審理法院：武漢市洪山區(qū)人民法院
案號(hào)：（2018）鄂0111刑初413號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案由：制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪
裁判日期：2018-10-08
審理經(jīng)過(guò)
武漢市洪山區(qū)人民檢察院以洪檢刑訴〔2018〕355號(hào)起訴書(shū)指控被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，于2018年4月10日向本院提起公訴。現(xiàn)本院依法組成合議庭，不公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。因案情復(fù)雜，本院于2018年6月14日向武漢市中級(jí)人民法院申請(qǐng)延長(zhǎng)審限三個(gè)月。武漢市洪山區(qū)人民檢察院指派檢察員朱正出庭支持公訴，被告人胡某某1及其辯護(hù)人代必勝、被告人沈某2及其辯護(hù)人汪洪波、被告人高某3及其辯護(hù)人王宏芹、被告人尹某4、被告人鮮某某5及其辯護(hù)人朱胤霖到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
經(jīng)審理查明，2017年3月至7月期間，被告人胡某某1伙同被告人沈某2在武漢市洪山區(qū)馬湖新村53棟4單元301室，以其注冊(cè)的武漢市聚客云商信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“聚客云商公司”）在網(wǎng)絡(luò)上研發(fā)、運(yùn)營(yíng)、管理“Partylive”直播平臺(tái)手機(jī)APP，為吸引付費(fèi)注冊(cè)用戶，追求高額利潤(rùn)，在該平臺(tái)直播采取家族管理制，招攬女性開(kāi)設(shè)色情直播間，以“開(kāi)車(chē)”為名，允許直播淫穢色情表演。被告人鮮某某5負(fù)責(zé)該平臺(tái)技術(shù)支撐及服務(wù)器維護(hù)，被告人高某3、尹某4負(fù)責(zé)該平臺(tái)日常監(jiān)管。經(jīng)鑒定，武漢市洪山區(qū)“掃黃打非”辦公室送檢的13張錄制的該平臺(tái)直播視頻光盤(pán)中，全部視頻文件均為淫穢視頻。據(jù)部分視頻證據(jù)統(tǒng)計(jì)，淫穢直播期間點(diǎn)擊數(shù)達(dá)28507次。經(jīng)司法鑒定，該直播平臺(tái)網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員數(shù)共207035人，網(wǎng)站充值共計(jì)人民幣6,028,338元。2017年8月8日，被告人鮮某某5向公安機(jī)關(guān)投案自首。
上述事實(shí)，被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5在開(kāi)庭審理過(guò)程中均無(wú)異議，且有抓獲、破案經(jīng)過(guò)、扣押決定書(shū)、扣押物品清單及照片、武漢聚客云商信息技術(shù)有限公司企業(yè)信息、partylive.cn域名購(gòu)買(mǎi)注冊(cè)支付信息及服務(wù)器數(shù)據(jù)、partylive直播平臺(tái)記錄情況表、部分主播直播截屏記錄、手機(jī)勘驗(yàn)檢查報(bào)告及部分聊天記錄截圖、胡某某1的銀行流水和支付寶賬戶交易記錄等書(shū)證；證人謝某的證言；被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5的供述與辯解；遠(yuǎn)程勘驗(yàn)檢查工作記錄、鑒定材料；視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
被告人胡某某1對(duì)起訴書(shū)指控的罪名不持異議，但辯稱(chēng)對(duì)指控的網(wǎng)站點(diǎn)擊人數(shù)及注冊(cè)人數(shù)、網(wǎng)站充值金額等事實(shí)不予認(rèn)可。被告人胡某某1的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)認(rèn)為:1、被告人胡某某1成立公司的目的不是為了淫穢直播，也并非所有的直播都是淫穢的；2、對(duì)鑒定結(jié)論有異議，網(wǎng)站會(huì)員數(shù)和充值金額這兩項(xiàng)內(nèi)容沒(méi)有區(qū)分黃播和綠播；3、胡某某1的銀行流水并不能準(zhǔn)確證明胡某某1的違法所得；4、直播平臺(tái)的實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)因存在機(jī)器人小程序，有虛假的部分，不應(yīng)全部認(rèn)定為真實(shí)的點(diǎn)擊數(shù)。
被告人沈某2對(duì)起訴書(shū)指控的罪名不持異議，但辯稱(chēng)其不是聚客云商公司的合伙人，不是伙同胡某某1犯罪，只是公司的普通員工，在本案中只是起輔助作用。被告人沈某2的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)認(rèn)為：被告人沈某2是名義上的股東，沒(méi)有實(shí)際出資，在共同犯罪中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
被告人高某3對(duì)起訴書(shū)指控的罪名不持異議，但辯稱(chēng)自己不是聚客云商公司的員工，只是在公司幫忙。被告人高某3的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)認(rèn)為：1、定性方面沒(méi)有異議，但對(duì)事實(shí)部分有異議。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品牟利，“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”就是罪與非罪以及“情節(jié)是不是特別嚴(yán)重”的關(guān)鍵。起訴書(shū)指控淫穢直播間點(diǎn)擊數(shù)達(dá)28507次，但點(diǎn)擊數(shù)并不全是看淫穢表演，該平臺(tái)直播間絕大多數(shù)時(shí)間實(shí)際上為綠播，這些點(diǎn)擊數(shù)并非屬于觀看淫穢表演，不能說(shuō)明構(gòu)成淫穢傳播。起訴書(shū)指控直播平臺(tái)注冊(cè)會(huì)員207035人，網(wǎng)站充值人民幣6,028,338元，注冊(cè)會(huì)員人數(shù)與網(wǎng)站充值不能作為本案被告人獲得非法利益的依據(jù)。2、高某3在本案中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。
被告人尹某4對(duì)起訴書(shū)指控的罪名不持異議，但辯稱(chēng)其不是聚客云商公司的員工，主要是幫助沈某2監(jiān)管平臺(tái)，并且沒(méi)有牟取利益。
被告人鮮某某5對(duì)起訴書(shū)指控的罪名不持異議，但辯稱(chēng)其沒(méi)有負(fù)責(zé)平臺(tái)的技術(shù)問(wèn)題，且沒(méi)有牟取利益。被告人鮮某某5的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)認(rèn)為：1、鮮某某5的行為應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。客觀上鮮某某5并沒(méi)有參與平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)和管理，該平臺(tái)的盈利情況與被告人沒(méi)有任何關(guān)系；主觀上鮮某某5沒(méi)有犯罪的故意，合作初期鮮某某5不知道平臺(tái)有淫穢物品的播放，后期維護(hù)時(shí)才知道。2、鮮某某5具有自首情節(jié)。3、鮮某某5在犯罪活動(dòng)中作用較小，犯罪情節(jié)輕
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5以牟利為目的，傳播淫穢物品，其行為均已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，屬共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名準(zhǔn)確，本院予以確認(rèn)。被告人高某3、尹某4在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。被告人鮮某某5犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰。
關(guān)于本案被告人及辯護(hù)人提出的本案犯罪行為不構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)審理查明，本案中經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)檢查統(tǒng)計(jì)，通過(guò)涉案直播平臺(tái)實(shí)時(shí)觀看部分淫穢表演信息的人數(shù)達(dá)到28507人；經(jīng)福建中證司法鑒定中心鑒定，該平臺(tái)網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員數(shù)為207035人，網(wǎng)站充值金額共計(jì)人民幣6,028,338元。另查明，本案中的“partylive”直播平臺(tái)存在普通直播和私密直播兩種形式，普通直播不收費(fèi)，且均系盜用其他直播平臺(tái)的鏈接；私密直播即淫穢視頻直播，需要用戶付費(fèi)觀看。因此該直播平臺(tái)是以淫穢視頻直播為主要內(nèi)容進(jìn)行牟利的違法平臺(tái)，該平臺(tái)網(wǎng)站的充值金額均應(yīng)計(jì)入違法所得。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（五）項(xiàng)及第（六）項(xiàng)、第二條之規(guī)定，本案中涉案平臺(tái)的注冊(cè)會(huì)員已超過(guò)5000人，網(wǎng)站違法所得已超過(guò)25萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，故辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
關(guān)于被告人沈某2及其辯護(hù)人提出的沈某2是從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，沈某2自聚客云商公司運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)上線起就負(fù)責(zé)該平臺(tái)的后臺(tái)監(jiān)管，直接參與實(shí)施了整個(gè)犯罪行為，在共同犯罪中起著重要作用，因此不應(yīng)認(rèn)定為從犯，故該項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
關(guān)于被告人鮮某某5的辯護(hù)人提出的鮮某某5應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的辯護(hù)意見(jiàn)，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條之規(guī)定，明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。鮮某某5明知胡某某1等人實(shí)施傳播淫穢電子信息犯罪，并為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管及維護(hù)等技術(shù)上的幫助，屬于直接責(zé)任人員，故應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪的共犯論處。
依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人胡某某1犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2028年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
二、被告人沈某2犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2027年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
三、被告人高某3犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2022年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
四、被告人尹某4犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2022年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
五、被告人鮮某某5犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2023年8月8日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
六、公安機(jī)關(guān)扣押的筆記本2臺(tái)、臺(tái)式電腦1臺(tái)、機(jī)箱2臺(tái)、Ipad1臺(tái)、身份證1張、銀行卡1張、手機(jī)7部、打印機(jī)1臺(tái)、文字材料、印章6個(gè)、手機(jī)64部、硬盤(pán)1個(gè)，由其依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向湖北省武漢市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)趙慧敏
審判員龔永博
人民陪審員廖正夫
裁判日期
二〇一八年十月八日
書(shū)記員
書(shū)記員周冰
