審理法院：中級法院
案號：（2019）蘇01刑終XXX號
案件類型：刑事
審判日期：2020年01月XX日
案由：詐騙罪
一審法院查明
原審判決認定，2018年3月至10月間，被告人張某1先后被薛依琳、朱楠楠（均另案處理）招募為直屬客服，后發(fā)展被告人張某某2、藍某某3、李某4、符某某5為其下級代理，形成固定的詐騙集團，共同在微信上騙取不特定被害人的財物。經(jīng)由薛依琳、朱楠楠授意，在被告人張某1的具體指導(dǎo)下，被告人張某某2、藍某某3、李某4、符某某5使用薛依琳、朱楠楠提供的用于詐騙的客源微信號，在微信中先虛構(gòu)“高富帥”身份，謊稱購買化妝品可以參加猜拳、搖色子活動，并能中蘋果手機、電腦、高額現(xiàn)金返現(xiàn)、名牌口紅、香水等獎品，以此誘騙被害人參加活動，后又使用微信作弊軟件控制開獎結(jié)果，使被害人無法中到大獎，最后由薛依琳、朱楠楠發(fā)貨，郵寄給被害人劣質(zhì)、假冒的名牌口紅、香水等獎品，以此騙取了被害人劉某（南京市雨花臺區(qū)）、楊某、陳某、魏洋洋等多人的財物。被告人張某1詐騙金額共計人民幣約225284.79元，其中被告人張某某2參與詐騙金額共計人民幣約37229元，被告人藍某某3參與詐騙金額共計人民幣約41624.6元，被告人李某4參與詐騙金額共計人民幣約41078.71元，被告人符某某5參與詐騙金額共計人民幣約14411元。
另查明，被告人張某某2在對被害人劉某、楊某、翟某實施上述詐騙活動過程中，以非法占有為目的，超出該活動模式做私單，通過虛構(gòu)繳納押金可以獲取高額現(xiàn)金返現(xiàn)、活動名額已滿等事實，多次騙取三被害人的財物，共計人民幣8300元。
被告人張某1、張某某2、藍某某3、李某4、符某某5分別于2018年10月21日、2018年10月20日、2018年12月5日、2019年1月17日、2018年12月5日被民警抓獲歸案，歸案后如實供述自己的罪行。被告人符某某5已退賠人民幣一萬元（其中人民幣5872元已退賠給徐美霞等三被害人）。
上述事實，有公訴機關(guān)提交的并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)證實：1.被告人張某1、張某某2、藍某某3、李某4、符某某5的戶籍資料、抓獲經(jīng)過、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄等書證，2.證人朱楠楠、戴某等人的證言，3.被告人張某1、張某某2、藍某某3、李某4、符某某5的供述和辯解，4.南京市公安局雨花臺分局制作的搜查、扣押等筆錄，5.南京市公安局雨花臺分局調(diào)取的客源微信賬號交易明細、手機微信聊天記錄等電子數(shù)據(jù)。
一審法院認為
原審判決認為，被告人張某1、張某某2、藍某某3、李某4、符某某5利用互聯(lián)網(wǎng)，對不特定多數(shù)人實施詐騙；被告人張某1、張某某2、藍某某3、李某4詐騙數(shù)額巨大，被告人符某某5詐騙數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。南京市雨花臺區(qū)人民檢察院指控被告人張某1、張某某2、藍某某3、李某4、符某某5犯詐騙罪，事實清楚，證據(jù)確實、充分，所指控的罪名成立，本院予以采納。五被告人與他人共同故意實施詐騙犯罪行為，是共同犯罪；五被告人與他人共同故意實施詐騙犯罪而組成較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。五被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)按照其各自參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人張某某2協(xié)助公安抓捕，有立功表現(xiàn)，經(jīng)查屬實。五被告人歸案后均如實供述自己的罪行，系坦白；且庭審中均能當庭認罪、悔罪，予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一、二、四款，第六十七條第三款，第六十八條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定判決：被告人張某1犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣二萬元；被告人張某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，罰金人民幣二萬元；被告人藍某某3犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，罰金人民幣二萬元；被告人李某4犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，罰金人民幣二萬元；被告人符某某5犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，罰金人民幣七千元。被告人張某1犯罪所得人民幣225284.79元、被告人張某某2犯罪所得人民幣45529元、被告人藍某某3犯罪所得人民幣41624.6元、被告人李某4犯罪所得人民幣41078.71元、被告人符某某5犯罪所得人民幣4411元予以追繳以及扣押在案的人民幣4128元，連帶退賠被害人起訴書指控的相應(yīng)數(shù)額的經(jīng)濟損失；扣押在案的與犯罪有關(guān)的物品予以沒收。
上訴人上訴情況
上訴人張某1提出，1.本案不應(yīng)認定為犯罪集團，不應(yīng)據(jù)此從重處罰。2.其和同案犯朱楠楠、薛依琳等人共同實施犯罪，其受朱楠楠、薛依琳等人指示并傳授犯罪方法而實施犯罪且所得錢款大部分交給朱楠楠等人，其僅起到較小的作用，應(yīng)當認定為從犯。3.原審判決追繳犯罪所得數(shù)額明顯錯誤，應(yīng)予糾正。3.原審判決量刑過重。
其辯護人提出，1.張某1的行為不構(gòu)成詐騙罪。具體理由是：（1）張某1沒有實施具體的欺騙行為，也沒有非法占有他人財物的主觀故意。（2）交易對方?jīng)]有因陷入錯誤認識而購買涉案產(chǎn)品，也不存在處分財產(chǎn)的認識錯誤，其沒有遭受財產(chǎn)損失。2.原審將張某1等五人與同案犯朱楠楠分案審理，存在嚴重的程序問題。3.張某1的供述不能排除存在誘導(dǎo)性訊問，相關(guān)供述不能作為定案證據(jù)。4.認定張垚玲與薛依琳共同犯罪的證據(jù)不足。5.張某1不應(yīng)認定為主犯。6.即使張某1的行為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當認定為非法經(jīng)營罪。
南京市人民檢察院審理后認為，原審法院判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，量刑適當。建議不開庭審理，維持原判。
本院查明
二審審理查明的上訴人張某1、原審被告人張某某2、藍某某3、李某4、符某某5的犯罪事實與原審判決認定的一致。上訴人張某1及其辯護人在二審期間均未提供新的證據(jù)，南京市人民檢察院亦未提供新的證據(jù)。本院對原審判決認定的事實及證據(jù)予以確認。
本院認為
針對上訴人及其辯護人提出的上訴意見、辯護意見，本院評判如下：
1.關(guān)于上訴人張某1的行為是否構(gòu)成詐騙罪或者是否應(yīng)當定性為非法經(jīng)營罪的問題。經(jīng)查，原審被告人張某某2、藍某某3、李某4、符某某5等人在上訴人張某1的具體指導(dǎo)下，使用朱楠楠等人提供的客源微信號，并虛構(gòu)“高富帥”的身份，對微信號客戶謊稱購買化妝品可以參加猜拳、搖色子等活動，能中蘋果手機、電腦、高額現(xiàn)金返現(xiàn)、名牌口紅、香水等獎品，誘騙被害人參加購貨活動；之后又通過作弊手段控制開獎結(jié)果，使被害人無法中到大獎；最后由朱楠楠等人發(fā)貨，郵寄給被害人劣質(zhì)、假冒的名牌口紅、香水等獎品敷衍被害人，以前述欺詐手段騙取被害人的財物。而且，張某1也供述其認識到這是一種詐騙行為；張某某2還供述，張某1告訴其在整個過程中以騙取客戶的錢為標準。本案中張某1等人以非法占有為目的，實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，謊稱被害人通過購物可以獲得高額獎勵，導(dǎo)致被害人被欺騙而以高價購買低值商品，造成大量錢款被騙，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。其行為不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，不能認定為非法經(jīng)營罪。故相關(guān)上訴意見、辯護意見不能成立，本院不予采納。
2.關(guān)于辯護人提出“張某1的供述不能排除存在誘導(dǎo)性訊問，相關(guān)供述不能作為定案證據(jù)”的辯護意見，經(jīng)查，沒有證據(jù)證實公安機關(guān)存在對張某1誘供的情況，且在原審中張某1當庭稱其在偵查階段及審查起訴階段的供述內(nèi)容均屬實。張某1的供述系公安機關(guān)合法取得，在原審?fù)徶袕埬?本人對其供述也予以確認，并且該供述與多名同案犯的供述相互印證，共同證實案件相關(guān)犯罪事實，張某1的供述應(yīng)當作為合法證據(jù)予以采信。該辯護意見不能成立，本院不予采納。
3.關(guān)于辯護人提出“認定張垚玲與薛依琳共同犯罪的證據(jù)不足”的辯護意見，經(jīng)查，上訴人張某1、原審被告人張某某2的供述、以及相關(guān)微信聊天記錄等證據(jù)相互印證，足以證實上訴人張某1曾被薛依琳招募為直屬客服并使用薛依琳提供的用于詐騙的客源微信號進行網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪事實。該辯護意見不能成立，本院不予采納。
4.關(guān)于本案是否應(yīng)認定為犯罪集團的問題。刑法第二十六條第二款的規(guī)定，三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。本案中，自2018年6月以來形成了以朱楠楠、戴某等人（均另案處理）為首要分子，岳珊珊、蔣銀芳等人（均另案處理）和張某1為直屬客服骨干分子（第二層級），張某某2、藍某某3、李某4、符某某5等人為客服（第三層級）的人員較為固定的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪組織，根據(jù)前述法律的規(guī)定應(yīng)當認定為犯罪集團。相關(guān)上訴意見不能成立，本院不予采納。
5.關(guān)于上訴人張某1是否應(yīng)當認定為從犯的問題。經(jīng)查，雖然張某1是受朱楠楠傳授犯罪方法而加入詐騙犯罪集團，且大部分詐騙所得款轉(zhuǎn)交給了朱楠楠等人，但是原審法院以張某1直接實施詐騙犯罪所得的錢款數(shù)額為標準認定張某1的犯罪數(shù)額，并且在該部分犯罪中張某1具體指導(dǎo)原審被告人張某某2、藍某某3、李某4、符某某5等人實施詐騙犯罪行為，其在詐騙犯罪中起到重要的作用，不應(yīng)認定為從犯。相關(guān)上訴意見、辯護意見不能成立，本院不予采納。
6.關(guān)于原審判決量刑是否過重的問題。經(jīng)查，原審判決根據(jù)上訴人張某1在共同犯罪中的地位、作用、參與共同犯罪的詐騙數(shù)額、坦白及認罪認罰等情節(jié)，判處有期徒刑五年，在法定刑幅度之內(nèi)，且量刑并無不當。相關(guān)上訴意見不能成立，本院不予采納。
7.關(guān)于本案與同案犯朱楠楠等人分案審理是否存在程序錯誤的問題。經(jīng)查，原審公訴機關(guān)根據(jù)辦案需要將本案張某1等人與同案犯朱楠楠等人分案起訴并不違反刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，原審法院組成合議庭依法對本案進行審理，審理程序并無不當。故相關(guān)辯護意見不能成立，本院不予采納。
8.關(guān)于上訴人提出“原審判決追繳犯罪所得數(shù)額明顯錯誤”的上訴意見，經(jīng)查，原審判決第二項關(guān)于犯罪所得數(shù)額認定確有錯誤，應(yīng)予糾正。該上訴意見成立，本院予以采納。
本院認為，上訴人（原審被告人）張某1、原審被告人張某某2、藍某某3、李某4、符某某5以非法占有為目的，虛構(gòu)事實隱瞞真相，利用互聯(lián)網(wǎng)，對不特定多數(shù)人實施詐騙，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。原審判決事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，但原審判決第二項的內(nèi)容確有錯誤，依法應(yīng)予糾正。南京市人民檢察院的審查意見部分成立，對該部分意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一、二、四款，第五十二條，第五十三條，第六十四條、第六十七條第三款，第六十八條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、維持南京市雨花臺區(qū)人民法院（2019）蘇0114刑初279號刑事判決第一項的內(nèi)容。
二、撤銷南京市雨花臺區(qū)人民法院（2019）蘇0114刑初279號刑事判決第二項的內(nèi)容。
三、責令上訴人張某1、原審被告人張某某2、藍某某3、李某4、符某某5在各自參與的犯罪數(shù)額內(nèi)連帶退賠被害人的經(jīng)濟損失；扣押在案的作案工具手機，予以沒收。
本判決為終審判決。
