馬某華等假冒注冊(cè)商標(biāo)案-以無線通信技術(shù)展示商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)使用行為
人民法院案例庫 入庫編號(hào)：2023-09-1-156-005
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刑事/假冒注冊(cè)商標(biāo)罪/物聯(lián)網(wǎng)/商標(biāo)使用
基本案情
法院經(jīng)審理查明：第*號(hào)“AIRPODS”、 第*號(hào)“AIRPODS PRO”、第*號(hào)“DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA” 等商標(biāo)注冊(cè)人為某果公司，核定使用商品第9類，包括耳塞機(jī)、耳機(jī)等，各商標(biāo)均在合法保護(hù)期內(nèi)。
被告人羅某洲、馬某華分別系 “昇某公司”和“聆某公司”的法定代表人。2020年9月，兩人經(jīng)密謀后以各占50%股份的使用方式，借助兩公司場(chǎng)所、人員及生產(chǎn)設(shè)施，合作組裝假冒某果注冊(cè)商標(biāo)的藍(lán)牙耳機(jī)并對(duì)外銷售牟利。組裝生產(chǎn)的藍(lán)牙耳機(jī)成品沒有商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但與某果手機(jī)配對(duì)時(shí)會(huì)出現(xiàn)“Airpods”或“Airpods Pro”的電子彈窗。
偵查機(jī)關(guān)在昇某公司住所地抓獲羅某洲、李某、王某汝、向某等人，并查獲疑似假冒二代某果藍(lán)牙耳機(jī)1900個(gè)，疑似假冒三代某果藍(lán)牙耳機(jī)6700個(gè)（均無商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但連接某果手機(jī)后會(huì)顯示“Airpods”或“Airpods Pro”標(biāo)識(shí)的彈窗）等物品。
在聆某公司生產(chǎn)場(chǎng)地抓獲馬某華、梁某意、呂某芳、明某等人，并查獲1546個(gè)包裝完整的疑似假冒某果三代藍(lán)牙耳機(jī)（有某果商標(biāo)，連接后彈窗顯示“Airpods Pro”）、319個(gè)未包裝的疑似假冒某果三代藍(lán)牙耳機(jī)（外包裝有某果商標(biāo)，連接后彈窗顯示“Airpods Pro”）、5600個(gè)未包裝的疑似假冒某果三代藍(lán)牙耳機(jī)（無某果商標(biāo)，連接后彈窗顯示“Airpods Pro”）、100個(gè)某果牌藍(lán)牙耳機(jī)包裝盒、2163個(gè)未包裝的疑似假冒某果二代藍(lán)牙耳機(jī)（包裝有某果商標(biāo)，連接某果手機(jī)后彈窗顯示“Airpods”）、100個(gè)完整包裝的疑似假冒某果二代藍(lán)牙耳機(jī)（充電倉上有DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA商標(biāo)，包裝盒上有 標(biāo)識(shí)，耳機(jī)連接后彈窗顯示“Airpods”）及測(cè)試機(jī)、測(cè)試儀、電烙鐵、原材料，電腦主機(jī)、單據(jù)、銷售價(jià)格清單等物品。
案涉假冒某果藍(lán)牙耳機(jī)及包裝無論是否印有某果注冊(cè)商標(biāo)，經(jīng)藍(lán)牙連接某果手機(jī)后均彈窗顯示 “Airpods”或“Airpods Pro”標(biāo)識(shí)。
深圳市龍崗區(qū)人民法院于2022年2月24日作出（2021）粵0307刑初1686號(hào)刑事判決：（一）被告人馬某華犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六百八十萬元。（二）被告人羅某洲犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四百萬元。（三）被告人明某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。（四）被告人向某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。（五）被告人李某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。（六）被告人王某汝犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。（七）被告人呂某芳犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。（八）被告人梁某意犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。宣判后，原審被告人羅某洲、馬某華、李某、向某、王某汝、呂某芳、梁某意不服提起上訴。廣東省深圳市中級(jí)人民法院于2022年12月28日作出（2022）粵03刑終514號(hào)刑事裁定，駁回上訴、維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：一、關(guān)于上訴人、原審被告人制造的藍(lán)牙耳機(jī)鏈接某果手機(jī)配對(duì)彈窗出現(xiàn)“Airpods 或者Airpods Pro”等注冊(cè)商標(biāo)的涉案藍(lán)牙耳機(jī)的行為是否屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號(hào)）第八條第二款規(guī)定，刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。商標(biāo)識(shí)別商品來源的功能或者說商標(biāo)具有識(shí)別性是商標(biāo)的基本和首要功能，生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)標(biāo)明商品的來源，消費(fèi)者通過商標(biāo)來區(qū)別同類商品，了解商品，做出選擇。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪中“使用”不限于將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器及交易文書或廣告宣傳等有形載體中，只要是在商業(yè)活動(dòng)中用于識(shí)別商品來源的行為均構(gòu)成商標(biāo)性使用。是否認(rèn)定為商標(biāo)性使用關(guān)鍵在于其在商標(biāo)使用方式上，是否在商業(yè)活動(dòng)中破壞了注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別功能造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，應(yīng)當(dāng)綜合被告人的主觀意圖、使用方式、產(chǎn)品的行業(yè)慣例和相關(guān)公眾的認(rèn)知來判斷。
藍(lán)牙技術(shù)是一種無線數(shù)據(jù)和語音通信開放的全球規(guī)范，它是基于低成本的近距離無線連接，為固定和移動(dòng)設(shè)備建立通信環(huán)境的無線技術(shù)連接，可以使便攜移動(dòng)設(shè)備能夠不需要電纜就能以無線方式接入互聯(lián)網(wǎng)。藍(lán)牙技術(shù)規(guī)定每一對(duì)設(shè)備之間進(jìn)行藍(lán)牙通訊時(shí)，必須一個(gè)為主角色，另一個(gè)為從角色才能進(jìn)行通信。通信時(shí)，由電子設(shè)備終端進(jìn)行查找發(fā)起配對(duì)，建鏈成功后雙方即可收發(fā)數(shù)據(jù)。本案侵權(quán)產(chǎn)品是通過物理的“物”物之間通過藍(lán)牙技術(shù)相連。物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代帶來了新的商標(biāo)使用方式和新的信息傳播途徑，通過信息傳感設(shè)備，按照約定的協(xié)議，將任何物體與網(wǎng)絡(luò)相連接，物體通過信息傳播媒介進(jìn)行信息交換和通信，以實(shí)現(xiàn)智能化識(shí)別、定位、跟蹤等。本案中各上訴人、原審被告人生產(chǎn)的部分藍(lán)牙耳機(jī)雖然在耳機(jī)外包裝或產(chǎn)品上沒有附著注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但在生產(chǎn)制造過程中將藍(lán)牙耳機(jī)的藍(lán)牙協(xié)議的設(shè)備名稱設(shè)置為“AirPods”，涉案藍(lán)牙耳機(jī)在連接電子設(shè)備手機(jī)終端時(shí)會(huì)在“設(shè)置”界面下的手機(jī)電子彈窗顯示“Airpods”或者“Airpods Pro”標(biāo)識(shí)。對(duì)于藍(lán)牙耳機(jī)的消費(fèi)者而言，由于需要通過藍(lán)牙配對(duì)建鏈尋找設(shè)備，對(duì)藍(lán)牙耳機(jī)產(chǎn)品來源的識(shí)別不僅僅是通過產(chǎn)品包裝，更主要的是通過設(shè)備查找正確的配對(duì)項(xiàng)實(shí)現(xiàn)藍(lán)牙耳機(jī)功能。涉案耳機(jī)通過尋找配對(duì)激活過程中向消費(fèi)者展示的是某果公司享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的“Airpods ”或者“Airpods Pro”標(biāo)識(shí)，消費(fèi)者通過藍(lán)牙配對(duì)成功顯示的“Airpods”或者“Airpods Pro”字樣來識(shí)別其購買使用的藍(lán)牙耳機(jī)產(chǎn)品來源，被告人組裝生產(chǎn)的產(chǎn)品在連接手機(jī)終端設(shè)備展示某果公司享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的“Airpods”或者“Airpods Pro”標(biāo)識(shí)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為其使用的產(chǎn)品是某果公司制造，造成對(duì)產(chǎn)品來源的混淆和誤認(rèn)。
綜合對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售的主觀意圖、產(chǎn)品實(shí)際使用方式可以認(rèn)定，上訴人及原審被告人等共同故意制造和銷售侵權(quán)產(chǎn)品，各上訴人、原審被告人制造的藍(lán)牙耳機(jī)鏈接手機(jī)配對(duì)彈窗出現(xiàn)“Airpods” 或者“Airpods Pro”的行為屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“使用”行為。羅某洲、馬某華及其各自辯護(hù)人對(duì)此提出的異議理據(jù)不足，本院不予采納。
二、關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定的問題。
在案各上訴人、原審被告人和證人在偵查階段均未提及昇某公司存在部分生產(chǎn)、銷售不帶彈窗功能的耳機(jī)及去除耳機(jī)彈窗功能的生產(chǎn)流程的情況，偵查機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)查扣的涉案耳機(jī)均具有鏈接某果手機(jī)時(shí)出現(xiàn)某果公司注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的彈窗的功能，現(xiàn)場(chǎng)查扣的銷貨單、送貨單等單據(jù)及王某汝電腦中保存的銷售明細(xì)表、對(duì)賬單亦均未發(fā)現(xiàn)有表明產(chǎn)品有無彈窗功能的標(biāo)注，因此，馬某華、羅某洲及其辯護(hù)人辯稱昇某公司生產(chǎn)、銷售的涉案耳機(jī)中部分沒有彈窗功能并應(yīng)從原審判決認(rèn)定的涉案非法經(jīng)營數(shù)額中扣除該部分金額的意見理由不成立，不予采納。另一方面，原審判決認(rèn)定馬某華等上訴人和原審被告人已銷售涉案耳機(jī)的金額為21965394.72元，但二審期間偵查機(jī)關(guān)從王某汝電腦中提取的昇某公司效益表和銷售明細(xì)表等單據(jù)證實(shí)馬某華等人在2020年9至11月銷售涉案耳機(jī)的金額為21611293.48元，2020年12月1日銷售涉案耳機(jī)的金額為495002.6元，兩者合計(jì)22106296.08元，因此，馬某華等上訴人和原審被告人已銷售涉案耳機(jī)的金額應(yīng)調(diào)整認(rèn)定為22106296.08元。
三、關(guān)于本案是否屬單位犯罪的問題。
經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)馬某華和羅某洲密謀決定合作生產(chǎn)、銷售涉案耳機(jī)后，昇某公司和聆某公司的主要生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)即為生產(chǎn)、銷售假冒某果公司注冊(cè)商標(biāo)的商品的犯罪活動(dòng)，其行為不應(yīng)以單位犯罪論處。因此，羅某洲及其辯護(hù)人辯稱本案應(yīng)屬單位犯罪理由不成立，不予采納。
故一二審法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號(hào)）第八條第二款規(guī)定，刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。商標(biāo)識(shí)別商品來源的功能是商標(biāo)的基本和首要功能，生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)標(biāo)明商品的來源，消費(fèi)者通過商標(biāo)來區(qū)別同類商品，了解商品，做出選擇。假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪中“使用”不限于將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器等有形載體中，只要是在商業(yè)活動(dòng)中用于識(shí)別商品來源的行為均構(gòu)成商標(biāo)性使用。判斷是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，應(yīng)當(dāng)綜合被告人的主觀意圖、使用方式和相關(guān)公眾的認(rèn)知來判斷是否在商業(yè)活動(dòng)中造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)。
2.侵權(quán)產(chǎn)品通過藍(lán)牙技術(shù)建立通信環(huán)境的無線技術(shù)連接，每對(duì)配對(duì)設(shè)備之間進(jìn)行藍(lán)牙通訊時(shí)，由手機(jī)終端進(jìn)行查找發(fā)起配對(duì)，建鏈成功后雙方即進(jìn)行信息交換和通信，實(shí)現(xiàn)智能化識(shí)別等。如果消費(fèi)者需要通過藍(lán)牙配對(duì)建鏈尋找設(shè)備，對(duì)產(chǎn)品來源的識(shí)別主要通過設(shè)備查找正確的配對(duì)項(xiàng)識(shí)別產(chǎn)品來源實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能，這一過程強(qiáng)調(diào)藍(lán)牙設(shè)備名稱與消費(fèi)者的識(shí)別之間的關(guān)系使消費(fèi)者誤認(rèn)為其鏈接使用的產(chǎn)品是注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人制造，造成對(duì)產(chǎn)品來源的混淆和誤認(rèn)，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第213條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號(hào)）第8條第2款
一審：廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2021）粵0307刑初1686號(hào)刑事判決（2022年2月24日）
二審：廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2022）粵03刑終514號(hào)刑事裁定（2022年12月28日）
