《刑事審判參考》（1999年第5輯，總第5輯）
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【第37號】胡某、張某筠等故意殺人、運輸毒品(未遂)案-誤認尸塊為毒品予以運輸?shù)男袨槿绾味ㄗ锾幮?/p>
二、主要問題
1.誤認尸塊為毒品予以運輸?shù)?，能否認定運輸毒品罪(未遂)?
2.因?qū)ο蟛荒芊感纬傻姆缸镂此欤欠窨梢詮妮p處罰?
3.被告人上訴后又撤回上訴的，應如何審查處理?
三、裁判理由
本案肇始于被告人胡某圖財害命的行為，對其以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，當屬必然。對于被告人張某筠、張某4意圖運輸毒品、實際運輸尸塊的行為如何定罪處刑，是處理本案的關(guān)鍵。
(一)誤認尸塊為毒品予以運輸，應以運輸毒品罪(未遂)定性被告人張某筠、張某4意圖運輸毒品，實際運輸尸塊的行為，屬刑法理論上行為人對事實認識錯誤的一種，因此不能實現(xiàn)其犯罪目的，屬對象不能犯。對于不能犯能否予以治罪，應當區(qū)分絕對不能犯與相對不能犯兩種情形作出處理。
所謂絕對不能犯，是指行為人出于極端迷信、愚昧無知而采取沒有任何客觀根據(jù)，在任何情況下都不可能產(chǎn)生實際危害結(jié)果的手段、方法，企圖實現(xiàn)其犯罪意圖的情況，如使用“燒香念咒”、“畫符燒紙”、“香灰投毒”等方法殺人等。
所謂相對不能犯，是指行為人在對自己行為的性質(zhì)及實現(xiàn)行為目的的方法、手段的性質(zhì)沒有發(fā)生錯誤認識的前提下，由于疏忽大意等心理狀態(tài)造成了對實施犯罪的工具或手段的誤認，以致選擇了實際上不可能實現(xiàn)其犯罪意圖的工具或手段的情況，如誤把白糖當砒霜用來毒人等。
絕對不能犯與相對不能犯的主要區(qū)別在于:前者意欲實施的行為與其實際實施的行為是一致的，但因使用的手段與目的之間的因果關(guān)系是建立在反科學、超自然的基礎(chǔ)上，故該種手段行為在任何情況下都不可能引起危害結(jié)果發(fā)生，不具有實質(zhì)的社會危害性;后者所認識到的手段與目的之問的因果聯(lián)系是真實的、有科學根據(jù)的，只是因為行為人一時疏忽致使意欲實施的行為與其實際實施的行為形似而質(zhì)異，才未能造成犯罪結(jié)果。否則，其所使用的手段或工具就能合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果發(fā)生，實現(xiàn)其犯罪目的。因此，刑法理論上一般認為，絕對不能犯不構(gòu)成犯罪，而相對不能犯則構(gòu)成犯罪未遂。
本案被告人張某筠、張某4的行為不屬于手段或工具不能犯，當然不能歸屬絕對不能犯。因?qū)ο蟛荒芊覆挥绊憣π袨槿朔缸锕室獾恼J定，只對其犯罪形態(tài)產(chǎn)生影響，故對兩名被告人誤認尸塊為毒品予以運輸?shù)男袨?，應以運輸毒品罪(未遂)定罪。
(二)因?qū)ο蟛荒芊感纬傻姆缸镂此炜梢詮妮p處罰
不能犯未遂并非對社會沒有危害，在決定對其是否從輕處罰時，應當區(qū)分不同情況處理:
其一，對于行為的客觀危害性相對較小的，如誤把頭痛粉當“白粉”(即海洛因)予以出售，因頭痛粉對人體健康的危害不大，一般應依法予以從輕或者減輕處罰;
其二，對于行為的客觀危害性雖比欲犯之罪較小，但也具有較為嚴重社會危害性的，如本案被告人轉(zhuǎn)移、藏匿尸體的行為，客觀上必然嚴重妨害刑事偵查活動，同樣具有嚴重的社會危害性，可以適當予以從輕處罰;
其三，對于行為的客觀危害性大于欲犯之罪的，如誤把海洛因當作麝香進行走私，因走私毒品罪重于欲犯的走私珍貴動物制品罪，即欲犯較輕之罪而實犯較重之罪，雖然應依法認定犯罪未遂，但一般不能予以從輕處罰。
在司法實踐中，應當根據(jù)具體案情區(qū)分不同情況，決定對不能犯之未遂具體如何處罰。
(三)被告人上訴后二審期間又撤回上訴的，審查后應依法作出裁定
對于被告人上訴后要求撤回上訴的情況應如何處理，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中有明確規(guī)定。根據(jù)《解釋》第238條、第239條的規(guī)定，應區(qū)別兩種情況處理:
1.被告人在上訴期限內(nèi)要求撤回上訴的，應當準許。根據(jù)刑事訴訟法第180條的規(guī)定，被告人對一審判決、裁定不服的，有權(quán)向上一級法院提出上訴，這是被告人依法享有的訴訟權(quán)利。上訴權(quán)利的行使以法定期限為限，在此期限內(nèi)被告人有權(quán)決定是否提出上訴，包括上訴后又要求撤回上訴。因此，只要是在法定期限內(nèi)，被告人提出上訴的，應按照上訴程序?qū)徖?如果又要求撤回上訴的，應當依照《解釋》第238條的規(guī)定，裁定準許其撤回上訴。
2.被告人在上訴期滿后要求撤回上訴的，是否準許由二審法院審查決定。這樣規(guī)定出于以下幾點考慮:其一，超過法定期限，被告人就不能再行使其上訴的權(quán)利;其二，由法院決定是否準許撤回上訴，有助于案件的公正處理。實踐中，對于原判決事實不清，證據(jù)不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等等，如果準許撤回上訴，案件就不能得到公正處理，對此應當裁定不準許撤回上訴，而按照上訴程序?qū)徖怼?/p>
本案被告人張某筠在上訴期滿后于二審期間表示服判，提出撤回上訴的請求，二審法院經(jīng)過審查認為原判決認定事實和適用法律正確，量刑適當，即根據(jù)《解釋》第239條的規(guī)定裁定準許其撤回上訴，這是符合法律規(guī)定的。
