審理法院：惠州市中級人民法院
案號：（2020）粵13刑終361號
案件類型：刑事 判決
審判日期：2020-12-30
案由：詐騙罪
審理經(jīng)過
惠州市大亞灣經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院審理大亞灣經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民檢察院指控被告人田某某犯詐騙罪一案，于2020年8月12日作出（2020）粵1391刑初201號刑事判決。宣判后，被告人田某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)審查閱卷、訊問上訴人及聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭進行審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定，2020年2月初，被害人趙某雨因需要購買口罩，和被告人田某某加為微信好友后，被告人田某某聲稱有渠道進貨3萬個口罩進行出售。2020年2月7日，趙某雨為了幫所在智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司購買口罩，通過銀行轉(zhuǎn)賬支付向田某某支付定金共人民幣4.5萬元。2020年2月13日，因被告人田某某虛構所購的口罩已到貨，需支付尾款，趙某雨遂再次支付給田某某共人民幣4.5萬元。被害人趙某雨向被告人田某某轉(zhuǎn)賬支付共計9萬元。
2020年2月7日，被害人馬某因需要購買口罩，通過微信聯(lián)系被告人田某某。田某某向馬某虛構有渠道購買到1萬個口罩出售。2020年2月8日，被害人馬某通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給田某某共人民幣3.8萬元。
2020年2月8日，被害人謝某生因需要購買口罩，經(jīng)朋友介紹與證人田某鳳取得聯(lián)系，田某鳳因田某某稱有渠道購買到10萬個口罩出售，所以，2020年2月8日至2月9日，謝某生支付給田某鳳共人民幣26萬元。田某鳳收到上述人民幣26萬元后轉(zhuǎn)給被告人田某某。由于謝某生沒有如期收到口罩要求田某鳳退款。2020年2月10日，謝某生通過田某鳳推薦添加田某某微信號取得聯(lián)系，田某某向謝某生稱其能再購買到5萬個口罩出售。2020年2月11日，謝某生通過支付寶轉(zhuǎn)賬支付給田某某共人民幣15萬元。田某某虛構謝某生可以自行到廣州某地址提貨，但謝某生從湖南自行開車到廣州該地址后，發(fā)現(xiàn)該地址無口罩。
田某某收到上述貨款共人民幣53.8萬元，其每收到一筆貨款后均用于網(wǎng)上賭博。上述被害人均無收到田某某的口罩。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
（一）書證
1.常住人口信息，證實被告人的出生時間等身份情況，被告人已達刑事責任年齡。
2.到案經(jīng)過，證實西區(qū)派出所民警接到趙某雨的電話報案后，通過電話聯(lián)系田某某，2020年2月17日，田某某自行到派出所說明情況，2月18日，西區(qū)派出所民警在詢問田某某的過程中，發(fā)現(xiàn)田某某有重大作案嫌疑，隨后民警將田某某書面?zhèn)鲉局赁k案區(qū)。
3.接受證據(jù)清單（趙某雨提供）：微信聊天記錄54頁，趙某雨手機轉(zhuǎn)賬記錄共9萬元，證實田某某虛構出售口罩給趙某雨的微信聊天過程，2020年2月7日田某某收取4.5萬定金，中間還發(fā)有口罩視頻及照片，2020年2月13日，田某某稱有口罩寄出，又于2月13日18時，收取4.5萬。案發(fā)后，還虛構其被上家詐騙。
4.接受證據(jù)清單（馬某提供）：田某某身份證圖片2張、馬某的銀行卡信息及轉(zhuǎn)賬記錄，共3.8萬元、微信聊天記錄35張。
5.接受證據(jù)清單（謝某生提供）：謝某生提供微信聊天記錄，手機轉(zhuǎn)賬記錄截圖，田某某身份證圖片、支付寶聊天記錄及轉(zhuǎn)賬記錄。
6.接受證據(jù)清單（田某鳳提供）：手機支付寶號碼截圖、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、微信號截圖、銀行轉(zhuǎn)帳截圖共20頁。
7.接受證據(jù)清單（鄭某灶提供）：手機截圖、微信轉(zhuǎn)賬記錄、退款記錄共5頁。
8.接受證據(jù)清單（田某鈺提供）：微信截圖、微信聊天圖片、手機轉(zhuǎn)賬記錄截圖共28頁。
9.接受證據(jù)清單（許某標提供）：微信聊天記錄截圖共7頁。
10.接受證據(jù)清單（鄭楷斌提供）：微信賬號截圖2頁。
11.接受證據(jù)清單（陳某杰提供）：微信賬號截圖、手機轉(zhuǎn)賬記錄截圖共6頁。
12.接受證據(jù)清單（林某宜提供）：微信截圖、微信轉(zhuǎn)賬記錄共4頁。
13.接受證據(jù)材料清單（鄭某灶）：田某某的平安銀行帳號623********30671394的清單。
（二）證人證言
1.田某鳳的證言：2020年2月份的時候，我?guī)臀医憬憬榻B了一單買賣口罩的生意，2月7日一名微信名叫“聰聰笑長”主動加了我的微信，我添加了對方后，對方就問我是不是有口罩賣，他還說自己急需一批口罩需要捐贈，并說自己是湖南省那邊的一名校長。我不是賣口罩的，是田某某在微信朋友圈上賣口罩，我轉(zhuǎn)發(fā)她的。后來我通過和姐姐田某某對接，定在每個口罩2.6元的價格，“聰聰笑長”也答應了這個價格。他說要買10萬個，共計26萬元，并在2020年2月8日22時許，通過微信轉(zhuǎn)了13萬元給我，2月9日中午在支付寶分別轉(zhuǎn)了35000元和40000元，共計75000元以及2月9日下午13時許，通過銀行轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)了45000元到了我的農(nóng)業(yè)銀行卡卡上，總共26萬元。這筆錢我基本上同一時間就轉(zhuǎn)了給我姐姐田某某，除了農(nóng)業(yè)銀行那筆錢，是因為密碼錯誤，我馬上就趕往了銀行修改了密碼并馬上用手機銀行把錢轉(zhuǎn)給了田某某，到了2月10日，微信好友“聰聰笑長”問我口罩為什么還沒有到，我就聯(lián)系我姐姐，我當時跟田某某說如果貨趕不到就趕緊退錢給別人，田某某當時也答應了，還說會跟“聰聰笑長”對接，我就直接把聰聰笑長的微信推給了田某某，兩天后“聰聰笑長”在微信上又找到了我，還叫我還錢，說我騙了他，他還說要報警抓我，我后來也問了田某某，田某某就說是因為上前的廠家貨被沒收了，廠家的負責人也被抓了，我想著“聰聰笑長”說晚上要去報警，一時我也拿捏不準我就去了派出所咨詢并做了筆錄，辦案民警告訴我如果我說的話是屬實的不排除我姐姐被“聰聰笑長”和她的上家合謀詐騙，所以我在微信上就質(zhì)問了“聰聰笑長”，問他是不是合謀騙了我姐，但是“聰聰笑長”沒有承認，還說是我騙了他，因“聰聰笑長”長期發(fā)微信和打電話騷擾我，我就把對方的電話和微信拉黑了，但是第二天我又把“聰聰笑長”的電話從黑名單拉出來也把他的微信重新加回來了，直到幾天前我父親收到了拘留通知書，我才知道原來真的是我姐詐騙了他人。跟田某某和聰聰笑長的微信聊天記錄我無法提供，因為被刪除了。刪除聊天記錄是我姐要求我刪的，只說是她上家要求的。
2.鄭某灶的證言：大概在2020年2月初的時候，我老婆田某某和我說她朋友找她訂了1萬個口罩，然后我老婆表妹說她那邊有貨，談好之后我老婆就打了一萬訂金給她表妹，之后由于或一直沒到，她表妹就把訂金退回給田某某了。之后有其他人找我老婆買口罩，我老婆找不到，就問我有沒有，我就發(fā)了一個朋友圈，就有一個我表姐的同事聯(lián)系我說，他朋友那邊有口罩賣，3.2元一個，問我要不要，然后我就把他的微信推給我老婆田某某，之后就是他們再聯(lián)系了，之后我老婆和那個人講好之后，以一個口罩3.3元的價格定了1萬個口罩，我老婆田某某給了他16500元定金，之后由于一直沒發(fā)貨，我表姐同事就把錢退回給田某某了。我不知道老婆收了多少貨款，剛開始我不知道老婆把錢放哪里去了，直到出事之后她才和我說是拿去賭博了。我老婆田某某有網(wǎng)絡賭博的不良嗜好，在2019年的時候，她賭博輸了大概十幾萬。我老婆是有因買口罩的事情有通過微信轉(zhuǎn)賬10萬元給我，但是我沒有收，退還給她了。
3.田某鈺的證言：2020年2月6日，田某某問我有沒有口罩賣，因為我在微信朋友圈發(fā)過我有口罩，但是只有幾十個，田某某聯(lián)系我之后，問我可不可以大量拿貨，我就說可以，田某某就向我買2萬個一次性醫(yī)用口罩，一個3.5元，一共7萬元人民幣。到了2月7日，我和田某某講好后，她就通過支付寶轉(zhuǎn)賬給我1萬元定金，但是后來由于我沒有找到貨，我就和田某某說，我沒有貨，要把錢退給她，到了2月10日，我就通過支付寶把錢退給了田某某。田某某之后有問過我沒有口罩，但是我直接回復她說沒有，這些我都有微信聊天記錄的。公安機關在我和田某某的微信聊天當中，發(fā)現(xiàn)田某某有和我說“等下我跟你聊天，你配合下，我截圖給人家”她的意思是說，她要和客戶解釋口罩為什么沒到，讓我配合一下她。她說是工廠復工要用。
4.許某標的證言：2020年2月7日，我的微信好友啊灶在朋友圈上發(fā)了要買口罩的信息，我就發(fā)了信息問他有沒有找到，我自己也想買，我就問對方說要買多少個，啊灶就說要買5萬個，我在微信上跟啊灶說我認識一個賣口罩的，不知道有沒有那么多，接著啊灶就說是他的老婆要買口罩并把我的微信推給他老婆，我跟啊灶的老婆相互加好友后啊灶他老婆就問我有多少口罩，她說要5萬個，我就說可以問問我的朋友，后來我就打電話給我朋友，我的朋友說最多1萬個口罩，我回復了啊灶的老婆后就把她的微信推給我的朋友了，讓他們?nèi)チ牧?，后來聽說我朋友收了啊灶老婆16500元的定金，不過因為口罩沒貨就把定金退還給啊灶老婆了。鄭某彬與啊灶老婆他們沒有交易成功，但是當時鄭某彬收了啊灶老婆的定金16500元，因為后來沒貨就把定金退回給啊灶老婆了。
5.鄭某彬的證言：時間大概是2020年2月8日的時候，徐秋標聯(lián)系我說，有個女的要買口罩，是我們以前幫助過的走失老人的親屬（我和徐秋標都在揭陽市助愛回家慈善會，我們兩個是隊友），他說她要買很多，讓我?guī)退黄鹳I，因為我們慈善會當時需要購買一批口罩，后來我和那個女人聯(lián)系，知道她叫田某某，田某某就和我說要買幾萬個口罩，我就和她說我們沒有那么多，最多幫她買1萬，當時說的是一個口罩3.3元，需要的話就要給一半的定金。當時我和田某某談好之后，我就把我的一個朋友的收款碼給了她，之后田某某就通過微信掃碼轉(zhuǎn)了16500元人民幣過來，當時談好最多就一兩天就能發(fā)貨，但是到了第二天，因為沒有貨（拿不到貨），我就聯(lián)系田某某說要把錢退回給她，但是田某某說想再等等，看明天有沒有貨，但是又過了一天，我還是沒有拿到貨，我就叫田某某發(fā)個支付寶的二維碼給來，然后我就叫我朋友退了16500元人民幣給她。過了幾天之后，我就發(fā)現(xiàn)田某某把我的微信刪除了，事情的經(jīng)過就是這樣子。當沒有貨給田某某，因為我自己買不到貨，我朋友也買不到貨。要通過你朋友來收錢，是因為我是通過我朋友陳某杰來購買口罩的，所以就直接讓田某某轉(zhuǎn)錢給我朋友了。我把錢退給田某某之后就沒有聯(lián)系了，而且過了幾天我就發(fā)現(xiàn)她把我的微信刪除了。
6.陳某杰的證言：2020年2月8日的時候，我朋友鄭某彬問我有沒有口罩，有人要買1萬個，我就說大概3天后可能有，需要去外面找一下，但是要先交一半的定金，當時談好3元一個口罩，之后鄭某彬就叫我發(fā)一個收錢的二維碼給他，在2020年02月11日的時候，我就收到了16500元，但是后來我找不到口罩的貨源，我就和鄭某彬說沒有口罩，要把錢退給他，我就直接通過微信轉(zhuǎn)賬16500元給鄭某彬，但是他拒收了，鄭某彬說他的微信限額了，他明天發(fā)個二維碼過來，讓我直接轉(zhuǎn)過去，到了13日的時候，鄭某彬就發(fā)了一個支付寶二維碼過來，我就通過支付寶二維碼轉(zhuǎn)賬16500元過去了，對方的支付寶叫田某某。鄭某彬買口罩他是幫人買的。
7.林某宜的證言：2020年2月初，我在微信群里發(fā)布了有賣口罩的信息，之后有個人通過微信群添加我的微信，問我有沒有口罩賣，找我買20萬個口罩，我當時說沒有。之后這個女生又問過我?guī)状斡袥]有口罩，我都說沒有。但是有一次我主動聯(lián)系這個女生說我有10000個口罩可以賣給她，對方就要10000個口罩，我們談好一個口罩1.5元，隨后對方就通過微信轉(zhuǎn)賬給我1000元訂金，但是我沒有收，直接退回給她了。因為當時我聯(lián)系我的上家，說有人要買10000個口罩，問他能不能拿到貨，我的上家就說可以拿到貨，之后我和我的上家談好后，我就轉(zhuǎn)了2000元給我的上家，但是我的上家收錢之后就把我的微信拉黑了，我就知道自己被騙了，所以我就和找我買口罩的女生說，我被騙了，沒有口罩賣給她，隨后就把1000元訂金退回給她了。對方找我買過四次口罩。第一次聯(lián)系我找我買20萬個口罩，第二次找我也是買20萬，但我都和她說沒有貨，第二次她又問我有沒有口罩，我就直接回復她說沒有，第四次就是退還訂金1000元的那次。我沒有田某某說過，等我有貨就賣給對方這樣的話。只是對方問過我?guī)状慰谡钟袥]有，我才留意這個信息，當時我以為我的上家有口罩賣，我才主動聯(lián)系那個女生說有口罩賣，但是后來我被騙了，我就把錢退回給她，之后對方就沒有問過我有沒有口罩賣的事情了。我當時和我上家聯(lián)系，他就讓我?guī)退u口罩，一個人最多可以買10000個，所以我才和找我買口罩的女生說有10000個口罩可以買給她，之后我發(fā)現(xiàn)自己被騙了，我就去報警，現(xiàn)在我的上家已經(jīng)被葵潭的警察抓到了。
（三）被害人陳述：
1.趙某雨的陳述：2020年2月6日，有個陌生人通過物業(yè)經(jīng)理群協(xié)會群添加我微信找我聊天，說他有渠道購買口罩，3元一個，我就跟對方說要3萬個，一共9萬元，出于防范，我就讓對方拍攝身份證并提供銀行卡給我，對方做了后，我核實后到身份證和銀行卡信息無誤后，于2月7日通過手機銀行轉(zhuǎn)賬了4.5萬元的訂金給對方，2月13日，對方告訴我說貨到了，把尾款結清就可以發(fā)貨了，我就把剩下的4.5萬元轉(zhuǎn)賬給對方了，隨后對方跟我說已經(jīng)發(fā)貨了，我跟對方要快遞單號，對方一直不給我，2月14日，對方告訴我說這批口罩被普寧派出所扣押了，因什么原因扣押對方?jīng)]有告訴我，對方也說自己已經(jīng)在普寧派出所配合調(diào)查了，口罩的錢會想辦法退還給我，但是對方一直不說什么時候才能把錢退還給我，我感覺自己被騙了，就過來派出所報警了。被詐騙了9萬元人民幣。對方告訴我是一批一次性的醫(yī)用口罩，并拍攝了照片給我看，3元一個。我們物業(yè)公司自己員工使用的，公司方面讓我購買的。對方就告訴我說被普寧派出所扣押了，具體原因也沒告訴我，并告訴我說會把錢退還給我，具體什么時候退還也沒有說。我是通過手機銀行和掃描支付寶收款碼給對方轉(zhuǎn)賬的。一共三次，2020年2月7日10點6分許通過手機銀行轉(zhuǎn)賬給對方4.5萬元，2月13日18時9分許通過手機銀行給對方轉(zhuǎn)賬了4萬元，2月13日18時許通過支付寶轉(zhuǎn)賬給對方5千元。
2.馬某的陳述：2020年2月7日,我們公司要購買一批口罩，這個事情本身是采購部的經(jīng)理在處理，后來經(jīng)理把購買口罩的事情交給我跟進，并在微信上推薦了一名賣口罩的女子給我，隨后我跟對方開始在微信上談買口罩的事情，最后我們以每個口罩3.8元的價格談好，在2月8日我給對方轉(zhuǎn)賬了38000元跟對方購買10000個口罩，對方稱在2到3天內(nèi)就能到貨，基本上我每隔一天都有問口罩到貨的情況，對方就稱廠家沒發(fā)貨或者說貨源沒有到深圳，一直到了2月13日,對方稱貨已經(jīng)發(fā)過來了，但是在半路被派出所扣了，現(xiàn)在正在處理當中，到了2月15日,對方說在廣州的一個派出所報案（說其被賣口罩的上家詐騙），到了2月16日還問我有沒有時間出來談一下這個事情，當時我沒有出去跟對方談，到了2月17日對方稱在西區(qū)派出所接受調(diào)查，還讓我過來這邊跟她協(xié)商這個事情，當時因為對方多次的推脫，我就沒有相信對方，最后也沒有過來西區(qū)派出所跟對方協(xié)商，直到2月18日我在微信上聯(lián)系對方，但是對方一直都沒有回復，今天我就直接過來派出所報案，隨后才被公安民警告知對方因為涉嫌詐騙，被刑事拘留了。
田某某是我們采購部的經(jīng)理在微信上推薦給我的。我有對方的一張身份證的復印件，是對方提供的，我也不知道真假。我一共跟對方購買了10000給口罩，一個單價是3.8元，共計38000元。我是通過手機銀行卡轉(zhuǎn)賬給對方的。我是通過我們采購經(jīng)理的微信推薦認識對方的，我們經(jīng)理也是通過廠里面的同事認識對方的，之前是沒有跟對方購買過口罩的。
3.謝某生的陳述：2020年2月8日，由于我辦的學校需要購買口罩，我就問我朋友認不認識買口罩的人，后來經(jīng)朋友介紹加了田某鳳微信購買口罩經(jīng)過與田某鳳協(xié)商，我們約定以2.6元一個口罩的價格購買l萬個口罩（這批口罩是幫耒陽市馬水鄉(xiāng)政府采購的7萬個口罩以及用于捐贈的3萬個口罩)，合計訂單金額26萬元。2020年2月8日21時許，我通過微信向田某鳳微信轉(zhuǎn)賬13萬元（其中：4筆20000元，5筆10000元)，通過支付寶轉(zhuǎn)賬75000元（分兩筆轉(zhuǎn)賬，其中一筆35000元，另外一筆40000元）,2月9日13時許，我通過微信向田某鳳微信轉(zhuǎn)賬10000元，但是田某鳳沒有收，合計205000元。之后，田某某給我發(fā)了一張**安銀行的銀行卡。我就通過光大銀行的網(wǎng)銀將剩下的10000元口罩款分轉(zhuǎn)到田某某的銀行卡里面。另外還有45000元我是通過我光大銀行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬到田某鳳提供的銀行卡。我和田某鳳約定2月11日發(fā)貨，但是在2月10日上午（具體時間記不起來了）,我發(fā)現(xiàn)田某鳳給我發(fā)的口罩圖跟我在網(wǎng)上看到的假口罩的圖片是一樣的，我就跟田某鳳說要她給我退款，但是田某鳳一直沒有回復我。14時許，田某鳳聯(lián)系了我，但一直在推脫，沒有給我退款。我明確告訴田某鳳，我這批口罩一部分是捐贈的，另一部分是幫別人購買的，并要求田某鳳在2月10日23時之前要給我退款，不然我就報警。王麗鳳回復我說：“狗見到你都怕，今天我就給廠家回復給你退款，你不要拿公安來壓我，我們不吃這一套?！比缓?，田某鳳以給我退款為名，讓田某某以廠家的名義加我微信，田某某給我發(fā)了符合資質(zhì)的口罩照片，以及一個現(xiàn)場拍攝的口罩照片給我，上面還帶了合格證書等資料，就要我別退款，我就相信了。2月11日凌晨1時許，田某某跟我說要我提供辦學許可證、營業(yè)執(zhí)照以及政府批文等資料，她可以幫我拿到一塊多一個的低價口罩，我見她要的東西都比較正式，我就相信她是真的廠家。于是，我又在田某某那里定了5萬個口罩，每個口罩3元，我和田某某約定2月12日我自己去廣州市番禺區(qū)提貨。隨后，我就通過我通過支付寶轉(zhuǎn)賬15萬元到田某某的支付寶。2月11日11時許，我到了廣州市，田某某給我發(fā)了一個假地址，要我2月12日去這個地址提貨。我在2月12日去田某某給我發(fā)的地點提貨，沒見到人也沒見到貨。然后我就聯(lián)系田某某，田某某說她被她的上家給騙了，我就要田某某去報案。之后，我聯(lián)系田某鳳，田某鳳說她會負責到底。但是之后田某某、田某鳳一直都沒有給我退款，還把我電話和微信拉黑了。之后，我又通過微信加了田某鳳，田某鳳就說我聯(lián)合上家在對她買施詐騙，還說她在深圳那邊報案了，要追究我的法律責任。之后，田某鳳就一直不回我信息了。
（四）被告人的供述與辯解
田某某供述與辯解：2020年2月初，一個叫趙某雨的女性添加我的微信好友，她找我買口罩，我說我有朋友在賣口罩，可以訂貨，要先付一半訂金，貨到了上家手里就要付清尾款。口罩是3塊錢一個，趙某雨向我訂了三萬個口罩，總價是9萬元人民幣。2月7日，趙某雨通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬的方式向我的平安銀行卡里轉(zhuǎn)了四萬五千元訂金，這四萬五千元我沒有打給我的上家，而是自己在一個手機賭博網(wǎng)站“玩彩網(wǎng)”上向我的賬號充值用于賭博了，賭博“三公”，四萬五千元全部被我輸光了。2月13日，我騙趙某雨說她訂的口罩已經(jīng)到了上家那里了，需要把剩余四萬五千元尾款付清。于是趙某雨就在2月13日通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)給我平安銀行卡四萬元，又通過支付寶轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)到我支付寶五千元，這四萬五千元我向“玩彩網(wǎng)”上我的賬號充值，用于賭博，輸了兩萬五千元，還剩兩萬。這兩萬元現(xiàn)在還在我平安銀行卡里。
一共三個人給我轉(zhuǎn)賬。趙某雨給我轉(zhuǎn)了9萬，湖南一個男子謝某生給我轉(zhuǎn)41萬元，一名叫馬某的男子給我轉(zhuǎn)了38000元。謝某生是別人介紹加我的微信，馬某也是別人介紹加我的微信。這兩個人也都是找我訂口罩給我轉(zhuǎn)錢。他們給我轉(zhuǎn)的錢被我賭博輸光了。最初是幫他們訂口罩，但是因為口罩沒到，所以我就拿去賭博了。別人交給我用于訂口罩的貨款賭博輸光了，我再去跟別人借錢訂口罩。我無法判斷上家是有在賣口罩，我沒有把錢退給趙某雨、謝某生和馬某，但我有在微信上和他們?nèi)松塘客隋X一事，但是還沒談好。
我的上家是一個我老公表姐的同事，說會給10萬個口罩，分批送過來給我，微信名叫石材。還有一個是微信名叫祿的人，說盡快去找廠家拿貨給我，還有一個叫微信名叫Y的和我說，可以去廣州自提口罩。還有一個微信名叫李的，我也找了這個人拿貨，但是對方說要過段時間才能給我口罩。我通過微信轉(zhuǎn)賬給了微信名叫石材的16500元定金，我還通過微信支付給了微信名叫Y的定金，但具體給了多少我不記得了。還有給了我表妹1萬定金，但我不記得是通過微信還是支付寶給的。
（五）相關筆錄
1.提取筆錄：田某某指認收取趙某雨購買口罩金額的銀行卡，及趙某雨給其銀行卡和支付寶的轉(zhuǎn)賬記錄：證實趙某雨共轉(zhuǎn)給田某某共9萬元人民幣。
2.提取筆錄：田某某指認轉(zhuǎn)帳記錄共7頁（是田某某轉(zhuǎn)給不同的人轉(zhuǎn)賬記錄。田某某自稱是轉(zhuǎn)給李澤虹的人。
3.提取筆錄：田某某指認其在賭博軟件截圖（玩彩旺）、及提現(xiàn)、充值詳情共10頁：證實田某某在賭博網(wǎng)站上賭博累計提現(xiàn)605094元，累計充值822847元。
一審法院認為
原審法院認為，被告人田某某以非法占有為目的，假借銷售口罩的名義，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。公訴機關指控其犯詐騙罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。被告人田某某在不明確是否有大量口罩的情況下，向被害人虛構大量有口罩出售、“貨物已到”、“貨物被攔截”、“其被上家詐騙”、“可以去廣州提貨并提供提貨地點”的事實，還要求田某鈺配合做好聊天記錄應付被害人，在派出所稱“錢都轉(zhuǎn)給上家了”，使被害人信以為真，且被告人田某某隱瞞了將收取的口罩款用于賭博的真相，從而騙取被害人的財物，數(shù)額特別巨大，故被告人田某某的行為符合詐騙罪的犯罪構成。被告人田某某賭博輸?shù)艨谡挚詈?，其無實際購買大量口罩的能力，繼續(xù)謊稱已收到上家貨物，提出下家繼續(xù)支付尾款等要求，可見被告人田某某主觀上具有非法占有為目的。辯護人提出被告人田某某不構成詐騙罪的辯護意見，理由不成立，不予采納。被告人田某某在收取貨款8.3萬元后，用于賭博并未退還，反而繼續(xù)謊稱已到貨，要求對方支付尾款的情況下，被害人前期支付的金額同樣應列入詐騙的數(shù)額。辯護人提出應扣除8.3萬元不應計入詐騙數(shù)額的辯護意見，理由不成立，不予采納。被告人田某某在疫情防控期間犯罪，酌情從重處罰。被告人田某某在接到派出所的電話后主動前往派出所，但不如實供述自己的主要犯罪事實，一方面反映出犯罪嫌疑人避重就輕，缺乏認罪悔罪誠意的主觀故意，另一方面勢必導致司法機關投入較多的司法成本以查明案情，而在司法機關掌握犯罪嫌疑人主要犯罪事實之后，其再交代自己的主要犯罪事實，對于節(jié)約司法成本無濟于事，故犯罪嫌疑人自動投案時沒有交代自己的主要犯罪事實，在司法機關掌握其主要犯罪事實之后再主動交代的，不能認定為自首，且被告人田某某后如實供述詐騙謝某生、馬某的行為屬于同種罪行，也不能認定為自首，故被告人田某某辯稱其有自首情節(jié)的辯護意見，理由不成立，不予采納。被告人田某某歸案后如實供述自己的罪行，屬坦白，予以從輕處罰。辯護人提出被告人如實供述、認罪，請求從輕處罰的辯護意見，理由成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，原審法院判決
一、被告人田某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五萬元。
二、責令被告人田某某退賠被害人謝某生41萬元、退賠被害人馬某3.8萬元、退賠被害人智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司9萬元。
上訴人上訴情況
上訴人田某某提出上訴意見稱，1.上訴人向趙某雨稱由渠道購買三萬個口罩進行出售，向馬某稱有渠道購買到一萬只口罩出售，并非虛構，是有事實根據(jù)。2.一審認定本案存在被害人智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司事實不清。本案只有被害人趙某雨、馬某、謝某生，無任何證據(jù)顯示碧某園物業(yè)公司大亞灣分公司與趙某雨、馬某、謝某生有關聯(lián)，亦無法核實智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司是否依法登記成立。3.一審對上訴人父親田育林郵寄給公訴機關、一審法院的證據(jù)材料沒有調(diào)查認定。4.現(xiàn)有證據(jù)不足以證實上訴人由非法占有為目的以及虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為，上訴人不構成詐騙罪。5.一審法院適用法律錯誤，如判決上訴人犯有詐騙罪，那么上訴人完全符合自首情節(jié)。根據(jù)刑法的規(guī)定，犯罪以后自動投案、如實供述自己的罪行，是自首。本案中，上訴人街道派出所的電話主動前往派出所，雖然一開始沒有如實陳述，但不能因此認定上訴人避重就輕，缺乏認罪悔罪的誠意。隨后派出所民警詢問上訴人的過程中，發(fā)現(xiàn)了上訴人有嫌疑，隨后書面?zhèn)鲉玖松显V人，此時，雖然上訴人尚未受到訊問、未被采取強制措施，但上訴人沒有逃避，主動、直接向公安機關投案并且在接受公安機關第一次訊問時，就如實供述了自己的罪行。根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用個法律若干問題的解釋》的規(guī)定，上訴人完全符合自動投案、如實供述自己的罪行，是自首。
其辯護人提出辯護意見與田某某上訴意見一致。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，一審查明上訴人田某某構成詐騙罪的基本事實清楚，本院二審予以確認。
另查一，本案偵辦機關大亞灣西區(qū)派出所就田某某到案情況出具情況說明，證實被告人田某某到案情況。
另查二，原智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司已于2020年5月變更為碧某園生活服務集團有限公司大亞灣分公司。
本院認為
對于上訴人田某某上訴意見及其辯護人的辯護意見，綜合評判如下：
一、關于田某某是否能認定自首的問題。
根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，大亞灣西區(qū)派出所是在2月15日接到被害人趙某雨報案后，通過電話聯(lián)系田某某。田某某于2020年2月17日自行前往派出所說明情況，應視為田某某的自動投案。但當日對田某某的詢問中，田某某虛構“李澤虹”，謊稱貨款已經(jīng)打給了“李澤虹”。二審經(jīng)查，田某某到案后直至次日因與趙某雨調(diào)解，一直未離開公安機關，且西區(qū)派出所于2月18日再次對田某某詢問后（未制作詢問筆錄）發(fā)現(xiàn)有重大作案嫌疑，隨后轉(zhuǎn)詢問為訊問，并對田某某進行書面?zhèn)鲉?，當日的兩份訊問筆錄顯示，田某某已如實供述犯罪事實。綜上，田某某經(jīng)公安機關電話聯(lián)系到案，到案后雖第一時間未對收到被害人錢款去向如實供述，但在公安機關尚未立案前且尚未對其采取強制措施時，如實供述犯罪事實，應屬于自首。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條以及最高院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條、第二條的規(guī)定，對田某某可以從輕、減輕處罰。
二、關于田某某犯罪數(shù)額認定的問題。
田某某在2月6日至13日之間，有向多名“上家”尋求口罩購買貨源。期間，田某某收取了被害人趙某雨訂金4.5萬元后，向趙某雨謊稱貨已到，并收取了余下4.5萬元貨款。收取被害人馬某貨款3.8萬元后，虛構“警方叫我去調(diào)查那批貨有沒有攔截”等理由進行推脫。收取被害人謝某生共計貨款41萬元，提供虛假定位欺騙被害人到廠提貨，謝某生到后未見人亦未見貨。田某某上述行為系虛構事實，以非法占有為目的，騙取他人財物共計53.8萬元并用于網(wǎng)絡賭博，已構成詐騙罪。故，對上訴人及其辯護人提出的犯罪數(shù)額應當予以減少的上訴意見不予采納。
三.關于退賠被害人碧某園生活服務集團有限公司大亞灣分公司（原智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司）是否適格的問題。
碧某園生活服務集團有限公司大亞灣分公司（原智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司）向一審法院提交了由該公司加蓋印章予以確認的刑事附帶民事起訴狀以及委托授權書顯示，趙某雨為智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司的項目負責人，在疫情防控期間，由趙某雨通過個人賬戶代該公司向田某某訂購口罩。二審期間，田某某向本院提交情況說明、核準變更登記通知書、在職證明等書面材料，證明趙某雨向田某某訂購口罩支付的貨款系其受碧某園生活服務集團有限公司大亞灣分公司委托的職務行為，實際受害人應為碧某園生活服務集團有限公司大亞灣分公司（原智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司）。一審判決退賠智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司，有事實依據(jù)和法律依據(jù)，但因原智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司已于2020年5月變更為碧某園生活服務集團有限公司大亞灣分公司，本院二審予以變更。
本院認為，田某某在其“上家”已經(jīng)將其給付的訂金予以歸還并答復沒有，但其仍然向被害人索取貨款，且虛構口罩到貨事實騙取被害人貨款后又用于網(wǎng)絡賭博，田某某對三被害人轉(zhuǎn)給其用于購買口罩的貨款在主觀上系非法占有為目的。在新冠疫情防控期間，田某某騙取被害人用于購買口罩的款項的情形應予從嚴。田某某自動投案、如實供述，應屬于自首，依法可以從輕、減輕處罰。原審法院查明基本事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，但未認定自首情節(jié)，應予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、六十七條第一款以及最高院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條、第二條的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、維持惠州市大亞灣經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2020）粵1391刑初201號刑事判決第一項的對田某某的定罪部分以及第二項責令被告人田某某被害人謝某生、馬某退賠部分，即田某某犯詐騙罪以及責令退賠被害人謝某生41萬元、退賠被害人馬某38000元；
二、撤銷惠州市大亞灣經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2020）粵1391刑初201號刑事判決第一項對田某某的量刑部分以及責令對被害人智慧物業(yè)服務集團股份有限公司大亞灣分公司退賠部分。
三、上訴人（原審被告人）田某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日,折抵刑期一日,即自2020年2月17日起至2028年2月16日止,罰金于判決生效后十日內(nèi)繳清。)
四、責令上訴人（原審被告人）田某某退賠被害人謝某生41萬元、退賠被害人馬某38000元、退賠被害人碧某園生活服務集團有限公司大亞灣分公司9萬元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 楊舉添
審判員 唐榮平
審判員 邱玉薇
二〇二〇年十二月三十日
法官助理 任婷婷
書記員 姚茂敏
