《刑事審判參考》（1999年第2輯，總第2輯）
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[第13號]蘇某1挪用公款案-二審宣告無罪的案件如何適用法律
二、主要問題
1．被告人蘇某1的行為是否構(gòu)成挪用公款罪?
2．本案如何適用刑事訴訟法第一百八十九條第 (三)項和一百 六十二條第 (三)項的規(guī)定?
三、裁判理由
(一)被告人蘇某1的行為是否構(gòu)成挪用公款罪 根據(jù)全國人民代表大會常務委員會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的 補充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員、 集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用 職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用 公款數(shù)額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大，超過 3 個月未還的行為。根據(jù)本款的規(guī)定，挪用公款罪在客觀方面必須具 備三個要件：一是利用職務上的便利；二是挪用公款；三是歸個人 使用。三個要件缺一不可。 本案被告人蘇某1作為安徽省經(jīng)濟協(xié)作開發(fā)總公司副總經(jīng)理。 動用公款進行期貨交易活動，在客觀方面具備利用職務上的便利和 挪用公款兩個要件，本案的焦點是被告人蘇某1是否具備挪用公款 歸個人使用的要件，即蘇某1所進行的期貨交易活動是為個人還是 為公司開展的業(yè)務活動。 經(jīng)審查，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能排除被告人蘇某1所進行的期貨交 易活動是為公司開展的業(yè)務活動。理由如下： 1．被告人蘇某1稱，其作為安徽省經(jīng)濟協(xié)作開發(fā)總公司副總 經(jīng)理，做期貨交易一事曾與總公司的其他副總經(jīng)理商量過。此情節(jié) 雖該公司一位主持工作的副總經(jīng)理不證實，但該公司另一副總經(jīng)理 證實，并證實當時未研究資金問題。 2．蘇某1所進行的期貨交易是以“北京分公司”的名義登記 進行的，而不是以個人名義登記進行的。 3．在期貨交易經(jīng)營初期營利幾萬元后，被告人蘇某1沒有占 為己有。 4．案發(fā)后，檢察人員帶蘇某1去交易所以私人名義取余款5945 元時，期貨交易所以該帳戶是法人帳戶為由，拒絕蘇某1以 個人名義領(lǐng)取。這說明，蘇某1以私人名義取款在客觀上是不可能 的。據(jù)此，認定蘇某1是個人進行期貨交易活動的證據(jù)不足。 綜上，被告人蘇某1挪用公款 13 萬元從事期貨交易活動，事 實清楚，證據(jù)充分，但認定其挪用公款歸個人使用的證據(jù)不足，故 不能認定其行為構(gòu)成挪用公款罪，因此，亦不能構(gòu)成貪污罪。安徽 省高級人民法院認定檢察機關(guān)指控蘇某1犯有貪污罪、挪用公款罪 證據(jù)不足，宣告蘇某1無罪的判決是正確的。 (二)本案如何適用刑事訴訟法第一百八十九條第 (三)項和一 百六十二條第 (三)項的規(guī)定 本案二審法院經(jīng)審理，認定檢察機關(guān)指控被告人蘇某1犯有貪 污罪、挪用公款罪證據(jù)不足。根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條第 (三) 項“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判， 也可以裁定撤銷原判”的規(guī)定，本案可以在查清事實的基礎(chǔ)上改 判；也可以撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。此案自 1996 年 5 月 6 日立案，經(jīng)過 1997 年 8 月 19 日一審，至 1998 年底，檢 察機關(guān)和一審法院做了大量工作，經(jīng)過反復補查，仍未取得能夠排 除蘇某1挪用公款為公司進行期貨交易活動這一情節(jié)的證據(jù)。所 以，該案的事實已經(jīng)查清，只是根據(jù)已查清的事實，不能認定蘇豫 魯?shù)男袨闃?gòu)成挪用公款罪。如果要認定蘇某1的行為構(gòu)成挪用公款 罪，必須有能夠認定蘇某1是個人進行期貨交易活動的證據(jù)，而控 方?jīng)]有提供這方面的證據(jù)，故屬于證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立。 在這種情況下，發(fā)回原審法院或由檢察機關(guān)撤回起訴及補充偵查已 無可能，故沒有必要撤銷原判，發(fā)回重審。所以，安徽省高級人民 法院根據(jù)刑事訴訟法第一百六十二條第 (三)項的規(guī)定宣告蘇某1 無罪是正確的。如果將來檢察機關(guān)能夠提出新的證據(jù)，可重新起訴， 法院仍可依法審理。
(審編：黃爾梅)
