案??由 詐騙
案??號(hào) （2021）皖03刑終424號(hào)
懷遠(yuǎn)縣人民法院審理懷遠(yuǎn)縣人民檢察院指控原審被告人吳某某犯詐騙罪一案，于2021年9月6日作出（2021）皖0321刑初20號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人吳某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人，決定書面審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認(rèn)定：2020年2月至3月期間，被告人吳某某在上海市閔行區(qū)濱浦新苑六村的家中網(wǎng)絡(luò)購買“水立方”虛假刷單軟件、數(shù)張他人實(shí)名銀行卡等，通過在ＱＱ、微信、貼吧等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)發(fā)布招聘刷單的虛假廣告，推廣軟件下載鏈接的方式，以充值刷單、做任務(wù)返傭金（利）的名義，誘騙被害人下載使用“水立方”軟件充值刷單，騙取被害人向某的軟件“充值賬戶”銀行卡轉(zhuǎn)賬的“充值”錢款，后其陸續(xù)將騙得錢款取現(xiàn)，藏匿于家中或用于消費(fèi)等。被告人吳某某通過上述方式騙取被害人趙某1、喻某、孫某1、范某1、唐某、許某、王某4等全國100余人錢款合計(jì)人民幣42萬余元。
同年3月底，被告人吳某某發(fā)現(xiàn)軟件用戶擴(kuò)增，因害怕影響擴(kuò)大，將“水立方”平臺(tái)關(guān)閉，并銷毀用于詐騙的手機(jī)及銀行卡、電話卡等部分犯罪工具及相關(guān)痕跡等。
另查明，2020年4月14日，公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人吳某某住所及車輛依法搜查,查出并扣押現(xiàn)金1170920元、POS機(jī)3臺(tái)、銀行卡23張、手機(jī)5部、密碼器3個(gè)、筆記本聯(lián)想電腦3臺(tái)等物品。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
（一）書證
1、常住人口登記表：證實(shí)被告人吳某某出生日期、住址等基本情況。
2、到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過：證實(shí)被告人吳某某被抓獲歸案的事實(shí)。
3、被害人報(bào)案、立案及相關(guān)移送文書材料、接警單位的情況說明、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬截屏等：證實(shí)被害人被騙及報(bào)警事實(shí)，詐騙方為水立方刷單平臺(tái)及接受充值的平臺(tái)綁定的銀行卡賬戶信息等，其中張某16幫助多人通過微信群內(nèi)水立方客服向水立方賬戶充值。
4、被告人吳某某用于水立方刷單平臺(tái)詐騙的銀行卡賬戶查詢情況、交易流水及情況說明、數(shù)據(jù)光盤：證實(shí)吳某某用于詐騙的銀行賬戶流水信息等情況。
5、被害人在水立方平臺(tái)充值明細(xì)、銀行轉(zhuǎn)賬交易記錄：證實(shí)被害人在水立方平臺(tái)充值情況。
（二）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)等筆錄
6、搜查筆錄、涉案財(cái)物清單、扣押清單、隨案移送清單、扣押財(cái)物的照片及現(xiàn)金繳存公安專用賬戶憑證等：證實(shí)公安機(jī)關(guān)依法搜查并扣押涉案物品及現(xiàn)金。
7、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場方位圖及照片等：證實(shí)被害人甘某1、劉某1操作水立方被騙的事實(shí)。
（三）視聽資料、電子數(shù)據(jù)
8、被告人吳某某作案手機(jī)、筆記本電腦等電子物證檢查工作記錄、被害人張某1手機(jī)電子物證現(xiàn)場提取記錄、電子數(shù)據(jù)提取固定清單及記錄表：證實(shí)被告人吳某某通過水立方平臺(tái)實(shí)施詐騙的事實(shí)。
（四）證人證言
9、證人張某16的證言：證實(shí)2020年2月，我經(jīng)朋友推薦下載“水立方”刷單軟件，從2月15日到3月25日，我充值1508.49元錢到路雪梅1334尾號(hào)銀行卡，期間提現(xiàn)3500元。我加了一個(gè)水立方刷單群，2月15至3月25日，我通過微信轉(zhuǎn)賬給客服的方式幫陸某2充值6000元，幫賈文充值1000元，幫趙某1充值1000元，幫胡某1充值1000元，幫李永成充值1000元，幫常曉曼充值2000元，幫宗某1充值1000元，幫范某1充值1000元，幫許某充值4000元，幫張某15充值1500元，幫唐某充值1000元。
10、證人張某1的證言：證實(shí)2020年2月12日到3月25日，我在水立方刷單軟件充值10840.21元，提現(xiàn)13986元。我通過微信朋友圈推薦給我的親朋好友。水立方平臺(tái)上對(duì)方賬戶是錢曉英、路雪梅的中國銀行賬戶、趙洋的中行賬戶、邱軍清的中原銀行賬戶。
11、證人官某的證言：證實(shí)我不知道保險(xiǎn)箱里的錢，銀行卡也不清楚。
（五）被害人陳述
12、被害人趙某1、沈某1、宗某1、張某2、張某3、胡某1、宗某2、陸某1、賈某1、陸某2、孫某1、喻某、吳某1、賴某、馮某、范某2、顏某、張某4、鄧某、韋某、張某5、溫某、張某6、方某、李某1、李某2、陶某、甘某1、房某、黃某1、徐某1、智高育、謝某1、張某7、徐某2、主燕、袁某1、周某、肖某1、蕭某、朱某1、朱某2、原某1、原某2、余某、姚某、夏某、鄭某、楊某1、謝某2、張某8、張某9、肖某2、肖某3、吳某2、岳某、楊某2、謝某3、于某、袁某2、黃某2、何某、冉某、孫某2、劉某1、徐某3、張某10、張某11、袁某3、羅某、陳某1、甘某2、朱某3、趙某2、謝某4、黃某3、王某1、林某1、陸某3、胡某2、林某2、沈某2、賈某2、胡某3、李某3、張某12、劉某2、白某、張某13、王某2、楊某3、陳某2、黃某4、張某14、吳某3、薛某、賈某3、劉某3、陳某3、徐某4、辛某、左某、張某15、黃某5、謝某5、徐某5、王某3、徐某6、杜某、范某1、唐某、許某、王某4等人的陳述：證實(shí)相關(guān)被害人通過水立方平臺(tái)充值刷單被詐騙共計(jì)42萬余元的事實(shí)。
（六）被告人吳某某供述與辯解
13、被告人吳某某供述：2020年2月份左右，我在網(wǎng)上找人給我做了一個(gè)能自動(dòng)搶單的刷單軟件，命名為“水立方”。我又在網(wǎng)上以每套1500元的價(jià)格購買銀行卡（包含手機(jī)卡、電子密碼器）作為收款賬戶。我在QQ、微信、貼吧等處散發(fā)刷單廣告，宣傳下載使用刷單軟件可以獲得返利，軟件自動(dòng)生成二維碼，別人掃碼注冊(cè)進(jìn)行刷單，被掃碼的人也能得到傭金。水立方里面的訂單數(shù)據(jù)是假的，用戶提現(xiàn)的錢大部分是其他用戶充值進(jìn)去的錢，提現(xiàn)需要我在軟件后臺(tái)同意，我擁有這個(gè)軟件的所有權(quán)限。隨著使用的人越來越多，賬戶里的錢也越來越多，我怕公安機(jī)關(guān)查封后賺不到錢，又以1500元每套的價(jià)格購買了多套銀行卡。賬戶資金充足以后，我開始每天提現(xiàn)一部分資金，從一二萬到十來萬不等，取錢時(shí)我戴了口罩和帽子。我用于水立方軟件資金周轉(zhuǎn)的銀行卡有邱軍清、錢曉英、路雪梅、李闖、李治國、許文根等人的十幾張銀行卡。后來水立方充值太多，我把大額資金退回，小額資金用于其他用戶提現(xiàn)，然后我把平臺(tái)關(guān)了。我取款100多萬元，卡里還有錢沒有取出，我把平臺(tái)綁定的銀行卡、電話卡連同手機(jī)一起扔到海里了。我陸續(xù)支付給做水立方軟件的人12萬元，我讓他把平臺(tái)關(guān)掉，他又問我要了4萬元清理平臺(tái)數(shù)據(jù)，錢都是水立方用戶充值的錢。為了消除證據(jù)，我還把微信數(shù)據(jù)、手機(jī)記錄刪除并格式化手機(jī)，注銷微信賬戶。平時(shí)我通過家里的三臺(tái)聯(lián)想筆記本電腦管理水立方軟件，為了不留證據(jù)，我把電腦里的水立方軟件卸載了，電腦重新裝的系統(tǒng)。我從用戶賬戶所取的錢花了一部分，從我家里搜出來的現(xiàn)金基本都是取出來用戶的錢。
一審法院認(rèn)為：被告人吳某某以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡(luò)以虛構(gòu)刷單返現(xiàn)的方式騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)的指控成立。被告人吳某某通過電信網(wǎng)絡(luò)針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，有從重處罰情節(jié)。根據(jù)被告人吳某某的犯罪事實(shí)、情節(jié)及認(rèn)罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條第一款、第九條之規(guī)定,判決如下:一、被告人吳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑九年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十萬元。二、被告人吳某某違法所得予以追繳，發(fā)還相關(guān)被害人；對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押在案的POS機(jī)3臺(tái)、銀行卡23張、手機(jī)5部、密碼器3個(gè)、筆記本聯(lián)想電腦3臺(tái)等物品，予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)上繳國庫。
宣判后，吳某某上訴提出：1、其一直都如實(shí)供述，應(yīng)認(rèn)定其具有坦白情節(jié)，且其愿意認(rèn)罪，應(yīng)認(rèn)定其認(rèn)罪認(rèn)罰。2、其多次明確表示愿意承擔(dān)所有被害人的損失，積極退贓退賠，主動(dòng)繳納罰款，一審未考慮上述情節(jié)對(duì)其量刑過重。3、一審判決上繳國庫扣押物中，除了3部手機(jī)和3臺(tái)電腦與案件有關(guān)，其余2部手機(jī)、3臺(tái)POS機(jī)、23張銀行卡、3個(gè)密碼器均為其個(gè)人物品，不應(yīng)上繳國庫。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審一致。
本案證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證、認(rèn)證，客觀真實(shí)，一審已作為定案依據(jù)，本院依法予以確認(rèn)。
針對(duì)上訴人吳某某提出的理由和意見，本院綜合評(píng)判如下：
（一）關(guān)于吳某某是否具有坦白情節(jié)。經(jīng)查，吳某某歸案后，多次供述，其騙了水立方用戶大約100萬元左右，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)偵查機(jī)關(guān)調(diào)查的相關(guān)證據(jù)，起訴吳某某詐騙42萬余元，但吳某某當(dāng)庭對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的主要犯罪事實(shí)予以否認(rèn)，辯稱其詐騙金額十來萬不到二十萬，吳某某當(dāng)庭翻供的行為不能認(rèn)定其具有坦白情節(jié)。故吳某某的此上訴理由不能成立。
（二）關(guān)于吳某某上訴稱其在法庭辯稱的是獲利十幾萬元，不清楚具體犯罪金額以及是否具有認(rèn)罪認(rèn)罰從輕處罰情節(jié)。經(jīng)查，有法庭記錄為證，證明公訴人當(dāng)庭訊問吳某某“十來萬不到二十萬，是指獲利的錢還是被害人轉(zhuǎn)賬到你卡里的錢”，吳某某當(dāng)庭供述“就是我總共得到的錢”。吳某某當(dāng)庭否認(rèn)公訴機(jī)關(guān)指控的數(shù)額，不符合認(rèn)罪認(rèn)罰規(guī)定的“認(rèn)罪”條件。故吳某某的此上訴理由不能成立。
（三）關(guān)于一審判決沒收的財(cái)物是否合法。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)吳某某名下的卡號(hào)62×××48建設(shè)銀行卡、62×××21工商銀行卡及3部手機(jī)系供犯罪所用，其余21張銀行卡、ＰＯＳ機(jī)及2部手機(jī)、3個(gè)密碼器無證據(jù)證明與犯罪有關(guān)，一審判決沒收上述財(cái)物沒有法律依據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以改判。故吳某某的此節(jié)上訴理由予以采信。
本院認(rèn)為，上訴人吳某某以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡(luò)虛構(gòu)事實(shí)的方式騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但一審將與犯罪無關(guān)的吳某某個(gè)人財(cái)物判決予以沒收，上繳國庫不當(dāng)，依法予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條第一款、第九條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
一、維持懷遠(yuǎn)縣人民法院（2021）皖0321刑初20號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)，即被告人吳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑九年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期從2020年5月26日起至2029年11月25日止；尚未繳納的罰金，于本判決生效后十日內(nèi)繳納，上繳國庫。)
二、撤銷懷遠(yuǎn)縣人民法院（2021）皖0321刑初20號(hào)刑事判決的第二項(xiàng)，即被告人吳某某違法所得予以追繳，發(fā)還相關(guān)被害人；對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押在案的POS機(jī)3臺(tái)、銀行卡23張、手機(jī)5部、密碼器3個(gè)、筆記本聯(lián)想電腦3臺(tái)等物品，予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)上繳國庫；
三、上訴人吳某某違法所得予以追繳，發(fā)還相關(guān)被害人；對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押在案的吳某某名下的卡號(hào)62×××48建設(shè)銀行卡、62×××21工商銀行卡、手機(jī)3部、筆記本聯(lián)想電腦3臺(tái)，予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)上繳國庫。
本判決為終審判決。
審 判 長 劉俊杰
審 判 員 任秀蓮
審 判 員 杜廣居
二〇二一年十一月九日
法官助理 蒲少杰
書 記 員 吳香含
附相關(guān)法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第二百六十六條詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
由于遭不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
第一條詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。
各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)最高人民法院、最高人民檢察院備案。
第二條第一款詐騙公私財(cái)物達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處：
（一）通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報(bào)刊雜志等發(fā)布虛假信息，對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的；
（二）詐騙救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、醫(yī)療款物的；
（三）以賑災(zāi)募捐名義實(shí)施詐騙的；
（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的；
（五）造成被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的。
第九條案發(fā)后查封、扣押、凍結(jié)在案的詐騙財(cái)物及其孳息，權(quán)屬明確的，應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人；權(quán)屬不明確的，可按被騙款物占查封、扣押、凍結(jié)在案的財(cái)物及其孳息總額的比例發(fā)還被害人，但已獲退賠的應(yīng)予扣除。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第一款第二項(xiàng)第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。
