審理法院：江門市中級人民法院
案號：（2020）粵07刑終298號
案件類型：刑事 判決
審判日期：2020-11-09
案由：詐騙罪
審理經(jīng)過
廣東省臺山市人民法院審理廣東省臺山市人民檢察院指控原審被告人伍某某犯詐騙罪一案，于2020年7月20日作出（2020）粵0781刑初182號刑事判決。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)廣東省臺山市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，于2020年10月20日公開開庭審理了本案。廣東省江門市人民檢察院指派檢察員黎杏瑜、檢察官助理曾敏妍出庭履行職務(wù)，原審被告人伍某某及其辯護(hù)人鐘家達(dá)到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：一、詐騙罪
被告人伍某某是臺山市某汽車銷售有限公司（以下簡稱某公司）的銷售顧問。2019年8月13日至8月19日期間，被告人伍某某以幫被害人管某1提前償還汽車貸款為由，騙取被害人管某1共130000元，全部用于其網(wǎng)絡(luò)賭博和生活花銷。事后因被害人管某1發(fā)現(xiàn)伍某某未幫其償還貸款，被告人伍某某遂退回2個月汽車貸款共計(jì)7373.12元給管某1。案發(fā)后，被告人伍某某的家屬已代其退賠被害人管某124962.4元，被告人伍某某已取得被害人管某1的諒解。
二、職務(wù)侵占罪
2019年9月11日至10月14日期間，被告人伍某某利用其在某公司擔(dān)任銷售顧問職務(wù)上的便利，先后收取客戶陸某1、覃某1、鄭某1、張某1、肖某1、謝某1、蔡某1、高某1、曹某1等人的購車定金、首付款、尾款等購車款項(xiàng)合共642900元并占為己有，全部用于其網(wǎng)絡(luò)賭博和生活花銷。2019年10月15日，被告人伍某某去到臺山市公安局南門派出所自動投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪行為。
案發(fā)后，被告人伍某某的家屬已代其退回了50000元給某公司，將收取蔡某1的5000元退回某公司，并退還給曹某158800元，蔡某1、曹某1已出具《諒解書》。此外，某公司已與陸某1、覃某1、鄭某1、張某1、肖某1、謝某1、高某1達(dá)成調(diào)解協(xié)議并交付車輛。
原判認(rèn)定上述事實(shí)有物證，扣押筆錄、清單，相關(guān)書證，現(xiàn)場勘查筆錄及照片，辨認(rèn)筆錄，被害人趙某1等人的證言，被害人管某1等人的陳述，被告人伍某某的供述等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人伍某某以非法占有為目的，詐騙他人財(cái)物，數(shù)額巨大；其還利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已分別構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人伍某某犯罪后有自首情節(jié)且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，已退賠部分經(jīng)濟(jì)損失，并取得部分被害人的諒解，可以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人伍某某詐騙被害人管某1的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立；指控的其他犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致，本院按照審理認(rèn)定的罪名作出判決。根據(jù)被告人伍某某的犯罪事實(shí)、罪名及情節(jié)，公訴機(jī)關(guān)所提量刑建議欠妥，本院不予采納。辯護(hù)人提出對被告人適用緩刑的辯護(hù)意見，理據(jù)不足，不予采納；其他辯護(hù)意見，予以采納。被告人伍某某非法占有、處置被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠?？垩罕桓嫒宋槟衬车淖靼腹ぞ?，予以沒收。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百七十一條、第六十九條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人伍某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣30000元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣30000元。二、責(zé)令被告人伍某某退賠被害人管某1人民幣97664.48元、退賠被害單位臺山市某汽車銷售有限公司人民幣529100元。三、扣押被告人伍某某的作案工具灰色蘋果牌手機(jī)、金色華為牌手機(jī)各一臺，由扣押機(jī)關(guān)臺山市公安局予以沒收；扣押的其他財(cái)物，由扣押機(jī)關(guān)臺山市公安局依法處理。
抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為
廣東省臺山市人民檢察院抗訴提出：1.伍某某在非法取得財(cái)物過程中沒有利用職務(wù)上的便利。根據(jù)某公司規(guī)定，銷售人員不能收取客戶任何款項(xiàng)，其公司財(cái)務(wù)部門窗口亦貼有相應(yīng)告示，伍某某的工作職責(zé)是接待客戶，向客戶介紹車輛、報價、洽談、簽訂合同等，并不具有收取購車款的權(quán)力，伍某某隱瞞其無權(quán)收取購車款的事實(shí)，騙取被害人財(cái)物，系利用其銷售顧問的身份標(biāo)簽騙取信任，并非利用職務(wù)上的便利，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。2.伍某某非法占有的款項(xiàng)屬于被害人財(cái)物，而非公司財(cái)物。伍某某收取被害人款項(xiàng)后，沒有交付或告知公司，而是直接占為己有，其讓被害人交付的款項(xiàng)不能作為公司財(cái)物，而是直接變?yōu)槠鋫€人財(cái)產(chǎn)，其侵犯的是被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，故其行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪。綜上，原判認(rèn)定伍某某犯詐騙罪及職務(wù)侵占罪，適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕。請二審法院依法改判。
檢察院認(rèn)為
江門市人民檢察院檢察員出庭意見認(rèn)為：1.伍某某并沒有收款的職務(wù)便利，也沒有管理、經(jīng)手、保管單位財(cái)物的權(quán)力和職責(zé)；2.伍某某以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式向被害人收取款項(xiàng)，侵害的是被害人的資金，而非某公司的資金，其行為能否認(rèn)定為表見代理存疑，即使構(gòu)成表見代理，亦不阻卻其詐騙的定性；3.本案不適用無權(quán)代理的追認(rèn)和默示的規(guī)定。綜上，伍某某利用其作為汽車銷售顧問的身份便利騙取了被害人的信任，虛構(gòu)了收取定金、首付款、尾款等事實(shí)，并自購收據(jù)單，偷蓋銷售部公章，隱瞞其沒有收款職權(quán)的真相，非法占有被害人財(cái)物，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，原判認(rèn)定伍某某騙取管某1外9名被害人購車定金、首付款等款項(xiàng)的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪屬于定罪錯誤，應(yīng)予糾正。
原審被告人伍某某提出，某公司歷來有銷售顧問代收客戶定金的傳統(tǒng)，這是公司默許的不成文的規(guī)定，也是業(yè)界的普遍做法，某公司所張貼關(guān)于收款的提示是事后貼上去的。
原審被告人伍某某的辯護(hù)人提出：1.伍某某利用職務(wù)上的便利非法占有他人財(cái)物，應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪；2.從維護(hù)交易市場穩(wěn)定、保護(hù)民事行為的角度出發(fā)，認(rèn)定職務(wù)侵占罪對各被害人受償更為有利；3.伍某某在案發(fā)后并無逃避法律責(zé)任的故意，其主動投案并如實(shí)供述自己罪行，屬自首；4.伍某某認(rèn)罪認(rèn)罰，可從輕處罰；5.伍某某案發(fā)后積極賠償，取得部分被害人諒解。綜上，請求二審法院駁回抗訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，臺山市某汽車銷售有限公司（下稱某公司）主要從事汽車銷售、維護(hù)、修理等業(yè)務(wù)。原審被告人伍某某于2018年5月入職某公司任銷售顧問，負(fù)責(zé)接待客戶、銷售導(dǎo)購、洽談價格、簽訂合同等工作。2019年8月13日至10月14日，伍某某利用工作便利，以幫助提前歸還汽車貸款、收取購車訂金、收取購車首期款、尾款等為由，先后騙取被害人管某1人民幣（下同）13萬元、陸某15.6萬元、覃某15.6萬元、馮某118.66萬元、張某17.3萬元、肖某17.9萬元、謝某19.85萬元、蔡某10.5萬元、高某13萬元、曹某15.88萬元。以上款項(xiàng)共計(jì)77.29萬元，除7373.12元在事情敗露后退還管某1外，余款均被伍某某用于網(wǎng)絡(luò)賭博和生活消費(fèi)。
案發(fā)后，原審被告人伍某某的家屬代其退賠被害人管某124962.4元、曹某15.88萬元、蔡某15000元，管某1、曹某1、蔡某1均對伍某某行為予以諒解。此外，某公司分別與陸某1、覃某1、鄭某1、張某1、肖某1、謝某1、高某1達(dá)成調(diào)解協(xié)議并交付車輛，伍某某家屬代其支付某公司5萬元。
另查明，原審被告人伍某某于2019年10月15日前往臺山市公安局南門派出所投案，并如實(shí)供述自己犯罪行為。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審、二審?fù)徥咀C、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
（一）物證、書證
1.公安機(jī)關(guān)出具的受案登記表、立案決定書證實(shí)公安機(jī)關(guān)依法對伍某某詐騙案立案偵查。
2.公安機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過證實(shí)伍某某于2019年10月15日到臺山市公安局南門派出所投案。
3.公安機(jī)關(guān)出具的戶籍資料，證實(shí)伍某某犯罪時已達(dá)完全刑事責(zé)任年齡。
4.某公司提供的勞動合同、汽車貸款合同、抵押合同、提前還款流程表等資料，證實(shí)：（1）伍某某自2018年5月任職某公司銷售顧問。（2）被害人管某1向東風(fēng)汽車財(cái)務(wù)有限公司貸款15萬元購車，貸款期限48個月，月還款額3686.56元。
5.某公司商品車銷售專用協(xié)議、預(yù)收單、整車銷售定價表、收據(jù)、身份資料等材料，證實(shí)2019年9月11日至10月6日期間，覃某1、陸某1、張某1、肖某1、蔡某1、謝某1、高某1等人先后與某公司簽訂了商品車銷售專用協(xié)議，該協(xié)議包括訂車客戶信息、訂購車輛信息、付款方式（一次性或按揭）、實(shí)收總額、約定事項(xiàng)（定金數(shù)額等）等內(nèi)容，協(xié)議未約定收款賬戶。協(xié)議落款甲方（訂購人）為上述購車人簽名，乙方（經(jīng)銷商）為伍某某簽名并蓋有“臺山市某汽車銷售有限公司業(yè)務(wù)專用章”。某公司先后收取了覃某14500元、陸某14500元、張某12000元、肖某15000元、蔡某15000元、謝某17000元、高某110000元。
6.某公司商品車銷售專用協(xié)議、收據(jù)、微信截圖、銀行卡復(fù)印件、手機(jī)查詢轉(zhuǎn)賬交易明細(xì)截圖、銀行對賬單、賬戶明細(xì)表及銀行賬戶交易明細(xì)等資料，證實(shí)伍某某及相關(guān)被害人、證人的微信信息、賬戶交易記錄及簽訂購車協(xié)議、開具收據(jù)等情況。其中：（1）管某1于2019年8月16日至19日期間先后通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某共計(jì)70000元，于同年10月10日收到伍某某通過微信還款給其3686.56元；提供交款金額分別為60000元、70000元的收據(jù)復(fù)印件。（2）陸某2于2019年9月11日至17日先后通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某共56000元；陸某2的廣東臺山農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶于2019年9月11日財(cái)付通轉(zhuǎn)賬4500元。（3）覃某1于2019年9月11日至17日先后通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某共56000元；覃某1的廣發(fā)銀行賬戶于2019年9月11日轉(zhuǎn)賬4500元到臺山市某汽車銷售有限公司賬戶。（4）馮某1于2019年9月18日在某公司為鄭某1購車時簽訂了商品車銷售專用協(xié)議，馮某1于2019年9月18日至10月11日先后通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某共76600元；提供其為鄭某1交購車款金額分別為110000元、40000元、6600元的收據(jù)復(fù)印件。（5）張某1于2019年10月1日至3日先后通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某共33000元，于2019年10月1日通過微信支付給2000元某公司，2019年10月12日取款40000元；提供其交購車款、首付款金額分別30000元、40000元的收據(jù)復(fù)印件。（6）肖某1于2019年10月1日至10月11日期間通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某共39000元；其中國郵政儲蓄銀行賬戶于2019年10月11日匯款給伍某某中國建設(shè)銀行賬戶40000元。提供其支付購車款34000元收據(jù)復(fù)印件。（7）謝某1的中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶于2019年10月8日轉(zhuǎn)支40000元給伍某某的中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶，于2019年10月3日至14日先后通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某共8500元。提供其交購車款金額30000元收據(jù)復(fù)印件。（8）蔡某1于2019年10月4日通過微信支付5000元給伍某某，支付5000元給某公司。（9）高某1于2019年10月6日至7日先后通過微信轉(zhuǎn)賬給伍某某30000元。提供其交購車款10000元收據(jù)復(fù)印件。（10）曹某1的廣東臺山農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶于2019年10月14日轉(zhuǎn)賬58800元給伍某某廣東臺山農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶。上述部分收據(jù)復(fù)印件清晰顯示蓋有“臺山市某汽車銷售有限公司業(yè)務(wù)專用章”。
7.人民調(diào)解協(xié)議書、收款證明、諒解書、收據(jù)、轉(zhuǎn)賬記錄截圖等資料，證實(shí)案發(fā)后伍某某的家屬與被害人管某1達(dá)成調(diào)解協(xié)議，并已代伍某某退賠被害人管某124962.4元，伍某某已取得被害人管某1的諒解。伍某某的家屬已代其退回了50000元給某公司，將收取蔡某1的5000元退回某公司，曹某1、蔡某1均出具了《諒解書》。另外，某公司已與陸某1、覃某1、鄭某1、張某1、肖某1、謝某1、高某1達(dá)成調(diào)解協(xié)議，約定了按照購車合同約定支付剩余購車款項(xiàng)、交付車輛等事宜。
8.物證及扣押筆錄、扣押決定書及清單，證實(shí)伍某某到臺山市公安局南門派出所投案時向民警提供了八份商品車銷售專用協(xié)議等資料（客戶名稱為陸某1、覃某1、張某1、肖某1、謝某1、蔡某1、高某1、朱某1)、三部手機(jī)（紅色蘋果牌手機(jī)，無手機(jī)卡；灰色蘋果牌手機(jī)；金色華為牌手機(jī))、七張銀行卡，民警已將上述財(cái)物予以扣押。
9.某公司出具的情況說明、補(bǔ)充說明及相關(guān)圖片證實(shí)，該公司自2018年開始在店內(nèi)財(cái)務(wù)窗口及洽談桌上張貼“溫馨提示”，載明公司員工不得私自收取任何款項(xiàng)，客戶必須到收銀臺付款。
10.某公司出具的通知證實(shí)，該公司禁止業(yè)務(wù)員個人代客戶收款，伍某某在該通知上簽名確認(rèn)知悉通知內(nèi)容。
（二）現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查筆錄
公安機(jī)關(guān)出具的現(xiàn)場勘查筆錄、照片，證實(shí)：1.本案購車現(xiàn)場廣東省臺山市某汽車銷售有限公司的情況。2.伍某某帶曹某1前往轉(zhuǎn)賬的臺山農(nóng)村信用社網(wǎng)點(diǎn)的照片，伍某某、曹某1對該處照片進(jìn)行了指認(rèn)。
（三）電子數(shù)據(jù)
公安機(jī)關(guān)向深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)公司調(diào)取的微信信息，證實(shí)伍某某及相關(guān)被害人、證人的微信個人信息及交易明細(xì)情況。
（四）證人證言
1.證人趙某1的證言（某公司工作人員）：2019年1月14日，我經(jīng)核對材料發(fā)現(xiàn)伍某某存在多次騙取客戶購車首期款的情況，其后伍某某承認(rèn)該事實(shí)，后并列出他騙取客戶款明細(xì)，經(jīng)初步核計(jì)，他共計(jì)騙取10名客戶購車款或購車首付款795086元。2019年9月11日覃某1和陸某2兩人各轉(zhuǎn)了4500元到某公司賬戶上面做購買車輛的定金。伍某某的工作職責(zé)包括客戶接待、介紹汽車品牌、制定購車方案、對有購車意向的客戶進(jìn)行跟蹤回訪等。伍某某是在公司不知情的情況下，違反公司規(guī)定騙取客戶將購車款或購車首期款通過微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬、銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式轉(zhuǎn)賬至他私人賬號上，這些購車款或購車首期款沒有交給公司財(cái)務(wù)部門。公司規(guī)定客戶的所有款項(xiàng)是由財(cái)務(wù)部門收取，并加蓋財(cái)務(wù)專用章將收取款項(xiàng)的收據(jù)給客戶，銷售人員和售后服務(wù)人員不能收取客戶任何款項(xiàng)，并且我們公司財(cái)務(wù)部門窗口貼有客戶任何款項(xiàng)繳納到財(cái)務(wù)部門，不得將任何款項(xiàng)交由其他人員的提示。案發(fā)后，某公司在臺山市司法局的協(xié)調(diào)下與被騙人員簽訂了一份協(xié)議書。某公司已經(jīng)將被詐騙客戶購買的車輛交付給他們。某公司幫覃某1墊付了人民幣56000元，幫高某1墊付了人民幣30000元，幫張某1墊付了人民幣73000元，幫鄭某1墊付了人民幣186600元，幫謝某1墊付了人民幣98500元，幫陸某1墊付了人民幣56000元，幫肖某1墊付了人民幣79000元，一共墊付了人民幣579100元人民幣。2019年12月27日伍某某的姐姐轉(zhuǎn)款5萬元到某公司賬戶。這5萬元算是伍某某家屬償還給某公司墊付的579100元。
2.證人趙某2、陳某1、張某2、林某1、駱某1、蘇某1（某公司員工）的證言證實(shí)：其等人系某公司銷售顧問、財(cái)會人員，該公司規(guī)定銷售人員不能收取客戶任何費(fèi)用，客戶需要支付款項(xiàng)時應(yīng)由銷售人員引導(dǎo)到財(cái)務(wù)部交付，公司財(cái)務(wù)部窗口和車展廳都貼有相應(yīng)告示，公司也下發(fā)過相應(yīng)的通知給銷售人員，銷售人員如私自收取款項(xiàng)會被公司開除。公司沒有默許銷售人員收客戶款。趙某2、林某1、駱某1、蘇某1對公司張貼的溫馨提示進(jìn)行了指認(rèn)。
（五）被害人陳述
1.被害人管某1的陳述：我在2019年1月底在某4S店買了一輛艾力紳小汽車，伍某某幫我辦理了車貸15萬元。2019年8月13日，我讓伍某某幫我提前還款手續(xù)，伍某某答應(yīng)后，我在8月份先后通過交付現(xiàn)金和微信轉(zhuǎn)賬形式支付給伍某某13萬元用于提前還款。同月23日，我發(fā)現(xiàn)金融公司還在扣劃我的汽車貸款，經(jīng)向金融公司查詢獲知我沒有辦理過提前還款手續(xù)，我向伍某某了解為什么金融公司還在扣除我的貸款，他說流程還沒走完，并把2019年8、9月份的貸款返還了給我，兩次總共7373.12元，我被他騙了122626.88元。伍某某給了兩張收據(jù)，分別是60000元、70000元。被害人管某1辨認(rèn)出伍某某。
2.被害人陸某1、陸某2的陳述：2019年9月11日，其二人與覃某1到某4S店購買思域小轎車，伍某某招待其等人，其等人于伍某某協(xié)商好價格后雙方簽訂合同，伍某某要求其等人刷卡繳納一部分訂金再通過微信支付一部分訂金，其等人通過在4S店里前臺pos機(jī)刷卡的方式支付了4500元的訂金，隨后加了伍某某微信，通過微信支付了5500元訂金。2019年9月12日13時許，伍某某讓其等人支付55500元（包括之前交付的1萬元）首付款，陸某2先后通過微信支付給伍某某55500元。后伍某某又讓交付5000元作為貸款訂金，陸某2又通過微信支付了5000元。后來多次跟伍某某溝通，他就以各種理由推托我。其二人共被伍某某詐騙了56000元。陸某1、陸某2辨認(rèn)出伍某某。
3.被害人覃某1的陳述：我于2019年9月11日和陸某2、陸某1到某公司買車。伍某某招待我們。我跟伍某某簽訂了一份購車協(xié)議，伍某某讓我到某公司前臺通過P0S機(jī)刷銀行卡支付了4500元的訂金，后通過微信支付給他5500元。2019年9月12日，伍某某讓我連同前面訂金共交5.5萬元的首付款給他。我在2019年9月12日至15日通過微信轉(zhuǎn)賬支付給伍某某4.5萬元。2019年9月17日伍某某又在微信跟我說要多交5500元才能把購車貸款落實(shí)下來，于是我又通過微信將5500元轉(zhuǎn)賬支付給了他。后來我多次通過微信催促伍某某辦理購車貸款的事情，他都以各種理由在推脫我。伍某某詐騙了我56000元。覃某1辨認(rèn)出伍某某。
4.被害人馮某1的陳述：2019年9月18日我去某公司購買汽車，伍某某負(fù)責(zé)接待我看車，我選購了一部本田CRV，伍某某讓我支付10000元定金，我當(dāng)時就用微信轉(zhuǎn)賬了10000元給他。2019年9月19日，伍某某說需要交30000元才能把車定下來，讓我補(bǔ)交20000元，我于9月19日至20日微信轉(zhuǎn)賬20000元給伍某某，我叫伍某某給我開一個收據(jù)，伍某某直接把某公司商品車銷售專用協(xié)議上面的定金10000元改成30000元。2019年9月27日伍某某說可以提車了，需要補(bǔ)齊汽車尾款，我就于當(dāng)天拿了110000元現(xiàn)金去到了某公司找伍某某，伍某某帶我去農(nóng)村信用社將110000元存到了他的銀行卡上，并給我開了一張11萬元的收據(jù)。之后伍某某打電話給我說要交齊尾款才能上牌，我用微信轉(zhuǎn)了40000元給他，2019年10月11日，我把剩下的6600元用微信轉(zhuǎn)賬給了他，這筆錢是購車款的尾款，伍某某也給我開了一張6600元的購車款收據(jù)，自從我把最后的尾款全部付清后我就聯(lián)系不到伍某某了。我的汽車總價是186900元，當(dāng)時優(yōu)惠了300元，我就把186600元全給了伍某某，所以我被伍某某詐騙了186600元。我購買的這部車是想買給我老婆鄭某1的，但購車方面全程都是我和伍某某對接，并且購車款項(xiàng)也都是我一人出資，只是簽合同的時候我簽了我老婆的名字。馮某1辨認(rèn)出伍某某。
5.被害人張某1的陳述：我于2019年10月1日在某公司買車，伍振華負(fù)責(zé)接待我，我選好一部車后，伍某某帶我去公司前臺微信付款2000元，另外將3000元用微信轉(zhuǎn)賬給伍某某，伍某某給我開了一張某公司商品車銷售專用協(xié)議。2019年10月3日伍某某打電話要求交首付款30000元，我用微信分別轉(zhuǎn)賬2萬元、1萬元給他，伍某某給我的一張收據(jù)。2019年10月12日，伍某某通知我交首付款75000元，我還差40000元要交齊。我去銀行取了40000元交給伍某某，他給我一張收據(jù)。2019年10月14日我電話和微信聯(lián)系伍某某都沒人回復(fù)。伍某某一共詐騙了我73000元錢。張某1辨認(rèn)出伍某某。
6.被害人肖某1的陳述：2019年10月1日我去某汽車4S店買車，伍某某負(fù)責(zé)接待。我選購了一輛本田思域車后，伍某某帶著我到了4S店的前臺交付定金5000元，后又叫我把另外5000元定金用微信轉(zhuǎn)給他。2019年10月11日，伍某某叫我交40000元首付款，我同意了。伍某某帶我去了附近的一個郵政銀行將我卡上的40000元轉(zhuǎn)到了伍某某的銀行卡上。當(dāng)天下午，伍某某說汽車首付款需要79000元，我用微信分三次轉(zhuǎn)了34000元給他。伍某某給了我一張收據(jù)和一張商品車銷售專用協(xié)議，收據(jù)寫明了收款34000元整，收據(jù)日期2019年10月11日。伍某某詐騙了我共計(jì)79000元。證人肖某1辨認(rèn)出伍某某。
7.被害人謝某1的陳述：2019年10月3日我去臺山市某公司買車，當(dāng)時伍某某接待我，我就和某公司簽了一份商品車銷售專用協(xié)議。伍某某讓我刷卡支付了7000元到某公司的賬戶上面，并讓我將剩下的3000元定金轉(zhuǎn)到他的微信。2019年10月4日，伍某某叫我再交兩萬元給他，我于2019年10月5日拿了2萬元現(xiàn)金去到某公司大廳交給伍某某，我就叫伍某某開個收據(jù)給我，他直接在那份商品車銷售專用協(xié)議上面的定金條款一欄上面寫上30000元定金。到了10月8日伍某某用微信和我說要叫我把剩下的首付交齊，我通過銀行轉(zhuǎn)了40000元到伍某某的銀行卡。2019年10月9日，伍某某用微信叫我把剩下的首付款交齊，我就拿了30000元現(xiàn)金去到某公司大廳交給伍某某，伍某某收了錢之后就開了一張收據(jù)給我。2019年10月14日，伍某某讓我通過微信轉(zhuǎn)賬5500元給他買保險。之后幾天伍某某就一直沒有聯(lián)系我，我聯(lián)系他也沒有回復(fù)我。我一共被伍某某詐騙了98500元錢。謝某1辨認(rèn)出伍某某。
8.被害人蔡某1的陳述：我于2019年10月4日在某汽車4S店進(jìn)行選購車輛，伍某某接待我，我選購了一輛本田英詩派汽車后伍某某帶我去到4S店的前臺用pos機(jī)刷了5000元，然后伍某某叫我把另外的5000元定金用微信轉(zhuǎn)給他。伍某某給了我一張商品車銷售專用協(xié)議。我總共給了10000元人民幣，但是4S店這邊承認(rèn)我給了5000元，我被伍某某詐騙了5000元。蔡某1辨認(rèn)出伍某某。
9.被害人高某1的陳述:我于2019年10月6日到臺山市某汽車4S店購車，伍某某接待我，我選購了一輛本田小汽車后伍某某帶我去到4S店的前臺進(jìn)行刷卡支付10000元，后又通過微信轉(zhuǎn)賬了20000元給伍某某作為定金。2019年10月7日，伍某某催我交20000元，我于當(dāng)天微信轉(zhuǎn)賬了10000元給他。我總共購車支付了40000元。某汽車4S店承認(rèn)我交了10000元的購車訂金，我被伍某某詐騙了30000元。伍某某給了我一張商品車銷售專用協(xié)議和一張收據(jù)。高某1辨認(rèn)出伍某某。
10.被害人曹某1的陳述：2019年10月14日我去某4S店選購了一輛CRV汽車，伍某某讓我先給訂車費(fèi)58800元，并帶我到銀行轉(zhuǎn)賬58800元到他的賬戶。當(dāng)天18時，伍某某在微信說貸款已經(jīng)批下來了，要我再給60000元就可以拿到車，我覺得我車都沒有拿到就讓我把首付給他可疑，就向某4S店的查詢，4S店回復(fù)沒有我的訂車記錄，我覺得我被騙了，所以到南門派出所反映情況。伍某某的家屬已代他退還了58800元給我。曹某1辨認(rèn)出伍某某。
（六）原審被告人的供述及辯解
原審被告人伍某某的供述與辯解：我是某公司的汽車銷售人員，主要工作職責(zé)是接待客戶、幫客戶介紹車輛，向客戶報價、談判，簽訂合同等。我在一個叫做好彩客的APP上賭博輸了錢，為了翻本，我就騙取客戶交付的買車款項(xiàng)繼續(xù)賭博，沒想越陷越深。我共騙了10人的錢，共計(jì)772900元。具體情況如下：（1）2018年底管某1在某公司買了一輛艾力紳車，還剩133686元貸款沒還清。2019年9月份，管某1咨詢我怎么提前還款，我讓他轉(zhuǎn)兩三萬元過來我?guī)退僮髟囋?，管?于是通過微信轉(zhuǎn)來兩萬元。之后我騙管某1說提前還款只能一次性還。管某1于是分多次以微信轉(zhuǎn)賬或現(xiàn)金的方式給了113686元給我，我收了錢之后就幫他還了十月份的月供貸款3600多元。其他的錢被我用來賭博輸光了。后供稱是詐騙了管某1130000元，還了他兩個月的月供共7373.12元。（2）2019年9月11日覃某1來某公司買車，我負(fù)責(zé)接待他，覃某1和公司簽訂了一份商品車銷售專用協(xié)議，覃某1交了4500元定金到公司。第二天我打電話給覃某1說要交汽車首付款60000元給我，覃某1同月中旬用微信分幾次轉(zhuǎn)了60000元給我。我收了錢后沒有上交公司，而是用來網(wǎng)絡(luò)賭博全部輸光了。（3）2019年9月11日陸某1和他父親來某公司買車，與公司簽訂了一份商品車銷售專用協(xié)議，交了4500元定金到公司。第二天我打電話給陸某1父親，叫他交60000元首付款給我?guī)娃k手續(xù)，陸某1父親就用微信和銀行卡轉(zhuǎn)了60000元給我。我收到錢后沒有交給公司。（4）2019年9月份，馮某1來某公司買車，用“鄭某2”名字與公司簽訂了購車協(xié)議，我叫馮某1交10000元定金給我，然后我拿這筆錢去賭博輸?shù)袅?。第二天，我打電話叫馮某1再交兩三萬定金，馮某1就用微信分多次轉(zhuǎn)40000元給我。接著我又要求馮某1結(jié)清尾款，他之后一共拿了136600元給我。后來我拿這些錢去賭輸了。（5）2019年10月1日，肖某1與某公司簽訂合同購買思域轎車。他交了5000元定金給公司，還將5000元通過微信轉(zhuǎn)賬給我作為定金，我沒有將該錢上交公司。十天左右，我打電話叫肖某1交首付84000元，因?yàn)樗贿^5000元定金給我，所以還需要交79000元給我，由我去幫他交首付。當(dāng)天我?guī)つ?去銀行存了40000元到我的賬戶上，當(dāng)晚肖某1又轉(zhuǎn)了34000元到我的微信，我收錢后沒有上交公司。我共計(jì)騙了肖某179000元。（6）2019年10月1日，張某1和公司合同購買一輛本田XRV，并交了2000元定金給公司。我又叫他轉(zhuǎn)了3000元定金到我的微信上，這3000元我沒有給公司。2019年10月5日，我打電話叫張某1交首付75000元，因?yàn)樗贿^定金了，還需要交70000元，張某1在店里轉(zhuǎn)賬了30000元到我的微信上，大約三四天后，他又帶了40000元現(xiàn)金在公司外面交給我，這些錢我都沒有交給公司，我共計(jì)騙了張某173000元。（7）2019年10月3日，謝某1與公司簽訂協(xié)議購買一輛思域小車，謝某1交了7000元定金給公司，還有3000元定金通過微信轉(zhuǎn)賬給我，我沒有將該錢上交公司。過了一兩天，我打電話叫謝某1給首付款。謝某1分多次將98500元以現(xiàn)金、微信轉(zhuǎn)賬、銀行轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)到了我手上，我沒有上交給公司，而是用來網(wǎng)絡(luò)賭博輸光了。（8）2019年10月4日，蔡某1和公司簽訂了協(xié)議購買一輛本田INSPIRE小車，我和蔡某1說要交10000元定金，蔡某1交了5000元定金給公司，還有5000元定金通過微信轉(zhuǎn)賬給我，該定金我沒有給公司，拿去賭博了。（9）2019年10月6日，高某1和公司簽訂協(xié)議購買一輛本田INSPIRE商品車。我讓高某1交了10000元定金給公司，又叫他轉(zhuǎn)了30000元定金到我的微信上，該30000元我沒有給公司，拿去賭博了。（10）2019年10月14日或15日，曹某1和公司簽訂協(xié)議購買本田CRV汽車，我叫他先交58800元的定金到我的銀行卡上，曹某1就轉(zhuǎn)了58800元到我農(nóng)村信用社賬戶上。我收到錢之后沒有把錢上交給公司，而是用來網(wǎng)絡(luò)賭博輸光了。
我沒有權(quán)力收客戶購車定金、首付款、尾款、月供款等錢，上述款項(xiàng)都是公司才有權(quán)收取的，都是要交給公司財(cái)務(wù)走公賬才可以的，我只是利用客戶對我的信任騙取了他們錢財(cái)。公司也沒有安排被害人將定金交給我，定金本來不用交那么多的，因?yàn)槲覜]錢了，所以騙他們多交定金，然后多出的部分轉(zhuǎn)賬到我手上。伍某某在一審?fù)徶修q稱客戶定金一般交到公司財(cái)務(wù)，但有時因?yàn)橥獾乜蛻魜聿涣斯净蛘呖蛻魮?dān)心購車貸款辦不下來要交手續(xù)費(fèi)，就將定金交給銷售顧問保管，待貸款通過后，再由銷售顧問將錢轉(zhuǎn)給公司財(cái)務(wù)。公司雖然沒有規(guī)定銷售顧問可以收取客戶款，但銷售人員為了業(yè)績，往往會先收客戶款再轉(zhuǎn)給財(cái)務(wù)，公司也知道這個情況，但銷售人員要跟公司報備。
上述證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實(shí)，且能相互印證，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
對抗訴機(jī)關(guān)、出庭檢察員、原審被告人及其辯護(hù)人所提意見，結(jié)合本案的事實(shí)及證據(jù)及有關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
（一）關(guān)于本案的定性問題
原判認(rèn)定原審被告人伍某某詐騙管某113萬元的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，應(yīng)予確認(rèn)。原審被告人伍某某騙取購車人陸某1、覃某1、馮某1、張某1、肖某1、謝某1、蔡某1、高某1、曹某1等人購車定金、首期款、尾款的行為，應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，系本案爭議的主要焦點(diǎn)。根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。而詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。二者區(qū)別的界限在于，職務(wù)侵占罪只能是利用職務(wù)上的便利實(shí)施，行為方式包括竊取、騙取、侵吞等，侵犯的對象只能是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物；而詐騙罪的實(shí)施與職務(wù)無關(guān)，行為方式只能是騙取，侵犯的可以是任何公私財(cái)物。具體到本案中，根據(jù)一審采信及二審補(bǔ)充并經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)可以確認(rèn)以下基本法律事實(shí)：
1.原審被告人伍某某并無收款的職責(zé)和權(quán)限。伍某某在偵查階段的供述與二審期間檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充的某公司員工趙某1、趙某2、陳某1、張某2、林某1、駱某1、蘇某1等人的證言，均證實(shí)某公司沒有賦予銷售顧問收款的職責(zé)和權(quán)限，收取款項(xiàng)的工作由公司專職財(cái)務(wù)人員進(jìn)行，當(dāng)客戶需要支付購車定金、首期款、尾款時只能由銷售人員引導(dǎo)客戶到財(cái)務(wù)部進(jìn)行，某公司財(cái)務(wù)部窗口和車展廳均貼有相應(yīng)告示，公司也以任前培訓(xùn)及下發(fā)通知的形式傳達(dá)該項(xiàng)工作規(guī)定，伍某某亦在相關(guān)通知上簽名確認(rèn)知悉該通知內(nèi)容，據(jù)此可見，伍某某并無收款的權(quán)限。
2.購車人是要向某公司付款，而非向原審被告人付款。購車人陸某1、覃某1、馮某1、張某1、肖某1、謝某1、蔡某1、高某1、曹某1等人與某公司簽訂商品車銷售專用協(xié)議，相應(yīng)購車款的收受主體應(yīng)為某公司，伍某某通過偽造票據(jù)等方式違規(guī)收取購車人支付的款項(xiàng)，給購車人造成購車款已支付給公司的假象，原審被告人行為具有明顯虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相性質(zhì)。
3.原審被告人收款是利用工作上的便利而非職務(wù)便利。某公司沒有賦予銷售顧問收款職責(zé)和權(quán)限，伍某某職責(zé)不包含收取客戶款內(nèi)容，購車人支付給其的款項(xiàng)不屬于其主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)辦的本單位財(cái)物，其利用購車人基于其系某公司員工身份產(chǎn)生的信任私自收取購車款項(xiàng)，不屬于利用職務(wù)上的便利，僅僅是利用了工作上的便利。
4.原審被告人非法占有的是購車人的財(cái)物而非某公司的財(cái)物。購車人陸某1、覃某1、馮某1、張某1、肖某1、謝某1、蔡某1、高某1、曹某1等人均將購車款轉(zhuǎn)入伍某某控制的銀行賬戶或微信賬戶，該款項(xiàng)并沒有進(jìn)入某公司賬戶，不屬于公司財(cái)物，系伍某某直接從購車人處騙取，非法占有了購車人的財(cái)物。
綜上，伍某某作為某公司的銷售顧問，不具有收取汽車銷售款的工作職責(zé)，不存在經(jīng)手、經(jīng)辦汽車銷售款的工作便利，其收取客戶款項(xiàng)的行為已超出了其正常職務(wù)范圍,且其收取的款項(xiàng)未進(jìn)入某公司賬戶，侵害購車客戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，對其借用工作便利條件以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相方式騙取他人財(cái)物的行為應(yīng)定性為詐騙罪。
（二）關(guān)于本案詐騙數(shù)額的認(rèn)定問題。
在案證據(jù)證實(shí)，原審被告人伍某某騙取管某113萬元后，因事情敗露，將其中7373.12元退還管某1，對該退還部分的數(shù)額，因其系伍某某以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相方式騙取到手的錢款，依法應(yīng)當(dāng)計(jì)入伍某某詐騙數(shù)額，伍某某詐騙既遂后的退贓行為，并不影響其詐騙既遂形態(tài)及犯罪數(shù)額的認(rèn)定。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，伍某某騙取被害人管某113萬元、陸某15.6萬元、覃某15.6萬元、馮某118.66萬元、張某17.3萬元、肖某17.9萬元、謝某19.85萬元、蔡某10.5萬元、高某13萬元、曹某15.88萬元，共計(jì)77.29萬元?？乖V機(jī)關(guān)及江門市人民檢察院認(rèn)定伍某某詐騙數(shù)額為765526.88元有誤，本院不予支持。
（三）關(guān)于某公司是否默許銷售顧問收取客戶資金的問題
原審被告人伍某某在偵查階段供認(rèn)其并無收取客戶購車款項(xiàng)的職權(quán)，但在一審、二審?fù)徶修q稱銷售顧問有時會代公司收取款項(xiàng)，且該做法得到公司默許，據(jù)此認(rèn)為公司默認(rèn)其收款職權(quán)。根據(jù)某公司員工趙某2、陳某1、張某2、林某1、駱某1、蘇某1等人的證言，某公司規(guī)定銷售人員不得收取客戶任何費(fèi)用，公司并無默許銷售顧問收取客戶款的行為；某公司向員工下發(fā)的通知亦證實(shí)，該公司禁止業(yè)務(wù)員個人代收客戶款項(xiàng)，伍某某亦在通知上簽名確認(rèn)知悉該內(nèi)容，伍某某上述辯解意見與事實(shí)不符，本院不予采納。
本院認(rèn)為，原審被告人伍某某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。原審被告人犯罪后自動投案，如實(shí)供述自己罪行，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰；其認(rèn)罪認(rèn)罰，在家屬協(xié)助下退賠部分違法所得，并取得部分被害人的諒解，依法可以從輕處罰。綜上，本院決定對伍某某減輕處罰。原審被告人伍某某非法占用、處置被害人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠；扣押在案的作案工具，應(yīng)予沒收。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，唯認(rèn)定伍某某騙取陸某1、覃某1、馮某1、張某1、肖某1、謝某1、蔡某1、高某1、曹某1購車款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪不當(dāng)，依法應(yīng)予糾正。抗訴機(jī)關(guān)及江門市人民檢察院所提抗訴、出庭意見成立，予以支持；原審被告人及其辯護(hù)人所提辯解、辯護(hù)意見中符合事實(shí)及法律規(guī)定部分，予以采納，其余意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十六條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、維持廣東省臺山市人民法院（2020）粵0781刑初182號刑事判決第三項(xiàng)。
二、撤銷廣東省臺山市人民法院（2020）粵0781刑初182號刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)。
三、原審被告人伍某某犯詐騙罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣80000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年10月15日起至2026年4月14日止；罰金自判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
四、責(zé)令原審被告人伍某某退賠被害人管某1人民幣97664.48元、陸某1人民幣56000元、覃某1人民幣56000元、馮某1人民幣186600元、張某1人民幣73000元、肖某1人民幣79000元、謝某1人民幣98500元、高某1人民幣30000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 翁儒科
審判員 陳有就
審判員 黃鳳珍
二〇二〇年十一月九日
法官助理 楊魏浦
書記員 余曉琳
