案??由 盜竊
案??號 （2021）皖16刑終184號
蒙城縣人民法院審理蒙城縣人民檢察院指控原審被告人李某某1、李某某2犯盜竊罪一案，于2021年1月29日作出（2021）皖1622刑初10號刑事判決。宣判后，李某某1、李某某2均不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年4月14日公開開庭審理了本案，亳州市人民檢察院指派檢察員王文文、李旭出庭履行職務(wù)，上訴人李某某1及其辯護(hù)人梁長濤、上訴人李某某2及其辯護(hù)人孫博到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2020年2月13日上午，被告人李某某1途經(jīng)蒙城縣××鎮(zhèn)××村××莊蝦池工地時，發(fā)現(xiàn)附近村民在工地里面盜挖散落的古墓，李某某1回到家中告訴妻子被告人李某某2。當(dāng)日下午，李某某1、李某某2來到蝦池工地用楊鎬、鐵锨順著散落的青磚挖掘古墓，挖到一枚“銅鏡”，并將“銅鏡”拿回家中，因擔(dān)心政府部門到家中調(diào)查“銅鏡”，次日上午二人將“銅鏡”藏匿在自家宅基地里。2020年2月18日，李某某1、李某某2經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚到案，如實(shí)供述了犯罪事實(shí)；李某某2交代藏匿“銅鏡”地點(diǎn)，并帶民警將“銅鏡”起獲。經(jīng)鑒定，該“銅鏡”為三級文物。
原判依據(jù)現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場圖及照片、辨認(rèn)、指認(rèn)現(xiàn)場筆錄及照片、國家文物局文物博函（2015）3936號關(guān)于指定北京市文物進(jìn)出境鑒定所等13家機(jī)構(gòu)開展涉案文物鑒定評估工作的通知及安徽省館藏文物鑒定意見書、接受證據(jù)材料清單及照片、證據(jù)保全清單、蒙城縣文物保護(hù)中心收據(jù)及照片、報案材料、接處警情況登記表、受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過、戶籍信息等書證、證人蔡某、李某、丁某1、丁某2、楊某、任某、郭某證言、被告人李某某1、李某某2供述等證據(jù)認(rèn)定上述事實(shí)。據(jù)此認(rèn)為，被告人李某某1、李某某2盜竊三級文物，數(shù)額巨大，其行為已共同構(gòu)成盜竊罪。李某某1、李某某2具有自首情節(jié)，依法可從輕處罰。李某某2主動退贓，可酌定從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款之規(guī)定，認(rèn)定被告人李某某1犯盜竊罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣八千元；被告人李某某2犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元。
李某某1、李某某2上訴均提出：原判定性錯誤，量刑過重，請求對其二人從輕處罰并適用緩刑。二審期間，李某某1、李某某2自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。
李某某1、李某某2的辯護(hù)人均提出：原判量刑過重，二人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，建議二審法院對李某某1、李某某2從輕處罰，并適用緩刑。
李某某2的辯護(hù)人另提出：李某某2系從犯。
出庭檢察員意見：原判定性準(zhǔn)確；李某某1、李某某2二人系共同犯罪，李某某2相對于李某某1作用較小，但不宜認(rèn)定為從犯；鑒于二審期間李某某1、李某某2自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，均簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，根據(jù)二人犯罪情節(jié)，建議對李某某1以盜竊罪判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金人民幣八千元；對李某某2以盜竊罪判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
經(jīng)審理查明：認(rèn)定上訴人李某某1、李某某2犯盜竊罪的事實(shí)，一審法院判決已列舉業(yè)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的相關(guān)證據(jù)予以證明。本院審理期間，上訴人及辯護(hù)人均未提出影響本案事實(shí)認(rèn)定的新證據(jù)。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決所列的證據(jù)和認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。二審期間，李某某1、李某某2自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度告知書、具結(jié)書等證據(jù)在案證明。
本院認(rèn)為，上訴人李某某1、李某某2結(jié)伙盜竊國家三級文物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。李某某1、李某某2具有自首情節(jié)，依法可對其二人從輕或減輕處罰。關(guān)于本案的定性問題，經(jīng)查，李某某1、李某某2合謀盜竊國家三家文物，并非屬于無主之物，應(yīng)認(rèn)定為盜竊犯罪，且根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，盜竊國家三級文物，應(yīng)認(rèn)為數(shù)額巨大，原判定性準(zhǔn)確，故對二上訴人此節(jié)上訴理由不予采納。對李某某2辯護(hù)人所提李某某2系從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，李某某2雖不是犯意提起者，但李某某1、李某某2二人共謀實(shí)施犯罪，且李某某2親自參與，行為積極主動，不應(yīng)認(rèn)定為從犯，故對其辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見不予采納，但在共同犯罪中，李某某2相對李某某1作用較小，量刑時應(yīng)予以考量。對二上訴人及辯護(hù)人關(guān)于量刑方面的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，李某某1、李某某2二人具有自首情節(jié)，且李某某2帶領(lǐng)偵查人員取回被盜銅鏡，挽回?fù)p失，二審期間，二人又自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，原判量刑嫌重，本院依法予以改判，經(jīng)本院委托其二人所在社區(qū)的矯正機(jī)構(gòu)對其社區(qū)影響進(jìn)行評估，愿意接收其二人為社區(qū)矯正對象，對其二人適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可適用緩刑，故對二人此節(jié)上訴理由及辯護(hù)人與之相同的辯護(hù)意見予以采納。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確。審判程序合法。根據(jù)李某某1、李某某2犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條、第六十七條第一款、第五十二條、第七十二條第一款、第七十三條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷蒙城縣人民法院（2021）皖1622刑初10號刑事判決；
二、上訴人李某某1犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金人民幣八千元（已繳納）。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。）
三、上訴人李某某2犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣五千元（已繳納）。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審 判 長 何宏民
審 判 員 寧少美
審 判 員 耿曹力
二〇二一年四月二十日
法官助理 石 矗
書 記 員 李瑞華
附：本案適用的相關(guān)法律條文
《中華人民共和國刑法》
第二百六十四條盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第二條盜竊一般文物、三級文物、二級以上文物的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。
第二百三十六條第一款第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
(一)原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判;
(二)原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判;
(三)原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
