案由 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動
案號 （2021）桂01刑終467號
廣西壯族自治區(qū)南寧市賓陽縣人民法院審理南寧市賓陽縣人民檢察院指控原審被告人雷某1、滕某某2、周某某3、韋某某4、李某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一案，于2021年5月24日作出（2020）桂0126刑初787號刑事判決，原審被告人雷某1、滕某某2、周某某3不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。南寧市人民檢察院指派檢察官宋萍、檢察官助理韋遠出庭履行職務(wù)，上訴人雷某1、滕某某2、周某某3、原審被告人韋某某4、李某5及辯護人蘇釩、蔡小麗、梁瑞迎、寧乃銘（實習律師）到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
廣西壯族自治區(qū)南寧市賓陽縣人民法院（2020）桂0126刑初787號刑事判決認定：2019年至2020年期間，被告人雷某1利用其身為中國聯(lián)通員工的工作便利，在他人不知情的情況下使用他人的身份證信息辦理電話卡，后將電話卡出售給被告人滕某某2，得款78553元。被告人韋某某4利用幫客戶辦理貸款的便利，以貸款需要為由，向客戶收購電話卡后出售給被告人滕某某2，得款18622元。被告人滕某某2將從被告人雷某1、韋某某4處收購來的電話卡再出售給被告人周某某3、李某5，從周某某3處得款31118元，從李某5處得款11212元。被告人周某某3、李某5再將從被告人滕某某2處收購來的電話卡出售給他人，周某某3將電話卡出售給他人得款12086元；李某5將電話卡出售給他人得款10870元。經(jīng)查，被告人雷某1、韋某某4、滕某某2、周某某3、李某5出售的電話卡中涉及多起網(wǎng)絡(luò)詐騙。
原判認定上述事實的證據(jù)有南寧市公安局青秀山分局的受案登記表、立案決定書，抓獲經(jīng)過，戶籍證明，搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，勞動合同、電話卡開卡情況，被害人鄭某、林某、朱某、安某、陳某1、黃某1、張某1、黃某2、宋某、袁某、張某2、陳某2、阿某都力艾乃斯.阿某都吉力力、陳紅全、魏某、張輝、鄧樂樂、秦銀花、翟某、李燕光、馮浩奇、王超、杜某、錢濤的陳述，證人周某、黎某、潘某、廖某、黃某3、黃某4、甘某、陳某3、梁某、王某、陸某、李某的證言，被告人雷某1、韋某某4、滕某某2、周某某3、李某5的供述及辨認筆錄，微信支付交易記錄及明細等。
原審法院認為，被告人雷某1、韋某某4、滕某某2、周某某3、李某5明知他人利用電話卡實施網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍然為他人犯罪提供電話卡予幫助，被告人雷某1的違法所得為78553元，被告人韋某某4的違法所得為18622元。被告人滕某某2的違法所得為42330元，被告人周某某3的違法所得為12086元；被告人李某5的違法所得為10870元，情節(jié)嚴重，五被告人的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。被告人雷某1經(jīng)公安人員電話通知后自動到案，并如實供述自己的罪行，是自首，依法對其從輕處罰。被告人韋某某4、滕某某2、周某某3、李某5歸案后如實供述自己的罪行，應(yīng)依法對四被告人從輕處罰。被告人雷某1、韋某某4、李某5已將違法所得上繳國庫，酌情對三被告人從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二、第六十七條、五十二條、第五十三條第一款、第六十四條的規(guī)定，作出如下判決：一、被告人雷某1犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元。二、被告人韋某某4犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元。三、被告人滕某某2犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金10000元。四、被告人周某某3犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5000元。五、被告人李某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元。六、被告人滕某某2的違法所得42330元，被告人周某某3的違法所得12086元，依法予以追繳，并上繳國庫。七、扣押在案的作案工具，由公安機關(guān)依法處理。
上訴人雷某1提出的上訴意見是：一審判決認定其違法所得共計78553元，但其在實施犯罪過程中每張電話卡利潤僅為35元，總計獲利約20000元，一審判決未扣除激活電話卡的支出，將全部轉(zhuǎn)賬數(shù)額認定為上訴人的違法所得，明顯錯誤，請求二審法院依法改判認定上訴人違法所得為20000元。
上訴人雷某1的辯護人提出如下意見：1.一審判決書認定被告人雷某1的違法所得為78553元，明顯錯誤，應(yīng)從一審認定的違法所得數(shù)額中扣除其向李某等人買卡支出的成本，扣除后違法所得共計61069.34元；2.雷某1在實施犯罪活動過程中自己掏50元激活電話卡后每張卡大概獲利30元，故應(yīng)從61069.34元中扣除一半的成本，扣除后違法所得應(yīng)為30534.67元。綜上，請求二審法院予以糾正。
上訴人滕某某2提出的上訴意見是:1.其不知道販賣電話卡是違法犯罪行為，到案后認罪悔罪，主動交代了電話卡的去向，其在本案中作用較小，應(yīng)當認定為從犯，一審判決對其量刑過重，刑期超出公訴機關(guān)量刑建議的30%；2.其曾于2020年5月5日16點左右主動到青秀山分局投案，一審判決未認定其具有自首情節(jié)；3.其曾向辦案機關(guān)提供了同案人韋某某4的身份信息，并向看守民警揭發(fā)了梁永勝的犯罪事實，一審判決未認定其有立功表現(xiàn)；4.其是2020年5月6日被抓獲，實際抓獲時間判決書認定的抓獲時間與不符；5.一審判決后其主動繳納罰金，可以對其從輕處罰。綜上，原審判決對其量刑過重，請求二審法院對其減輕處罰。
上訴人滕某某2的辯護人提出如下意見：1.滕某某2于2020年5月5日前往青秀山派出所投案時因假期原因被值班人員指引到2020年5月7日再來，其已經(jīng)完成自動投案，加上到案后能如實供述罪行，構(gòu)成坦白，故應(yīng)按自首論；2.上訴人滕某某2在犯罪活動中處于次要地位，一審公訴機關(guān)提出的量刑建議客觀公正，一審對其量刑過重，望二審法院予以考量；3.一審結(jié)束后，滕某某2也積極繳納罰金，其家境困難，尚有幼兒需要照顧，希望法院能改判其有期徒刑一年六個月以下或者緩刑。
上訴人周某某3上提出的上訴意見是：其向滕某某2購買電話卡銷售賺點錢，不知道已經(jīng)觸犯法律，是對法律認知不夠，其違法所得及時上繳國庫和繳納罰金，一審判決對其量刑過重，刑期過長。其是初犯，偶犯，自愿認罪認罰，請求二審法院對其從輕處理。
上訴人周某某3的辯護人提出如下意見：1.本案應(yīng)當區(qū)分主從犯。本案中雖然幾個被告人的犯罪情節(jié)差不多，但是整個犯罪過程可以看出，整個犯罪中，本案中雷某1、滕某某2起主要作用，周某某3只是他們犯罪活動中的一部分，經(jīng)手的手機卡也是滕某某2賣出手機卡中的一部分，在本案中作用較小，量刑應(yīng)當區(qū)別于其他被告人；2.周某某3主觀惡性較小，社會危害性較小。偶然看到出售手機卡的信息，收購手機卡后，也只是銷售給同一棟樓的同行業(yè)從業(yè)者，這些人轉(zhuǎn)賣給誰，他并不知道；3.其是初犯，認罪態(tài)度較好，可以從寬處罰；4.周某某3在一審判決后，才知道要繳納罰金和違法所得，已經(jīng)主動聯(lián)系家人，請求他們代為繳納罰金和違法所得。希望二審可以對其改判一年六個月有期徒刑。
原審被告人韋某某4提出如下意見：其賣出去的卡成本也是50元，一審判決認定的違法所得中包含了本金。
原審被告人李某5對犯罪事實及罪名未提出異議。
南寧市人民檢察院認為：1.公訴機關(guān)向法庭提交的證據(jù)來源合法，取得程序正當，并經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，內(nèi)容客觀真實。2.上訴人（原審被告人）雷某1、滕某某2幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，一審判決程序合法，對雷某1、滕某某2量刑適當。對上訴人雷某1提出其違法所得應(yīng)扣除其支出成本的意見，經(jīng)查，收購手機卡、手機卡激活充用等支出費用均是滕某某2為保證犯罪行為順利實施所支出的犯罪成本，不應(yīng)從其違法所得中扣除，上訴意見不能成立。對上訴人滕某某2提出其系從犯的意見，滕某某2與本案其他原審被告人之間互為買家或賣，各自獨立實施犯罪行為，各原審被告人之間不構(gòu)成共同犯罪，無主從犯之分，滕某某2應(yīng)獨立承擔刑事責任，上訴意見不能成立。對于上訴人滕某某2提出其具有自首、立功情節(jié)的意見，經(jīng)核查未發(fā)現(xiàn)其有主動到公安機關(guān)投案自首的記錄，也未查詢到與其舉報所述相符的犯罪嫌疑人到案，其上訴意見無在案證據(jù)佐證，不能成立。3.認定原審被告人韋某某4、周某某3、李某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的事實不清、證據(jù)不足。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)無法證明韋某某4、周某某3、李某5出售的實名制手機卡被用于違法犯罪活動，因此韋某某4、周某某3、李某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的事實不清、證據(jù)不足。韋某某4、周某某3、李某5違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或提供公民個人信息，情節(jié)嚴重，應(yīng)構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，量刑檔次為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。故二審階段改變罪名并未加重刑罰或?qū)π塘P產(chǎn)生不利影響，并不違反上訴不加刑原則。綜上，建議二審法院維持對雷某1、滕某某2的定罪及量刑，并依法改判韋某某4、周某某3、李某5犯侵犯公民個人信息罪。
經(jīng)二審審理查明，2019年至2020年期間，上訴人雷某1利用其身為中國聯(lián)通員工的工作便利，在他人不知情的情況下使用他人的身份證信息辦理電話卡，后將電話卡出售給上訴人滕某某2，得款78553元。原審被告人韋某某4利用幫客戶辦理貸款的便利，以貸款需要為由，獲取客戶電話卡后出售給滕某某2，得款18622元。滕某某2將從雷某1、韋某某4處收購來的電話卡再出售給上訴人周某某3、原審被告人李某5，從周某某3處得款31118元，從李某5處得款11212元。周某某3、李某5再將從滕某某2處收購來的電話卡出售給他人，周某某3將電話卡出售給他人得款12086元；李某5將電話卡出售給他人得款10870元。經(jīng)查，雷某1、滕某某2出售的電話卡中涉嫌多起網(wǎng)絡(luò)詐騙。
1.南寧市公安局青秀山分局的受案登記表、立案決定書，證實2020年4月30日，南寧市公安局青秀山分局民警在日常的工作巡邏中發(fā)現(xiàn)在瑯東汽車站內(nèi)有人涉嫌買賣公民信息。南寧市公安局青秀山分局于2020年5月1日對該案進行立案偵查。
2.抓獲經(jīng)過，證實南寧市公安局青秀山分局于2020年5月11日14時許，在南寧市興寧區(qū)將周某某3抓獲；2020年5月7日1時許，在南寧市將滕某某2抓獲；2020年4月30日17時許，依法將雷某1傳喚到案；2020年5月11日在南寧市良慶區(qū)附近將韋某某4抓獲；根據(jù)線索在南寧市棲木咖啡將李某5傳喚到案。
3.戶籍證明，證實雷某1、滕某某2、周某某3、韋某某4、李某5的身份情況，案發(fā)時均具備完全刑事責任能力。
4.搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，證實2020年5月21日，南寧市公安局青秀山分局從李某5身上搜出一部黑色華為手機、一部黑OP**手機、一部玫瑰金IPHONE6手機，在李某5攜帶的背包內(nèi)搜出一本筆記本、一張李某5書寫有“開卡流程”字跡的便條。
5.勞動合同、電話卡開卡情況，證實雷某1、王某、李某、梁某、陸某、陳某3是中國聯(lián)通南寧分公司青秀區(qū)銷售分公司的外聘人員，以及雷某1、王某、李某、梁某、陸某、陳某3辦理電話卡開卡的情況。
6.證人黎某、潘某、顏某、黃某3、黃某4等人的證言，證實2020年4、5月份，證人均在南寧市汽車站購買車票時，看到聯(lián)通的一個站點在那里搞活動，只要出示身份給他們登記就可以拿到一些小禮品，當時向那里的工作人員出示了身份證拿到禮品就離開了。
7.被害人杜某、陳某1、黃某2、魏某、翟某等人的陳述，證實2020年3月至4月間，被害人被人實施了電話詐騙，被害人均已報警，公安機關(guān)已立案偵查。
8.證人陳某3、梁某、王某、陸某、李某的證言，證實其五人在中國聯(lián)通南寧分公司青秀區(qū)銷售分公司上班，與雷某1是同事，主要工作就是給客運站進出的人辦理手機卡。雷某1說是他朋友需要用客戶不要的電話卡來打電話催債的，他也把他自己客戶辦理了不要電話卡賣出去，自2020年3月份開始，其五人就將一些客戶辦理后不要的電話卡賣給雷某1。
9.上訴人雷某1的供述，證實其在中國聯(lián)通南寧分公司青秀區(qū)銷售分公司上班。2018年10月份左右，青秀聯(lián)通公司為提高辦卡業(yè)務(wù)量，與廣西運德集團南寧市客運站商談合作后，在瑯東車站第二售票廳設(shè)個辦卡點，乘客在購買車票時，售票員都會贈送給乘客一張辦卡送話費的紅色券，乘客憑紅色券和身份證到辦卡點辦電話卡可以送話費還有免費禮品。為提高辦卡業(yè)務(wù)量，2020年2月份，對那些不想辦卡又想免費領(lǐng)取禮品的乘客，其公司的業(yè)務(wù)員只能欺騙他們說不用辦卡也可以免費領(lǐng)取禮品，但要憑身份證和刷臉過系統(tǒng)登記才能免費領(lǐng)禮品，當乘客將身份證給其公司的業(yè)務(wù)員后，業(yè)務(wù)員就用聯(lián)通系統(tǒng)偷偷辦理開卡業(yè)務(wù)，通過活體刷臉認證成功就可以辦卡，業(yè)務(wù)員將禮品送給客戶，業(yè)務(wù)員就自己收集該電話卡。從2020年3月份開始，其通過這種方式偷偷辦理了約430張電話卡，然后賣給“滕華”。自2020年3月份，其的第一個工號339813被封后，其又343668和341886的工號辦理開卡業(yè)務(wù)。其的工號每次被封，其都去找“滕華”了解電話卡的去向，“滕華”說他是給他在走私貨物的朋友用，還有給在南寧做二手車的朋友用，做抖音的朋友用。其還向公司同事李某、陸某、梁海珊、王某、陳某3以購買他們辦理的電話卡，然后再賣給“滕華”。其向同事李某、陸某、梁海珊、王某、陳某3購買的電話卡是通過微信轉(zhuǎn)賬的方式付款，賣給“滕華”的電話卡，“滕華”也是通過微信轉(zhuǎn)賬的方式付款給其。其入職時公司就進行過業(yè)務(wù)培訓(xùn)，強調(diào)過不能售賣非本人的電話卡，如果涉嫌犯罪要受到處罰。
辨認筆錄，證實雷某1從1組不同的12張照片中辨認出3號照片的滕某某2就是“滕華”。
10.微信支付交易記錄，證實自2019年11月到2020年1月，雷某1與“滕華”的微信交易金額為13884元；自2020年2月到2020年5月，雷某1與“滕華”的微信交易金額為64669元。
11.上訴人滕某某2的供述，證實其自2019年11月份，向雷某1和韋某某4購買電話卡，向雷某1購買的是聯(lián)通卡，向韋某某4購買的是移動卡。好像跟雷某1買了幾百張，有話費50元的每張100元，沒有話費的每張60元，跟“韋總”買了幾十張，每張140元，電話卡里有30元話費。其購買的電話卡又賣給其微信的好友＊Ａ情誼通訊→花唄提現(xiàn)等人（其中有Ａ.百匯數(shù)碼，阿銘137××××****的微信號是周某某3），不同的人不同時候賣的價格不一樣，聯(lián)通卡一般一張賣110元到120元，移動卡賣160元到180元。其買來的電話卡全部賣出去了，平均每張卡能賺20塊錢左右。其知道買賣電話卡是違法行為。
辨認筆錄，證實滕某某2從1組不同的12張照片中辨認出6號照片的男子就是雷某1。
12.微信交易記錄，證實自2019年1月1日至2020年5月7日，滕某某2與微信好友“Ａ.百匯數(shù)碼，阿銘137××××****”（周某某3）的微信交易金額為31118元，與微信好友“創(chuàng)富金融老李”（李某5）的微信交易金額為11212元。
13.上訴人周某某3的供述，證實自2019年10月份開始，其通過微信跟一個叫“實名卡供貨商”的網(wǎng)友買了300多張電話卡，這是其備注的名字，其的微信昵稱是“Ａ.百匯數(shù)碼，阿銘137××××****”?！皩嵜ü┴浬獭辟u給其的聯(lián)通電話卡開始時是每張100元，2019年底的時候漲到110元，2020年2月底漲到120元，4月份時漲到了130元，移動電話卡最開始時是每張170元，后來漲到230元，“實名卡供貨商”賣給其是190元。其向“實名卡供貨商”買來的電話卡都賣給了其昊天通訊三樓的人阿珍、阿琳、鄧廣城、鄧先耀、鄧福桐，具體數(shù)目其要統(tǒng)計一下，大概賣給“阿珍”一百多張，其他人平均三、四十張，獲利大概一萬多塊，都是通過微信轉(zhuǎn)賬。公安人員下載的2019年10月份到2020年5月11日的與“實名卡供貨商”交易的微信賬單以及與阿珍、阿琳、鄧廣城、鄧先耀、鄧福桐的微信賬單就是其買賣電話卡的微信賬單。其跟“實名卡供貨商”買卡，很多時候是通過“閃送”的方式寄給我，那些不是整數(shù)的賬單就是加了“閃送”費之后的數(shù)字。其買賣電話卡的目的是為了賺錢，知道買賣電話卡是違法的。
辨認筆錄，證實周某某3從1組不同的12張照片中辨認出2號照片的滕某某2就是“實名卡供貨商”。
14.微信交易記錄，證實自2019年11月至2020年4月，周某某3與“阿珍”的微信交易金額為8706元（含閃送費）；與“阿琳”的微信交易金額為3380元。
15.原審被告人韋某某4的供述，證實其主要幫別人辦理網(wǎng)絡(luò)貸款、購車貸款和代理推銷刷卡機的。當客戶來找其辦理貸款的時候，其就要求他們辦理一張移動手機電話卡交給其。自2019年11月份開始其就賣移動電話卡給“滕華”，2019年的時候是每張110元，2020年開始是每張130元，獲利1萬元左右，都是通過微信轉(zhuǎn)賬?！半A”的微信昵稱是神話，微信賬號是×××。公安人員下載的2019年10月份到2020年5月份的與“滕華”交易的微信賬單就是其賣電話卡給“滕華”的微信賬單。其賣電話卡給“滕華”，很多時候是通過“閃送”的方式寄給他的，那些不是整數(shù)的賬單就是加了“閃送”費之后的數(shù)字。其知道買賣電話卡是違法的。
辨認筆錄，證實韋某某4從1組不同的12張照片中辨認出6號照片的滕某某2就是“滕華”。
16.微信交易記錄，證實自2019年12月至2020年4月，韋某某4與微信好友“滕華”的微信交易金額為18622元。
17.原審被告人李某5的供述，證實自2019年底，其跟一個其備注為“Ａ神畫Ａ大靈通二手機”，微信賬號是“×××”的“滕總”收購了100張左右的實名電話卡，大部分是聯(lián)通的，有兩三張是移動的，價格有時候是110元一張，有時候是120元一張。其下面的客戶有需求進，其才找“滕總”要卡，付錢之后立即，其就讓“滕總”直接把卡寄給其的客戶，卡沒有經(jīng)其手。如果是中介找其要卡，其就賣140元一張，如果是客戶找其買，其就賣150元一張，這些是聯(lián)通的電話卡，如果是移動電話卡一般賣到230元、240元一張。其向“滕總”收購的這些電話卡都賣出去了，獲利約3000元。2020年5月份開始，其開始做手機-銀行卡買賣業(yè)務(wù)，帶其做的是一個叫“汪總”的人。具體內(nèi)容是其通過中介去尋找客戶，由客戶去辦理一張實名手機卡，然后用手機卡開通支付寶賬號，再繼續(xù)到華夏銀行和浦發(fā)銀行開戶一張儲蓄卡，然后把手機卡、銀行卡、支付寶賬戶綁在一起后交給中介，中介會支付一定的報酬給客戶，中介拿東西給其后，其再把一整套東西按照“汪總”給的地址寄出去。其找到中介發(fā)展客戶之前，“汪總”會通過支付寶給其轉(zhuǎn)一筆“啟動資金”，大約有二萬元左右。其利用這筆資金讓中介幫其發(fā)展客戶，其所獲得的盈利就是“汪總”給其的啟動資金扣除支付給客戶的酬金和中介的中介費后剩的費用。幫其找客戶的中介有4、5個，但是成功找到客戶并交單上來的就有一個，其是通過微信聯(lián)系和一個叫“默往”的社交軟件聯(lián)系的，對方的微信昵稱是“海闊天空”，其備注為“誒那次體育課維生素”，“默往”號為ｍｗｉｄ-ｏｌｓ6ｋｊ1ａｋ。其辦理成的手機卡-銀行卡有5套，其中有四個人羅福輝、盧龍、君紹權(quán)、黃龍的信息記錄在其的筆記本上，有一個叫賴聲運的沒有記錄在筆記本上，因卡還沒有交給其手上，其就被公安機關(guān)抓獲了。其辦理的手機卡-銀行卡，是寄到云南昆明，地址是“汪總”提供的，寄給一個叫“悟空”的人，順豐寄了3個，中通寄了1個。其與“汪總”都是通過支付寶交易，與“誒那次體育課維生素”通過微信和支付寶進行交易?！巴艨偂庇袃蓚€支付寶賬號，一個叫“鋒”，一個叫“云端”。其知道買賣實名電話卡、銀行卡、支付寶等是違法的。
辨認筆錄，證實李某5從1組不同的12張照片中辨認出9號照片的滕某某2就是“滕總”。
微信交易賬單明細，證實自2019年9月1日至2020年5月21日，李某5與“興業(yè)信用卡小符”微信交易收入數(shù)額為7150元；與“歲月逝不去的情”微信交易收入數(shù)額為1500元；與“白
玫瑰”微信交易收入數(shù)額為2220元。
南寧市人民檢察院在二審?fù)彆r提交了南寧市公安局青秀分局刑偵大隊出具的情況說明，證明：（1）其大隊在于2020年5月4日對滕某某2開展抓捕，對其租房進行搜查，后于5月6日晚23時左右將其抓獲，經(jīng)過核實，沒有發(fā)現(xiàn)滕某某2主動到其單位投案自首的記錄。（2）經(jīng)在公安警綜平臺查詢，沒有查詢到滕某某2所述犯罪嫌疑人梁永勝的犯罪情況。經(jīng)二審?fù)徟e證、質(zhì)證屬實，本院予以確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）雷某1、滕某某2、周某某3及原審被告人韋某某4、李某5違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人收購、出售實名電話卡，其中雷某1違法所得達78553元，屬情節(jié)特別嚴重；滕某某2的違法所得為42330元、韋某某4的違法所得為18622元、周某某3的違法所得為12086元，李某5的違法所得為10870元，屬情節(jié)嚴重，其五人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一的規(guī)定，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。雷某1、韋某某4違反國家有關(guān)規(guī)定,將在履行職責或提供服務(wù)過程中獲取電話卡出售給他人,依法應(yīng)當從重處罰。雷某1經(jīng)公安人員電話通知后自動到案，并如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕或減輕處罰。韋某某4、滕某某2、周某某3、李某5歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。雷某1、韋某某4、李某5已將違法所得上繳國庫，可酌情從輕處罰。
對于各上訴人、原審被告人及辯護人提出的意見，根據(jù)在案證據(jù)結(jié)合已查明事實，綜合評判如下：
1.本案事實認定及定性問題。（1）在案證據(jù)僅能證明由雷某1、滕某某2出售的電話卡與詐騙犯罪具有關(guān)聯(lián)性，無法認定韋某某4、周某某3、李某5出售的實名制手機卡被用于違法犯罪活動，故對一審認定的犯罪事實予以糾正。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第五條第一款第（七）項的規(guī)定，個人信息包括通訊聯(lián)系方式，非法獲取、出售或者提供公民個人信息，違法所得五千元以上的，應(yīng)當認定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴重”,韋某某4、周某某3、李某5非法收購或出售他人實名電話卡販賣牟利，其三人違法所得均達到五千元以上，屬情節(jié)嚴重，依照《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一的規(guī)定，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。（2）雷某1、滕某某2明知他人利用電話卡實施網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍然為他人犯罪提供電話卡予以幫助，違法所得達一萬元以上，屬情節(jié)嚴重，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。同時雷某1、滕某某2違反國家有關(guān)規(guī)定,向他人出售實名電話卡，違法所得均達到五千元以上，其二人的行為同時構(gòu)成侵犯公民個人信息罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，應(yīng)擇一重罪定罪量刑，以侵犯公民個人信息罪定罪處罰。綜上，一審判決認定雷某1、韋某某4、滕某某2、周某某3、李某5構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定性有誤，應(yīng)予糾正。
2.違法所得的計算問題。收購、出售電話卡本身就是違法行為，為辦理、激活、收購手機卡支出的費用均系為保證違法行為順利進行所支出的成本，不應(yīng)從其違法所得中扣除，對上訴人雷某1及其辯護人、原審被告人韋某某4提出其違法所得應(yīng)扣除支出成本的意見，均不予采納。
3.各上訴人及原審被告人在本案中是否認定主從犯的問題。在案證據(jù)證實本案系滕某某2分別向雷某1、韋某某4收買電話卡后獨自轉(zhuǎn)賣給下家周某某3、李某5等人，各上訴人及原審被告人互為買家賣家的上下家關(guān)系，不存在通謀，實施犯罪活動中相互獨立，不構(gòu)成共同犯罪，不存在主從犯認定問題。對上訴人滕某某2及滕某某2、周某某3的辯護人提出滕某某2、周某某3在本案中是從犯的意見均不予采納。
4.滕某某2是否有自首、立功情節(jié)。二審?fù)徶?，出庭檢察員舉證了公安機關(guān)出具的情況說明，證明公安機關(guān)在對滕某某2進行抓捕時，滕某某2有抗拒抓捕隱匿行蹤的故意，未主動到公安機關(guān)投案，也未查詢到與其舉報所述相符的犯罪嫌疑人到案，并且本案同案人的信息是其應(yīng)當如實供述的犯罪事實，一審已認定其具有坦白情節(jié)。故對滕某某2及其辯護人提出滕某某2有自首、立功情節(jié)的意見，均不予采納。
5.量刑方面。（1）雷某1違反國家有關(guān)規(guī)定,將在履行職責過程中獲取的電話卡出售給他人,依法應(yīng)當從重處罰。雷某1違法所得達78553元，屬情節(jié)特別嚴重，法定刑應(yīng)為三年以上七年以下有期徒刑，考慮上訴不加刑原則及雷某1具有自首、主動退繳違法所得等量刑情節(jié)，本院不改變對其的量刑。（2）滕某某2、韋某某4、周某某3、李某5的違法所得均為五千元以上，屬情節(jié)嚴重，根據(jù)法律規(guī)定，法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“情節(jié)嚴重”量刑檔次相當。其中韋某某4違反國家有關(guān)規(guī)定,將在提供服務(wù)過程中獲取電話卡出售給他人,依法應(yīng)當從重處罰，考慮其具有坦白、主動退繳違法所得等量刑情節(jié)，一審判決對其量刑適當；對于滕某某2、周某某3、李某5的量刑，綜合考慮其三人在本案中的作用、違法所得數(shù)額、認罪態(tài)度及所具有的從輕、減輕情節(jié)，一審判決量刑均在法定刑內(nèi)，量刑并無不當。滕某某2在一審判決后雖主動交納罰金，但未退繳違法所得，故不予從輕處罰。綜上，對滕某某2、周某某3及其二人的辯護人提出一審判決量刑過重，請求改判的意見，均不予采納。
6.滕某某2的刑期起算問題。經(jīng)核實，滕某某2雖系2020年5月6日23時左右被抓獲，但于次日1時許被傳喚，一審刑期起算日期并無不當。
綜上，原審判決證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但對部分事實認定錯誤，且適用法律錯誤，應(yīng)予以糾正，本案改變定性對各上訴人及原審被告人的刑罰不產(chǎn)生實際影響。對于南寧市人民檢察院提出的檢察意見，本院已予充分考量。依照《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第一款、第二款、第六十七條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第五條第一款第（七）項，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院（2021）桂0126刑初787號刑事判決第六項、第七項，即被告人滕某某2的違法所得42330元，被告人周某某3的違法所得12086元，依法予以追繳，并上繳國庫；扣押在案的作案工具，由公安機關(guān)依法處理。
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院（2021）桂0126刑初787號刑事判決第一項、第二項、第三項、第四項、第五項，即被告人雷某1犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元；被告人滕某某2犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金10000元；被告人韋某某4犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元；被告人周某某3犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5000元；被告人李某5犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元。
三、上訴人（原審被告人）雷某1犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年4月30日起至2021年10月29日止；罰金已繳納。）
四、上訴人（原審被告人）滕某某2犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2022年5月6日止；罰金已繳納。）
五、上訴人（原審被告人）周某某3犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2022年5月10日止；罰金在判決生效后十日內(nèi)繳納，逾期不繳納的強制繳納。）
六、原審被告人韋某某4犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2021年11月10日止；罰金已繳納。）
七、原審被告人李某5犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日起至2021年11月20日止；罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審 判 長 趙 陽
審 判 員 王肖虎
審 判 員 劉 娥
二〇二一年十二月十三日
法官助理 許 妮
書 記 員 甘玉鳳
