審理法院：高級法院
案號：（2019）粵刑終XXX號
案件類型：刑事
審判日期：2020年12月XX日
案由：詐騙罪
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：2016年起，廣東創(chuàng)某文化產(chǎn)權(quán)交易中心有限公司（以下簡稱廣某所）在不具備期貨等經(jīng)營資質(zhì)的情況下，套用國際期貨市場中的原油、銅和銀等交易K線圖，吸收投資者在廣某所平臺交易所謂“飛天蠟像”、“獸紋銅鼎”、“銀雕鳳冠”等藝術(shù)產(chǎn)品。作為廣某所的會員單位，被告人鄭宇辰實際控制經(jīng)營的惠州惠贏浩源商務(wù)服務(wù)有限公司（以下簡稱惠贏公司）負責(zé)發(fā)展投資客戶，利用QQ、微信聊天群、直播間講課等招攬并引導(dǎo)客戶到廣某所平臺進行交易。
在具體運作過程中，被告人黃某1、龔某2分別擔(dān)任戰(zhàn)旗、勢不可擋營業(yè)部經(jīng)理，帶領(lǐng)各自營業(yè)部以小組為單位，組織、指揮惠贏公司張某倫等人(已判決)發(fā)展投資客戶，通過鼓吹廣某所的盈利能力等方式，吸引并引導(dǎo)客戶到廣某所交易平臺開戶買賣“飛天蠟像”等藝術(shù)產(chǎn)品，再通過喊單、帶單等途徑刺激客戶頻繁交易，導(dǎo)致客戶產(chǎn)生大量的手續(xù)費、虧損。惠贏公司由此從中分得高額的費用。
經(jīng)廣東財安司法鑒定所核算，截至核算日，在投資者中，有鄭宇辰名下投資者，損失金額人民幣26495195.27元，虧損投資人數(shù)230人；龔某2名下投資者，損失金額人民幣10184563.28元，虧損投資人數(shù)122人；黃某1名下投資者，損失金額人民幣13841922.8元，虧損投資人數(shù)135人。
上述事實，有公訴機關(guān)出示，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的到案經(jīng)過證明、惠贏公司人事檔案表、統(tǒng)計表、聊天記錄截圖、證人證言、被告人鄭宇辰、龔某2、黃某1的供述等證據(jù)予以證實。
一審法院認(rèn)為
原審判決認(rèn)為，被告人鄭宇辰、黃某1、龔某2違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券期貨等業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鄭宇辰作為惠贏公司的負責(zé)人，在共同犯罪中處于組織、領(lǐng)導(dǎo)地位，是主犯；黃某1、龔某2分別負責(zé)一個營業(yè)部，組織、安排下屬各小組、業(yè)務(wù)員實施本案犯罪活動，也起主要作用，不屬于從犯。鄭宇辰、龔某2自動投案，如實供述犯罪事實，系自首。黃某1表示認(rèn)罪，可以從輕處罰。鄭宇辰、龔某2在審理期間分別退贓人民幣100萬元、3萬元，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第六十四條、第六十七條之規(guī)定，作出判決：（一）被告人鄭宇辰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一千萬元。（二）被告人黃某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四百萬元。（三）被告人龔某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三百萬元。（四）被告人鄭宇辰、龔某2所退贓款人民幣一百零三萬元按比例退賠被害人；繼續(xù)追繳三名被告人犯罪所得財物，按比例退賠被害人。
原審被告人鄭宇辰、黃某1、龔某2及各辯護人提出如下意見：1.關(guān)于定性。鄭宇辰、黃某1、龔某2沒有非法占有的主觀故意，沒有實施詐騙被害人的行為?；葳A公司雖然存在夸大宣傳、誘導(dǎo)投資的情形，但客戶并未因此陷入錯誤認(rèn)識，現(xiàn)有證據(jù)無法證明客戶的虧損與惠贏公司提示買賣有刑法意義上的因果關(guān)系，三原審被告人的行為依法構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不構(gòu)成詐騙罪。2.關(guān)于地位作用。鄭宇辰、黃某1、龔某2在全案中作用次要，惠贏公司作為廣西某美的代理商，案中對危害結(jié)果有重要影響的行為均非惠贏公司或鄭宇辰直接實施，黃某1、龔某2擔(dān)任營業(yè)部經(jīng)理的時間短，獲利小，在共同犯罪中地位較低，三人均應(yīng)認(rèn)定為從犯。綜上，原判認(rèn)定事實清楚，定罪正確，請求二審考慮各原審被告人犯罪情節(jié)輕微、作用次要、自首、退贓等情節(jié)，依法予以從輕或減輕處罰。
抗訴機關(guān)認(rèn)為
廣東省深圳市人民檢察院抗訴提出：1.本案應(yīng)定性為詐騙罪，一審判決認(rèn)定罪名錯誤。首先，各原審被告人的行為存在欺騙性。鄭宇辰三人身為惠贏公司負責(zé)人，組織安排下屬各小組業(yè)務(wù)員通過虛構(gòu)身份、編造講課老師水平高超的事實，引導(dǎo)被害人到廣某所交易，錯誤將自己的財產(chǎn)置于無真實交易、無法盈利的平臺上。其次，本案認(rèn)定詐騙的關(guān)鍵在于投資客戶的虧損存在必然性。最后，鄭宇辰等人為獲得高額提成，增加客戶交易次數(shù)，誘導(dǎo)客戶頻繁交易，從而導(dǎo)致手續(xù)費的巨額損失。2.本案量刑存在明顯不當(dāng)。三名原審被告人涉案金額特別巨大，依法應(yīng)處十年以上有期徒刑。綜上，一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，請法院依法判處。
檢察院認(rèn)為
廣東省人民檢察院出庭檢察員提出如下意見：1.從主觀方面看，各原審被告人明知平臺交易中沒有實物交割記錄，給予會員的信息虛假，且會員單位與客戶為對賭模式；惠贏公司及其上家廣西某美、廣某所平臺均明知沒有對應(yīng)的實時國際交易，完全由自己操控及更改后臺相關(guān)數(shù)據(jù)，以達到騙取會員手續(xù)費及本金的目的。2.從客觀方面看，各原審被告人的行為具有明顯“騙”的性質(zhì)?；葳A公司人員分工合作，分別假扮股民、指導(dǎo)老師、明星小號等身份，通過不斷吹噓老師投資水平高、不時發(fā)送虛假盈利圖等多種手段，騙取客戶信任；同時，隱瞞平臺進行非法期貨交易、客戶投資行為不會對平臺漲跌產(chǎn)生影響、平臺具有人為修改數(shù)據(jù)、單次交易手續(xù)費高達10%等重要事實，誘騙客戶到該虛假平臺開戶、入金，指導(dǎo)客戶頻繁交易、重倉交易，誘騙客戶不斷追加資金。3.從本質(zhì)上看，各原審被告人一方面與客戶對賭，另一方面又假扮中立的老師指導(dǎo)客戶買賣，被害人因不知道其真實身份，陷入錯誤認(rèn)識才會支出本金和手續(xù)費。綜上，各原審被告人主觀上具有非法占有的目的，客觀上實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，被害人因陷入錯誤認(rèn)識處分財物遭受損失，符合詐騙罪的構(gòu)成特征。一審判決定性錯誤、量刑不當(dāng)，請二審法院依法予以糾正。
本院查明
經(jīng)審理查明，2016年起，由原審被告人鄭宇辰控制經(jīng)營的惠贏公司與廣某所進行合作，在廣某所不具備期貨等產(chǎn)品經(jīng)營資質(zhì)的情況下，虛構(gòu)“飛天蠟像”、“獸紋銅鼎”、“銀雕鳳冠”等藝術(shù)產(chǎn)品，套用國際期貨市場中的原油、銅和銀等交易K線圖，欺騙投資者進行交易。
惠贏公司作為廣某所的會員單位，在運作過程中，由原審被告人黃某1、龔某2分別擔(dān)任戰(zhàn)旗、勢不可擋營業(yè)部經(jīng)理，帶領(lǐng)各自營業(yè)部以小組為單位，組織、指揮員工張某倫等人(已判決)假扮各種角色，吹噓廣某所的盈利能力，吸引并引導(dǎo)客戶到廣某所交易平臺買賣虛構(gòu)的“飛天蠟像”等藝術(shù)產(chǎn)品，再通過喊單、帶單等方式刺激客戶頻繁交易，由此收取高額的手續(xù)費用，導(dǎo)致客戶最終虧損，并從客戶的手續(xù)費和虧損中獲利。
經(jīng)鑒定，惠贏公司采取上述方式共導(dǎo)致487名被害人遭受損失，虧損金額共計人民幣50521681.35元。其中，黃某1參與發(fā)展的客戶共有135人遭受損失，虧損金額共計人民幣13841922.8元；龔某2參與發(fā)展的客戶共有122人遭受損失，虧損金額共計人民幣10184563．28元。
上述事實有證明惠贏公司人員及業(yè)務(wù)情況的人事檔案表、各類統(tǒng)計表，證明各原審被告人及同案人之間交流情況的聊天記錄截圖，證明各原審被告人到案情況的到案經(jīng)過，證明管理后臺具有修改匯率功能、涉案資金流向、虧損人數(shù)及金額等內(nèi)容的鑒定意見，證明惠贏公司業(yè)務(wù)流程、人員配置、吸收資金操作及獲利方式等情況的證人證言等證據(jù)證實，原審被告人鄭宇辰、龔某2、黃某1對于惠贏公司吸引客戶投資后通過喊單、帶單等手段刺激客戶頻繁交易，導(dǎo)致絕大部分客戶虧損并從中獲利的事實均穩(wěn)定供認(rèn)在案，證據(jù)確實充分，本院予以確認(rèn)。
對于檢辯雙方意見，結(jié)合本案事實和證據(jù)，并依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，評判如下：
1.關(guān)于定性。現(xiàn)有證據(jù)證實，鄭宇辰等人借助廣某所平臺，隱瞞惠贏公司及人員無相關(guān)資質(zhì)、平臺無實物交易、客戶交易不影響平臺K線走勢等事實，指使及安排公司人員運用營銷“話術(shù)”，假扮不同角色誘導(dǎo)客戶，偽造虛假盈利交易明細，通過后臺監(jiān)控客戶數(shù)據(jù)，并以對賭、互相對沖、反向喊單等多種手段，誘導(dǎo)客戶頻繁交易，造成絕大部分客戶的必然虧損，并直接從客戶虧損及支付的手續(xù)費中獲利。鄭宇辰等人違反國家規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券期貨的行為是手段行為；其通過上述非法經(jīng)營行為并隱瞞真相、虛構(gòu)事實騙取被害人財物的行為是目的行為，依法構(gòu)成詐騙罪。
2.關(guān)于主從犯認(rèn)定。鄭宇辰作為惠贏公司負責(zé)人，法定代表人及持股90%的股東，負責(zé)惠贏公司的全面管理，決定與廣某所的合作，負責(zé)洽談、對接事項，以自己的賬戶接收廣某所返還的利潤，分配公司獎金，從每個營業(yè)部的凈利潤中抽取提成，獲利最大，在共同犯罪中起指揮、決策等主要作用，是主犯；黃某1、龔某2均為惠贏公司營業(yè)部經(jīng)理，其中黃某1是持股10%的股東，二人組織、安排所在營業(yè)部的小組、業(yè)務(wù)員實施詐騙犯罪，行為積極、主動，獲利較大，在共同犯罪中起主要作用，亦是主犯。各原審被告人及辯護人對于主從犯所提異議不成立，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原審被告人鄭宇辰、黃某1、龔某2以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，共同騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，鄭宇辰系決策者、主導(dǎo)者及主要利益獲得者，黃某1、龔某2系積極參加者、實行行為實施者，均起主要作用，均為主犯。鄭宇辰、龔某2自動投案，如實供述犯罪事實，系自首，依法可以從輕或減輕處罰；黃某1認(rèn)罪，依法可以從輕處罰。鄭宇辰、龔某2在審理期間分別退贓人民幣100萬元、3萬元，依法酌情從輕處罰。原審判決認(rèn)定鄭宇辰、黃某1、龔某2引導(dǎo)客戶到不具備期貨等經(jīng)營資質(zhì)的廣某所平臺進行交易，鼓吹廣某所盈利能力，通過喊單、帶單等途徑刺激客戶頻繁交易，導(dǎo)致客戶產(chǎn)生大量手續(xù)費及虧損并從中獲利的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但將上述以非法占有為目的，騙取客戶投資款并從客戶損失中獲利的詐騙犯罪行為定性為非法經(jīng)營罪，系定罪錯誤，應(yīng)予糾正。檢察機關(guān)的抗訴意見及出庭檢察員所提“一審判決定性錯誤、量刑不當(dāng)”的意見成立，予以采納。各原審被告人及辯護人所提辯護意見不成立，不予采納。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條、第二十六條、第六十四條、第六十七條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、維持廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03刑初70號刑事判決第四項。
二、撤銷廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03刑初70號刑事判決第一、二、三項對原審被告人鄭宇辰、黃某1、龔某2的定罪量刑部分。
三、原審被告人鄭宇辰犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣一千萬元。（刑期從判決生效之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2018年4月25日起至2028年10月24日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)向深圳市中級人民法院繳納，上繳國庫）
四、原審被告人黃某1犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣四百萬元。（刑期從判決生效之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2018年3月21日起至2028年3月20日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)向深圳市中級人民法院繳納，上繳國庫）
五、原審被告人龔某2犯詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三百萬元。
（刑期從判決生效之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2018年4月19日起至2025年4月18日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)向深圳市中級人民法院繳納，上繳國庫）
本判決為終審判決。
