案??由 貪污
案??號(hào) （2019）皖刑再1號(hào)
山西省河津市人民檢察院指控原審被告人馬某某犯侵占罪一案，山西省河津市人民法院于1998年1月14日作出（1997）河刑初字第73號(hào)刑事判決，認(rèn)定馬某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年，追繳贓款5萬元。宣判后，馬某某不服，提出上訴。山西省原運(yùn)城地區(qū)中級(jí)人民法院于1998年5月11日作出（1998）運(yùn)中刑終字第103號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。該裁判發(fā)生法律效力后，馬某某不服，提出申訴。原運(yùn)城地區(qū)中級(jí)人民法院于2000年10月19日作出（2000）運(yùn)中立刑監(jiān)字第17號(hào)駁回申訴通知書、運(yùn)城市中級(jí)人民法院于2007年作出（2007）運(yùn)中立刑監(jiān)字第11號(hào)駁回申訴通知書、山西省高級(jí)人民法院于2016年10月18日作出（2009）晉刑申字第79號(hào)駁回申訴通知書，駁回其申訴。馬某某仍不服，以原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，證據(jù)不足，且其不符合貪污罪主體要件，應(yīng)宣告其無罪為由，向最高人民法院提出申訴。最高人民法院于2019年10月31日作出（2019）最高法刑申368號(hào)再審決定，指令安徽省高級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行再審。本院依法組成合議庭，于2020年3月12日遠(yuǎn)程視頻開庭審理了本案。安徽省人民檢察院指派檢察員肖勁松、彭華出庭履行職務(wù)。原審被告人馬某某及其辯護(hù)人李為民、許茂林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
山西省河津市人民法院一審查明：1995年9月份，河津市樊村鎮(zhèn)西衛(wèi)村決定由村長(zhǎng)薛某6負(fù)責(zé)，被告人馬某某和薛某7、張某2陪同，去鄉(xiāng)寧縣公路指揮部索要因修二0九國(guó)道損壞了河津西衛(wèi)村渠道的“損渠賠款”。薛某6從會(huì)計(jì)薛某4手拿走西衛(wèi)村財(cái)務(wù)專用章，9月21日薛某6等人從鄉(xiāng)寧公路指揮部要回一萬元交村入賬。10月11日，薛某6與被告人馬某某又去鄉(xiāng)寧要款，鄉(xiāng)寧公路指揮部便開具一張五萬元的轉(zhuǎn)賬支票，戶名河津市西衛(wèi)薛某6，用途工程款，薛某6給鄉(xiāng)寧公路指揮部出具一份今收到鄉(xiāng)寧公路指揮部損渠款五萬元并加蓋河津西衛(wèi)村委會(huì)財(cái)務(wù)專用章及薛某6私章，將款轉(zhuǎn)存中國(guó)人民建設(shè)銀行鄉(xiāng)寧支行西坡辦事處，并將五萬元存折和收款憑證帶回。后由被告人馬某某安排本村薛某5到鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款，1995年10月18日薛某5取回現(xiàn)金二萬元，10月30日取回現(xiàn)金一萬元，同日將存折內(nèi)其中一萬元轉(zhuǎn)至西坡郵電局并提出，11月8日取回現(xiàn)金一萬元及利息六十四元七角五分。薛某5先后將五萬元現(xiàn)金交給被告人馬某某，被告人馬某某將五萬元現(xiàn)金據(jù)為已有。薛某5將利息六十四元七角五分揮霍。關(guān)于被告人馬某某及其辯護(hù)人的辯解因無證據(jù)證明，故不予采納。
上述事實(shí)有證人薛某1、薛朱某、薛某3、高某1、薛某4、薛某5、張某1、暢某、崔某、何某、許某的證明材料，鄉(xiāng)寧縣公路指揮部轉(zhuǎn)帳支票存根，河津市西衛(wèi)村收款憑證，鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款憑證，河津市清澗營(yíng)業(yè)所等證據(jù)證明。
山西省河津市人民法院一審認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控被告人馬某某犯侵占罪不妥，應(yīng)認(rèn)定被告人馬某某犯貪污罪。故依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第二項(xiàng)、第十二條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人馬某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年。二、被告人馬某某貪占集體五萬元，予以追繳。
山西省原運(yùn)城地區(qū)中級(jí)人民法院二審查明:原判認(rèn)定上訴人馬某某貪污集體五萬元的基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)充分，有證人證言，轉(zhuǎn)帳支票存根，收款憑證，取款憑證，及河津市清澗營(yíng)業(yè)所證明等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
山西省原運(yùn)城地區(qū)中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：上訴人馬某某利用從事公務(wù)之便，將集體所有財(cái)產(chǎn)占為己有，其行為已構(gòu)成貪污罪。原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人及辯護(hù)人所提理由不能成立，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。
再審中，原審被告人馬某某及其辯護(hù)人當(dāng)庭陳述稱：原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，證據(jù)不足，且其不符合貪污罪主體要件，應(yīng)宣告其無罪。
出庭檢察員的意見為：本案薛某1的證言疑點(diǎn)無法排除，馬某某的部分辯解得到間接證據(jù)的印證，在證據(jù)采信和證明標(biāo)準(zhǔn)上把握不一，一審判決、二審裁定認(rèn)定馬某某貪污五萬元“損渠賠償款”的證據(jù)定罪不充分，按照疑罪從無原則，建議法院依法判處。
經(jīng)再審查明：1995年9月份，河津市樊村鎮(zhèn)西衛(wèi)村決定由村長(zhǎng)薛某6負(fù)責(zé)，被告人馬某某和薛某7、張某2陪同，去鄉(xiāng)寧縣公路指揮部索要因修二0九國(guó)道損壞了河津西衛(wèi)村渠道的“損渠賠款”。薛某6從會(huì)計(jì)薛某4手拿走西衛(wèi)村財(cái)務(wù)專用章，9月21日薛某6等人從鄉(xiāng)寧公路指揮部要回一萬元交村入賬。10月11日，薛某6與被告人馬某某又去鄉(xiāng)寧要款，鄉(xiāng)寧公路指揮部便開具-張五萬元的轉(zhuǎn)賬支票，戶名河津市西衛(wèi)薛某6，用途工程款，薛某6給鄉(xiāng)寧公路指揮部出具一份“今收到鄉(xiāng)寧公路指揮部損渠款五萬元”的收條，并加蓋河津西衛(wèi)村委會(huì)財(cái)務(wù)專用章及薛某6私章。薛某6、馬某某將款轉(zhuǎn)存中國(guó)人民建設(shè)銀行鄉(xiāng)寧支行西坡辦事處，并將五萬元存折和收款憑證帶回。后由被告人馬某某安排本村薛某5到鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款，1995年10月18日薛某5取回現(xiàn)金二萬元，10月30日取回現(xiàn)金一萬元，同日將存折內(nèi)其中一萬元轉(zhuǎn)至西坡郵電局并提出，11月8日取回現(xiàn)金一萬元及利息六十四元七角五分，薛某5先后將五萬元現(xiàn)金交給被告人馬某某。上述事實(shí)，有馬某某的供述、證人薛某6、薛某5、薛某7、張某2、薛某4的證言，鄉(xiāng)寧縣公路指揮部轉(zhuǎn)帳支票存根，河津市西衛(wèi)村收款憑證，鄉(xiāng)寧縣西坡辦事處取款憑證等證據(jù)證實(shí)，予以認(rèn)定。
原裁判認(rèn)定馬某某將五萬元現(xiàn)金據(jù)為已有。經(jīng)審查認(rèn)為，這一認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，不予確認(rèn)。具體評(píng)判如下：
（一）馬某某案發(fā)后從未作過有罪供述。
馬某某不管是在協(xié)助調(diào)查期間，還是被作為犯罪嫌疑人羈押期間，均未作過有罪供述。關(guān)于五萬元去向，馬某某的辯解從未發(fā)生過改變。
（二）原裁判認(rèn)定馬某某非法占有五萬元損渠賠償款的證據(jù)存在疑點(diǎn)。
1、關(guān)鍵證人薛某1的證言存在矛盾。其一，關(guān)于薛某1是否知道馬某某、薛某6從鄉(xiāng)寧縣要回五萬元一事，在案證據(jù)證實(shí)去鄉(xiāng)寧縣要損渠賠償款系薛某1安排，村中錢、賬均由薛某1掌管，薛某1矢口否認(rèn)系其安排的證言與薛某6等人的證言和馬某某的辯解不符，且不和常理。關(guān)于是誰安排馬某某去提取五萬元的問題，馬某某和薛某6所述能夠相互印證，一致證實(shí)是薛某1將五萬元存折交給馬某某，讓馬某某盡快取款，而薛某1的證言則明顯不能成立。其二，關(guān)于薛某1是否讓馬某某幫忙籌款一事，馬某某辯稱其受托幫薛某1籌集了十五萬元送至清澗營(yíng)業(yè)所，其中有三萬元損渠賠償款，而薛某1在接收調(diào)查之初，矢口否認(rèn)讓馬某某幫忙籌集十五萬元一事，在看到馬某某提交自己書寫的字條后，才承認(rèn)確有讓馬某某準(zhǔn)備十五萬元一事，但否認(rèn)馬某某幫其籌到了錢，其前后不一的表現(xiàn)讓人難以排除合理懷疑。
2、其他否定馬某某辯解的證人證言有不真實(shí)的可能性。證人薛朱某系薛某1的父親，證人薛某3系薛某1的侄子兼司機(jī)，二人與薛某1關(guān)系特殊。薛某3否認(rèn)自己曾去清澗營(yíng)業(yè)所幫薛某1還款的證言，與清澗營(yíng)業(yè)所主任高某1的證言也不一致。高某1的證言筆錄中內(nèi)容顯示，其與薛某1之間存在不走正式手續(xù)的“臨時(shí)貸款”，這點(diǎn)薛某1也不否認(rèn)，不排除馬某某幫薛某1歸還清澗營(yíng)業(yè)所的錢屬于這種沒有正式手續(xù)的“臨時(shí)貸款”，高某1因擔(dān)心違規(guī)行為暴露而不愿說出實(shí)情。
（三）一些能夠印證馬某某辯解的證據(jù)原判均未采信。
馬某某辯稱其受薛某1指派安排薛某5將五萬元損渠賠償款取出，后將其中二萬元送至薛某1家中交給薛朱某，將另外三萬元按照薛某1的要求送至農(nóng)業(yè)銀行清澗營(yíng)業(yè)所。經(jīng)查，薛某6是五萬元存折的直接經(jīng)手人之一，其證言穩(wěn)定、詳細(xì)，能夠直接證明案件事實(shí)，其不但證明去鄉(xiāng)寧縣公路指揮部要損渠賠償款系薛某1安排，還證明要回五萬元后，其和馬某某將存有五萬元的存折給了薛某1，是薛某1將存折交給馬某某讓馬某某取款。西衛(wèi)村村民張二科證言證實(shí)，一天晚上見到馬某某給薛某1送錢。雖然無法證實(shí)馬某某是否確實(shí)把錢送到了薛某1家中，但能夠證實(shí)馬某某給薛某1送款，部分印證了馬某某的辯解。此外，證人原某、高某2、高某3、賀某的證言，分別印證了馬某某所述幫薛某1籌款送錢以及為了給薛某1籌款而向他人借錢的情節(jié)，但這些證人的證言均未被采信。
綜上，原裁判據(jù)以定罪量刑的證據(jù)沒有形成完整的證據(jù)鎖鏈，沒有達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，不能排除合理懷疑得出馬某某非法占有五萬元損渠賠償款的唯一結(jié)論。同時(shí)，即使能夠認(rèn)定馬某某非法占有五萬元損渠賠償款，根據(jù)“從舊兼從輕”的刑法適用原則，原判也應(yīng)適用97年刑法職務(wù)侵占罪的相關(guān)規(guī)定處理，馬某某也不符合貪污罪的主體要件，故原審認(rèn)定馬某某犯貪污罪，適用法律錯(cuò)誤。
本院認(rèn)為：原一、二審裁判認(rèn)定原審被告人馬某某犯貪污罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，指控的犯罪不能成立，依法應(yīng)予改判糾正。對(duì)原審被告人馬某某及其辯護(hù)人提出的應(yīng)當(dāng)改判無罪的意見，予以采納。案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山西省河津市人民法院（1997）河刑初字第73號(hào)刑事判決和山西省原運(yùn)城地區(qū)中級(jí)人民法院（1998）運(yùn)中刑終字第103號(hào)刑事裁定；
二、原審被告人馬某某無罪。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 冷 靜
審判員 范興杰
審判員 彭瀅穎
二〇二〇年三月二十五日
法官助理王磊
書記員王迎香
