被告人馮某1在公安偵查階段未認(rèn)罪，故被告人馮某1及辯護(hù)人關(guān)于刑訊逼供的辯解，不予采納。
關(guān)于被告人及辯護(hù)人提出江西精X公司市場(chǎng)推廣的BMC經(jīng)營模式不屬于傳銷的辯解。原審法院認(rèn)為，1、根據(jù)唐某某等人制定的江西精X公司加入規(guī)則，會(huì)員向江西精X公司交納7000元至7000萬元不等的保證金或者在太X洋直購官方網(wǎng)上消費(fèi)達(dá)到1000PV至1000萬PV后，才可以成為渠道商，享有市場(chǎng)推廣權(quán)益。江西精X公司是以推銷商品等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以交納保證金或者購買商品等方式獲得加入資格。2、根據(jù)唐某某等人對(duì)江西精X公司渠道商級(jí)別的設(shè)置，按照從低到高的順序，從最低級(jí)別的合格渠道商到最高級(jí)別的全球渠道商共有十二個(gè)級(jí)別，各級(jí)渠道商根據(jù)其在太X洋直購官方網(wǎng)基本信息中確定的上下線關(guān)系組成層級(jí)，即具有層級(jí)性。3、根據(jù)被告人唐某某等人制定的江西精X公司返利規(guī)則，各級(jí)代理商根據(jù)其與江西精X公司簽訂區(qū)域代理合同，享受整個(gè)代理范圍按身份證號(hào)碼鎖定的會(huì)員消費(fèi)總積分相應(yīng)比例的返利。在沒有發(fā)生真實(shí)消費(fèi)的情況下，渠道商按照上下線關(guān)系，依據(jù)新加入的渠道商與其自身級(jí)別的高低獲得推廣返利和保證金的返還。江西精X公司的返利規(guī)則是間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)。4、正是江西精X公司的保證金返還和返利規(guī)則，使渠道商并不看重太X洋直購官方網(wǎng)站的消費(fèi)，要想快速返本獲利，只有不斷推廣發(fā)展新的渠道商，從而引誘渠道商選擇繼續(xù)發(fā)展其他人員參加。5、從江西精X公司經(jīng)營情況看，江西精X公司資金缺口巨大，為防止資金鏈斷裂，騙取后面渠道商交納的保證金去發(fā)放返利，各級(jí)渠道商獲取的所謂推廣返利基本上是后面渠道商所交的保證金，從而導(dǎo)致保證金巨額虧損，存在騙取財(cái)物的情形。根據(jù)江西精X公司市場(chǎng)推廣的經(jīng)營模式，要保持江西精X公司的存在和運(yùn)行條件，必須有新渠道商成一定倍數(shù)不斷增加。由于參加人員不可能無限增加，其資金鏈必然斷裂，該經(jīng)營不可持續(xù)。江西精X公司市場(chǎng)推廣的運(yùn)營行為符合傳銷的特征。被告人及辯護(hù)人關(guān)于不屬于傳銷的辯解，不予采納。
關(guān)于本案相關(guān)被告人對(duì)自己實(shí)施的犯罪行為有無違法性認(rèn)識(shí)的問題。原審法院認(rèn)為，對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)的存在與否應(yīng)以一般公眾的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)水平為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。具體到本案中，傳銷行為對(duì)社會(huì)大眾來說并不陌生，有關(guān)傳銷的法律、政策和行為特征可隨時(shí)通過媒體、網(wǎng)絡(luò)以及報(bào)紙等多種渠道獲得。本案中被告人均具備一定社會(huì)工作經(jīng)驗(yàn)，被告人在加入江西精X公司從事傳銷活動(dòng)以前，對(duì)唐某某等人制定的加入規(guī)則、級(jí)別設(shè)置、保證金返還和返利規(guī)則，進(jìn)行過充分的了解。且被告人想要快速返本獲利，只有不斷推廣發(fā)展新的渠道商，繼續(xù)發(fā)展其他人員參加。故相關(guān)被告人及辯護(hù)人關(guān)于不了解相關(guān)法律的辯解，不能成為認(rèn)定其欠缺違法性認(rèn)識(shí)的依據(jù)。
關(guān)于被告人是否符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體要求的問題。原審法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2010年5月7日發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第78條規(guī)定，傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是指在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱者，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)任策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員。本案中，被告人馮某1等人雖然不是傳銷活動(dòng)的最初發(fā)起人、決策人和操縱者，但他們加入江西精X公司后，以電子商務(wù)為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動(dòng)、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網(wǎng)的會(huì)員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利，并成為較高級(jí)別的渠道商戶。故被告人馮某1等人對(duì)江西精X公司傳銷活動(dòng)的擴(kuò)張和迅猛發(fā)展起到了推波助瀾的關(guān)鍵作用，明顯有別于一般的傳銷會(huì)員，屬于在所實(shí)施的傳銷活動(dòng)中起骨干、領(lǐng)導(dǎo)作用的人，符合《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第78條中所列舉的除傳銷組織發(fā)起人、決策人、操縱者之外的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪主體特征要求。故被告人及辯護(hù)人關(guān)于不構(gòu)成犯罪的辯解，不予采納。
關(guān)于是否認(rèn)定被告人馮某1、王某乙兼任講師的問題。原審法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)僅以被告人馮某1、王某乙在公安偵查階段的供述為依據(jù)，指控被告人馮某1、王某乙兼任講師，而無其他證據(jù)予以佐證，且被告人馮某1、王某乙在庭審階段否認(rèn)其擔(dān)任過講師。故公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人馮某1、王某乙兼任講師的指控，證據(jù)不足，不予支持。被告人及辯護(hù)人的相關(guān)辯解，予以采納。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控本案被告人犯罪屬情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)本案被告人的犯罪事實(shí)及情節(jié)，原審法院認(rèn)為不屬于情節(jié)嚴(yán)重，故公訴機(jī)關(guān)該指控，不予支持。
原審法院認(rèn)為，被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某作為江西精X公司高級(jí)別誠信渠道商戶，以太X洋直購官方網(wǎng)為依托，以開展電子商務(wù)為名發(fā)展人員，要求參加者以購買商品或交納保證金的方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，其行為均構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。被告人梁某某、鄭某某系在明知的情況下，為獲取非法利益，允許并放任他人以其的名義從事傳銷活動(dòng)，其應(yīng)當(dāng)對(duì)傳銷行為承擔(dān)責(zé)任。被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、蔣某均能如實(shí)供述其的犯罪事實(shí)，依法均予以從輕處罰。鑒于被告人王某甲、王某乙認(rèn)罪態(tài)度較好，有一定悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不至于危害社會(huì)，決定對(duì)被告人王某甲、王某乙適用緩刑。鑒于被告人梁某某、鄭某某、蔣某在傳銷活動(dòng)中，所起作用較小，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。綜合本案九被告人的犯罪情節(jié)、作用、社會(huì)危害性，經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一、第二十五條第一款、第三十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條和第七十三條之規(guī)定，判決：
一、被告人馮某1犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣100萬元。
二、被告人陳某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣45萬元。
三、被告人王某甲犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣20萬元。
四、被告人莊某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣17萬元。
五、被告人王某乙犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣16萬元。
六、被告人于某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣10萬元。
七、被告人梁某某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，免予刑事處罰。
八、被告人鄭某某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，免予刑事處罰。
九、被告人蔣某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，免予刑事處罰。
十、扣押被告人王某乙所有的電腦主機(jī)一臺(tái)（超狐），被告人馮某1所有的移動(dòng)硬盤一個(gè)、聯(lián)想筆記本電腦一臺(tái)、蘋果4代手機(jī)一部，被告人于某所有的SONY筆記本電腦一臺(tái)，被告人蔣某所有的FUJISU筆記本電腦一臺(tái)，被告人陳某所有的ASUS筆記本電腦一臺(tái)，依法發(fā)還各被告人；九被告人非法所得繼續(xù)予以追繳。
二審請(qǐng)求情況
上訴人馮某1上訴稱：BMO電子商務(wù)模式不屬于傳銷；鑒定說明、會(huì)計(jì)司法鑒定情況存在明顯瑕疵，不能作為定案依據(jù)；其不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體，沒有強(qiáng)迫、引誘、鼓動(dòng)任何人交納保證金成為精彩公司渠道商。請(qǐng)求依法改判無罪或減輕處罰。辯護(hù)人提出：BMO電子商務(wù)模式不屬于傳銷；定罪證據(jù)自相矛盾甚至違法，鑒定意見不能證明馮某1構(gòu)成本罪；馮某1只是普通渠道商，與組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪無關(guān)；本案沒有社會(huì)危害結(jié)果，沒有受害人報(bào)案。請(qǐng)求判處馮某1無罪。
上訴人陳某上訴提出：即使客觀上違反了法律規(guī)定，觸犯刑法，其情節(jié)也較輕；其認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)；其積極參與慈善事業(yè)。一審量刑過重，請(qǐng)求依法改判減輕處罰。辯護(hù)人提出如下意見：陳某認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，無主觀故意，未欺騙消費(fèi)者，沒有造成消費(fèi)者損失和嚴(yán)重社會(huì)危害后果，積極參與慈善事業(yè)，由于被抓捕其公司陷入困境，而且相比同一會(huì)員級(jí)別的王某甲，其量刑過重，請(qǐng)求改判減輕處罰。
上訴人王某甲上訴提出：本案重要定案證據(jù)《關(guān)于對(duì)江西精X生活投資發(fā)展有限公司經(jīng)營行為的定性答復(fù)》、《鑒定說明》、《王某甲會(huì)計(jì)司法鑒定情況》等有重大瑕疵，均為無效證據(jù)；一審認(rèn)定其有罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足；認(rèn)定其有違法性認(rèn)識(shí)的評(píng)述前后矛盾；一審適用法律錯(cuò)誤，其不具備犯罪的構(gòu)成要件。表示愿意服從二審法院依法作出的判決。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審查明的相同，據(jù)以認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)均于庭審當(dāng)庭宣讀或出示，并經(jīng)質(zhì)證、認(rèn)證，確實(shí)充分，足資認(rèn)定。本院均予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人馮某1、陳某、王某甲、原審被告人莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某作為江西精X公司高級(jí)別誠信渠道商戶，以太X洋直購官方網(wǎng)為依托，以開展電子商務(wù)為名發(fā)展他人加入，要求參加者以購買消費(fèi)商品或交納保證金的方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，個(gè)人獲利多少與其發(fā)展下家狀況直接關(guān)聯(lián)，騙取財(cái)物，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，其行為均已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定：“涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。”綜合全案證據(jù)、事實(shí)，從發(fā)展方式、會(huì)員人數(shù)、結(jié)構(gòu)層級(jí)等特征看，本案經(jīng)營模式符合傳銷活動(dòng)特點(diǎn)，各上訴人符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪主體特征，原審判決亦已詳細(xì)評(píng)析了本案經(jīng)營活動(dòng)屬于傳銷性質(zhì)，被告人符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體要求等控辯爭議焦點(diǎn)，本院對(duì)該評(píng)析意見予以支持，對(duì)上訴人馮某1及其辯護(hù)人提出BMO電子商務(wù)模式不屬于傳銷，馮某1不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪主體等無罪辯解辯護(hù)意見不予采納，對(duì)上訴人王某甲提出一審認(rèn)定其有罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，其不具備本罪構(gòu)成要件等意見也不予采納。關(guān)于定案證據(jù)中的鑒定意見，相應(yīng)鑒定主體具有合格資質(zhì)，其基于客觀證據(jù)材料依法定程序作出的鑒定意見，合法有效，應(yīng)予采信，本院對(duì)上訴人馮某1及其辯護(hù)人、上訴人王某甲提出的鑒定意見無效，不能作為定案依據(jù)等意見不予采納。馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、蔣某均能如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，依法均予以從輕處罰。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，審理程序合法，但陳某與王某甲的推薦人均為馮某1，同為特區(qū)級(jí)誠信渠道商，量刑應(yīng)保持適當(dāng)均衡，且陳某在二審期間預(yù)繳罰金人民幣30萬元，表明其悔罪態(tài)度，對(duì)陳某可酌情從輕處罰。鑒于陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某的犯罪情節(jié)和認(rèn)罪悔罪態(tài)度，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，本院決定適用緩刑。梁某某、鄭某某、蔣某在傳銷活動(dòng)中，所起作用較小，情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一、第二十五條第一款、第三十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持深圳市福田區(qū)人民法院（2012）深福法刑初字第1396號(hào)刑事判決中對(duì)被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某的定罪部分及該判決第七、八、九、十項(xiàng)。
二、撤銷深圳市福田區(qū)人民法院（2012）深福法刑初字第1396號(hào)刑事判決中對(duì)被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某的量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）馮某1犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣50萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年4月15日起至2015年10月14日止；罰金限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納完畢）。
四、上訴人（原審被告人）陳某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣30萬元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）。
五、上訴人（原審被告人）王某甲犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣10萬元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算；罰金限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納完畢）。
六、原審被告人莊某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣8萬元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算；罰金限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納完畢）。
七、原審被告人王某乙犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣7萬元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算；罰金限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納完畢）。
八、原審被告人于某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣5萬元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算；罰金限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納完畢）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長肖艾新
審判員邱彩麗
審判員姜君偉
裁判日期
二〇一四年一月二十六日
書記員
書記員徐雪霞
