審理法院：廈門市思明區(qū)人民法院
案號：（2018）閩0203刑初299號
案件類型：刑事
裁判日期：2018-10-10
審理經(jīng)過
廈門市思明區(qū)人民檢察院以思檢公訴刑訴（2018）279號起訴書指控被告單位廈門華夏時代品牌策劃有限公司、被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰、謝文斌涉嫌犯侵犯公民個人信息罪，于2018年4月2日向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。廈門市思明區(qū)人民檢察院指派代理檢察員王某1出庭支持公訴，被告單位廈門華夏時代品牌策劃有限公司訴訟代表人翁萬忠、被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰、謝文斌及辯護人謝東海、郭某吳志堅、歐陽立威、丁季、林彬能、蔡荔男、許文靜到庭參加訴訟。案件審理期間，經(jīng)公訴機關建議，本院于2018年7月2日決定延期審理，2018年8月2日恢復審理。現(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
公訴機關指控，被告單位廈門華夏時代品牌策劃有限公司（下稱“華夏公司”）系北京搜狗科技發(fā)展有限公司（下稱“搜狗公司”）搜狗推廣業(yè)務區(qū)域代理商，從事競價服務等代理業(yè)務。自2015年至2017年6月，該公司在明知客戶無法提供搜狗公司所要求的相關資質(zhì)材料，且所推廣的網(wǎng)站系為了竊取公民個人信息的情況下，仍通過套用資質(zhì)的手段，幫助客戶在搜狗公司開戶，再利用“跳轉”技術，將在搜狗公司開戶的網(wǎng)站跳轉到客戶提供或業(yè)務員聯(lián)系制作的虛假網(wǎng)站，以此讓網(wǎng)民點擊瀏覽并填錄姓名、身份證號碼、地址、聯(lián)系電話等個人信息。其中，被告人李某1作為華夏公司法定代表人，負責操作“跳轉”技術，被告人陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰系華夏公司銷售部業(yè)務員，負責開發(fā)、聯(lián)系客戶，被告人謝文斌系該公司客服人員，負責與業(yè)務員對接，為客戶在搜狗公司開戶和續(xù)費。截至案發(fā)，被告單位華夏公司通過上述方式獲取違法所得共計人民幣17067490元人民幣（以下貨幣單位均為人民幣），其中被告人陳某2違法所得5712100元，被告人陳劍鋒違法所得3726200元，被告人萬某3違法所得7081200元，被告人萬港違法所得419890元，被告人吳志杰違法所得128100元，被告人謝文斌違法所得655300元。
2017年6月5日，公安機關在廈門市思明區(qū)湖濱南路334號二輕大廈610室抓獲被告人陳某2、萬某3、陳劍鋒、謝文斌，同時起獲電腦、手機等作案工具。2017年6月7日至7月20日期間，被告人李某1、吳志杰、萬港先后到公安機關投案。到案后，被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、謝文斌均如實供述上述事實，被告人吳志杰在審查逮捕階段后如實供述上述事實。
為支持指控，公訴機關當庭訊問了被告單位華夏公司訴訟代表人及七被告人，并宣讀、出示了被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰、謝文斌的庭前供述和辯解，證人盧某、陳某1、陳某2、徐某真的證言，辨認筆錄，臺賬、營業(yè)執(zhí)照、推廣代理協(xié)議、銀行卡及支付寶交易明細、聲明，福建中證司法鑒定中心《司法鑒定意見書》、廈門方華會計師事務所有限公司《專項審計報告》，QQ聊天記錄，被告單位華夏公司的營業(yè)執(zhí)照及被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰、謝文斌的戶籍資料，到案經(jīng)過、情況說明、訴訟文書等證據(jù)，認為指控的事實清楚，證據(jù)確實充分，被告單位華夏公司、被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰、謝文斌的行為應當以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任，且均系情節(jié)特別嚴重，被告單位華夏公司及被告人李某1具有自首情節(jié)，被告人陳某2、萬某3、陳劍鋒、吳志杰、謝文斌具有坦白情節(jié)，提請本院依法懲處。
被告單位華夏公司訴訟代表人對指控的事實和罪名不持異議。其辯護人辯稱：1.被告單位具有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰；2.被告單位違法所得犯罪數(shù)額，應扣除被告單位向搜狗公司實際支付的推廣費用。
一審答辯情況
被告人李某1辯稱公訴機關指控罪名不當，本案應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。其辯護人辯稱：1.本案符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件，且系典型的技術中立幫助行為正犯化，應當以正犯罪名進行定性，故應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，公訴機關指控罪名有誤；2.指控涉案金額為17067490元事實不清，證據(jù)不足；3.若本案以侵犯公民個人信息罪認定，則全案應認定為從犯；4.被告人李某1具有自首情節(jié)，依法可從輕或減輕處罰；5.被告人李某1在羈押期間，同監(jiān)室在押人員因疾病有生命危險時，及時發(fā)現(xiàn)并進行前期搶救、報警，最終使該在押人員轉危為安，脫離生命危險，避免了看守所重大事故的發(fā)生，具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)，應認定為立功，依法可從輕或減輕處罰；6.被告人李某1系初犯，原有正當職業(yè)，具有監(jiān)管條件，且所犯罪行可以在三年以下量刑，具備緩刑條件，建議法庭對被告人在三年以下量刑，并適用緩刑。
被告人陳某2對指控的主要事實不持異議，但辯稱：1.本案應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.公訴機關指控其違法所得金額實際是其業(yè)務總和，并非其個人違法所得。其辯護人辯稱1.本案符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件，故應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.被告人陳某2起次要、輔助作用，系從犯，依法應從輕、減輕處罰；3.被告人陳某2具有坦白情節(jié)，認罪態(tài)度較好，且系初犯、偶犯，依法可以從輕處罰；4.被告人陳某2愿意退繳非法所得。建議法庭對被告人從輕、減輕處罰，判處有期徒刑一年四個月。
被告人萬某3對指控的主要事實不持異議，但辯稱：1.本案應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.公訴機關指控其違法所得金額是公司收的錢款，并非其個人收取。其辯護人辯稱：1.本案公訴機關認定罪名有誤，被告人萬某3尋找客戶以及套資質(zhì)推廣網(wǎng)站的行為不應認定為竊取公民個人信息，且華夏時代福州分公司人員已經(jīng)按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處罰，故應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.被告人萬某3能如實供述自己罪行，可以從輕處罰；3.被告人萬某3系初犯，具有悔罪表現(xiàn)；4.公訴機關認定萬某3違法所得金額錯誤，實際違法所得最多不超過20-30萬元。
被告人陳劍鋒對指控的罪名和主要事實不持異議，但辯稱未向客戶出售、竊取公民信息，只是幫助客戶整理信息。其辯護人辯稱：1.被告人陳劍鋒的行為不構成侵犯公民個人信息罪，應當認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.公訴機關認定被告人陳劍鋒違法所得金額錯誤，實際違法所得應為15萬元左右；3.被告人陳劍鋒在本案中起次要、輔助作用；4.被告人陳劍鋒具有坦白情節(jié)，認罪悔罪態(tài)度好，且系初犯、偶犯，愿意退繳違法所得。
被告人萬港對指控的主要事實和罪名不持異議，但辯稱其未提取客戶信息，也沒有出售客戶信息。其辯護人辯稱：1.本案公訴機關認定罪名有誤，被告人萬港推廣網(wǎng)站的行為不應認定為竊取公民個人信息，且華夏時代福州分公司人員已經(jīng)按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處罰，故應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.被告人萬港在公司處于被控制和支配地位，應認定為從犯，予以減輕處罰；3.被告人萬港主動投案，并能如實供述，具有自首情節(jié)；4.被告人萬港涉案金額雖然是40多萬，但實際非法所得只有數(shù)萬元。
被告人吳志杰對指控的事實無異議，但對指控的罪名有異議，辯稱公司是從事廣告推廣，收取的是廣告費，沒有侵犯公民個人信息。辯護人辯稱：1.本案應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.被告人吳志杰在本案僅起次要、輔助作用，系從犯；3.被告人吳志杰主動投案，并能如實供述，具有自首情節(jié)；4.被告人吳志杰系初犯，主觀惡性不大，犯罪行為輕微，希望法庭對被告人吳志杰從輕處罰。
被告人謝文斌辯稱公訴機關指控其違法所得金額是其經(jīng)手做賬的公司業(yè)務金額，并非其個人違法所得。辯護人辯稱：1.本案認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；2.被告人謝文斌在職期間工資收入共計135537.02元，公訴機關將謝文斌維護的客戶所有入賬金額655300元均認定被告人謝文斌違法所得金額不當；3.被告人謝文斌系初犯，在單位犯罪中所起作用較小，請求法庭對被告人謝文斌從輕處罰，并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告單位華夏公司通過華夏公司福州分公司與搜狗公司簽訂搜狗推廣業(yè)務區(qū)域代理協(xié)議，從事競價服務等代理業(yè)務，雙方約定華夏公司福州分公司每支付一筆預付款，搜狗公司將自動給予華夏公司福州分公司100返40（即公開收費標準的7.14折）的返點。自2015年至2017年6月，華夏公司在明知客戶無法提供搜狗公司所要求的相關資質(zhì)材料，且所推廣的網(wǎng)站系為了竊取公民個人信息的情況下，仍通過套用資質(zhì)的手段，幫助客戶在搜狗公司開戶，再利用“跳轉”技術，將在搜狗公司開戶的網(wǎng)站跳轉到客戶提供或業(yè)務員聯(lián)系制作的虛假網(wǎng)站，以此讓網(wǎng)民點擊瀏覽并填錄姓名、身份證號碼、地址、聯(lián)系電話等個人信息。其中，被告人李某1作為華夏公司法定代表人，負責操作“跳轉”技術，被告人陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰系華夏公司銷售部業(yè)務員，負責開發(fā)、聯(lián)系客戶，被告人謝文斌系該公司客服人員，負責與業(yè)務員對接，為客戶在搜狗公司開戶和續(xù)費。截至案發(fā)，被告單位華夏公司通過上述方式向客戶收取推廣費用共計17067490元，其中包括向被告人陳某2負責的客戶收取推廣費用5712100元，向被告人陳劍鋒負責的客戶收取推廣費用3726200元，向被告人萬某3負責的客戶收取推廣費用7081200元，向被告人萬港負責的客戶收取推廣費用419890元，向被告人吳志杰負責的客戶收取推廣費用128100元，華夏公司根據(jù)協(xié)議，向搜狗公司支付12186187.86元，華夏公司實際非法獲利金額為4881302.14元。另，被告人謝文斌負責的業(yè)務，涉案金額共計655300元。
2017年6月5日，公安機關在廈門市思明區(qū)湖濱南路334號二輕大廈610室抓獲被告人陳某2、萬某3、陳劍鋒、謝文斌，同時自被告人李某1處扣繳作案用蘋果牌（iphone7Plus）手機1部，被告人陳劍鋒處扣繳作案用蘋果牌（iphone6s）手機1部、電腦主機1臺（機身有GOLDENFIELD字樣），被告人陳某2處扣繳作案用電腦主機1臺、蘋果牌（iphone6s）手機1部，被告人謝文斌處扣繳作案用蘋果牌（iphone7Plus）手機1部、被告人萬某3處扣繳作案用電腦主機1臺、蘋果牌（iphone7）手機1部，被告人萬港處扣繳作案用蘋果牌（iphone7）手機1部、自華夏公司查獲電腦主機九臺（其中供被告人李某1、萬港、謝文斌、吳志杰作案使用的各1臺）。
2017年6月7日至7月20日期間，被告人李某1、吳志杰、萬港先后到公安機關投案。到案后，被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、謝文斌均如實供述上述事實，被告人吳志杰在投案次日，陸續(xù)供述上述事實。被告人萬港在庭審中，尚能如實供述上述事實。
另查明，2017年11月21日凌晨，被告人李某1發(fā)現(xiàn)同監(jiān)室人員張某有昏迷跡象，及時報警，監(jiān)所醫(yī)生及時處置，使張某病情穩(wěn)定下來。被告人李某1因此獲得廈門市第二看守所表揚和獎勵。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實，本院予以確認：
1.被告人李某1的供述、辯解，證明其是華夏公司法定代表人，華夏公司有四個股東，分別是其、朱某新、翁萬忠、陳某1四人，主要業(yè)務是代理各大品牌的廣告業(yè)務。其是公司輪值CEO，除了負責廈門搜狗競價部，還需對公司的整體業(yè)務進行管理。其負責的搜狗競價部分三個部門，分別是銷售、客服、行政。銷售部負責開發(fā)與維護客戶，有六個員工：陳某2、陳劍鋒、萬某3、王某2、萬港、吳志杰；客服部負責與搜狗公司審核人員對接，為公司客戶在搜狗平臺開戶、上廣告，有謝文斌等六名員工。公司在搜狗進行競價推廣的流程是：由銷售部員工在市場上尋找客戶并推銷搜狗公司的競價產(chǎn)品，若客戶接受該產(chǎn)品并愿意付費在搜狗做推廣，便需提供要推廣的網(wǎng)站網(wǎng)址及對應資料給銷售部員工，銷售部員工將該資料提供給客服部員工，由客服部員工幫客戶在搜狗平臺開戶，若開戶成功便會生成一個搜狗賬號、密碼，工作人員將該賬號密碼告訴客戶，客戶便可在搜狗平臺進行競價推廣?？蛻粜杼峁┑拈_戶資料是網(wǎng)站域名、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)站ICP備案、網(wǎng)站截圖。如遇無法提供相關資質(zhì)的客戶希望在搜狗平臺開戶時，公司會幫助該類客戶通過套用資質(zhì)的手段在搜狗公司開戶，再利用跳轉技術將在搜狗公司開戶的網(wǎng)站跳轉至客戶提供或業(yè)務員聯(lián)系制作的虛假網(wǎng)站，以此讓網(wǎng)民點擊瀏覽并填錄姓名、身份證號碼、地址、聯(lián)系電話等個人信息。其知道該類客戶主要是以開展貸款、信用卡類業(yè)務的名義獲取網(wǎng)民個人信息，但為了增加員工的銷售業(yè)績、開單率及促進公司業(yè)績的提升，其便默許員工繞過搜狗公司的政策，幫助沒有資質(zhì)的網(wǎng)站進行推廣，且由其負責操作“跳轉”?？蛻粼谒压愤M行推廣一期是4000元，具體要投放多少錢，由客戶決定。其在廈門市第二看守所羈押期間，發(fā)現(xiàn)同監(jiān)室張某出現(xiàn)昏迷，及時報告看守，使張某得到及時救治，并獲得看守所表揚和獎勵。
2.被告人陳某2的供述、辯解及辨認筆錄，證明2010年年底其開始在華夏公司銷售部做銷售，該公司是搜狗公司的一級代理商。2013年年底，其開始在搜狗競價部做搜狗廣告的銷售。其使用的QQ號碼是34×××91，昵稱是：網(wǎng)絡主管-小陳，密碼是1245678cjf。2015年年底，公司的搜狗業(yè)務任務無法完成，老板李某1開會讓其和同事們?nèi)フ冶＝∑房蛻魜硗茝V，后來這些保健品客戶就介紹一些貸款、信用卡類客戶，同時逐漸開始有客戶通過QQ聯(lián)系其做貸款、信用卡網(wǎng)站的推廣，其會讓客戶把推廣費打到公司賬戶，當與公司財務確認推廣費到賬之后，其便把客戶要求推廣的域名發(fā)至公司業(yè)務QQ群上，客服部工作人員收到信息后便會把客戶要推廣的網(wǎng)址在搜狗搜索引擎中推廣。該QQ群名字是：華夏時代競價群，現(xiàn)其已被踢出該群?？蛻粼谒压饭鹃_戶的網(wǎng)址與他們要推廣的網(wǎng)址不一致，因而這其中會涉及到“跳轉”，該步驟由公司其他員工操作。當網(wǎng)民點擊這類網(wǎng)站后，就會跳轉至客戶推廣的網(wǎng)址上面，有的網(wǎng)民會在這些網(wǎng)站上登記個人信息，這些信息便可以通過后臺提取出來。有時其也會幫助客戶提取，再通過QQ將所提取出的個人信息傳給他們。無論是客戶自己提取還是其幫忙提取，其均會備份于公司配發(fā)的電腦中。據(jù)其了解，開戶需要提供營業(yè)執(zhí)照、域名ICP備案、網(wǎng)站截圖，但找其做推廣貸款和信用卡的客戶除個別正規(guī)P2P公司外，大多數(shù)均沒有資質(zhì)，無法通過搜狗總公司的審核，因而業(yè)務員們便會將這些情況提交給老板李某1，李某1會讓客服部通過套用其他有資質(zhì)的公司，幫助這類做貸款、信用卡的客戶通過搜狗公司的審核。一開始客戶要推廣的域名網(wǎng)站是客戶搭建好再發(fā)給其并讓其負責推廣，2016年下半年始多數(shù)客戶便委托專門制作網(wǎng)站的人將網(wǎng)站搭好之后，再把域名發(fā)給其。這類網(wǎng)站上均有留言功能，網(wǎng)民登陸后如果需要辦理貸款或者信用卡，就會按照網(wǎng)站的要求，在網(wǎng)站上登記姓名、電話、地址、申請額度等個人信息?？蛻粼谒压纷鲆黄谕茝V平均能獲取60條個人信息，其負責的客戶所獲總數(shù)量大約有兩三千條。這些客戶要推廣的網(wǎng)站經(jīng)常被殺毒軟件提示“網(wǎng)站存在風險”等需要更換，且客戶與其聯(lián)系的QQ也經(jīng)常更換，他們的目的很明確是為了獲取網(wǎng)民的個人信息，而非辦理貸款或者信用卡。公司銷售業(yè)務員每做一筆業(yè)務，都會有相應的客服進行客戶維護，并將相關業(yè)務情況登記臺賬，并將臺賬發(fā)給銷售業(yè)務員，銷售業(yè)務員便與行政盧某核對公司接受客戶打款的賬戶、收款金額、收款日期，確認款項已經(jīng)到賬后，將到賬情況通過QQ發(fā)給客服，客服再將這些信息登記到臺賬中，發(fā)給行政盧某，并由盧某進行整理、匯總，這些步驟均會備注在臺賬中，其對臺賬中的數(shù)據(jù)沒有異議。2015年年底至今，公司給其發(fā)的工資、獎金應該有三四十萬，具體因推廣貸款、信用卡類網(wǎng)站賺到的其沒有計算。
3.被告人陳劍鋒的供述、辯解及辨認筆錄，證實了其于2014年開始在華夏公司上班，其業(yè)務是幫助公司尋找需投放網(wǎng)站廣告的客戶，使用的QQ號碼是23×××51；昵稱：廣告策劃推廣-小陳；密碼：chen789456；手機號碼：1516051162。其的操作過程是在百度、360等廣告類搜索網(wǎng)站掛上自己的業(yè)務QQ，等待別人來聯(lián)系。若客戶無法提供開設賬戶所需的材料，便由客服人員到網(wǎng)上尋找符合申請資格的公司營業(yè)執(zhí)照和網(wǎng)站等資料上傳給搜狗公司審核，當審核通過后，搜狗公司就會將開設出來的賬戶發(fā)回給公司后臺，其就會將客戶要求添加的釣魚網(wǎng)站通過QQ發(fā)送至華夏時代競價群或直接發(fā)送給公司老板李某1，李某1便會將客戶要求添加的釣魚網(wǎng)站綁定到從搜狗公司申請的正規(guī)網(wǎng)站里。網(wǎng)友若點擊這些正規(guī)網(wǎng)站，會自動跳轉至客戶提供的釣魚網(wǎng)站上。這些釣魚網(wǎng)站的內(nèi)容是讓網(wǎng)友填寫個人信息，包括姓名、身份證、家庭住址、聯(lián)系電話、銀行卡信息等。公司規(guī)定推廣一期廣告是4000元，所收費用大部分打至公司朱某新名下的多張銀行卡、支付寶賬戶及對公賬戶內(nèi)。其共做了十三個貸款、信用卡類網(wǎng)站，這些網(wǎng)站共收取六萬條左右的網(wǎng)友個人信息，其在幫客戶做貸款和信用卡類推廣期間，從中獲利15萬元左右。其對公司臺賬的數(shù)據(jù)無異議，臺賬中登記“業(yè)務員”是其名字的即屬于其做的沒有資質(zhì)的貸款、信用卡類客戶。
4.被告人萬某3的供述、辯解及辨認筆錄，證明2012年其開始在華夏公司搜狗競價部下的銷售部門上班。其工作使用的QQ號碼是23×××05。2013年老板李某1告知全體銷售人員可以到網(wǎng)上尋找非正規(guī)企業(yè)或個人做廣告推廣，若遇無資質(zhì)的，待找到后公司再協(xié)商處理，但其真正接觸這類客戶是在2015年年底左右。幫助客戶在搜狗平臺開戶一般收取4000元開戶費，且客人需要提供營業(yè)執(zhí)照副本、公司ACP備案、公司負責人身份證復印件或電子版、公司完整的網(wǎng)站。但無資質(zhì)的客戶只需提供他們的釣魚網(wǎng)站，公司客服將套用有資質(zhì)的公司給客戶進行開戶申請，待搜狗總部審核通過后，再將客戶提供的釣魚網(wǎng)站給老板李某1，由李某1采用網(wǎng)頁跳轉技術將客戶的釣魚網(wǎng)站植入開戶成功的網(wǎng)頁?？蛻糇屍渲踩氲尼烎~網(wǎng)站主要是打“辦理貸款、信用卡”旗號讓網(wǎng)民填寫姓名、電話、身份證號碼、住址、申請額度等一些公民個人信息，再通過后臺將網(wǎng)民的個人信息提取出來。其對公司行政盧某所制作的臺賬中關于其的業(yè)績數(shù)據(jù)無異議，其幫人做貸款、信用卡類廣告推廣期間大約獲取四、五萬條公民信息，獲利三十萬左右?？蛻粽移渥鰪V告推廣的目的就是拿到公民的個人信息，其也知道他們拿這些信息是去詐騙的。其之所以這么做的目的就是為了多賺點錢。
5.被告人吳志杰的供述、辯解，證實了其于2013年左右開始在華夏公司搜狗競價部下的銷售部上班，該公司是搜狗公司的一級代理商，主要工作就是代理客戶在搜狗搜索引擎進行付費搜索代理。2016年1月份開始，就有客戶通過QQ聯(lián)系其稱要推廣網(wǎng)站，并將開戶所需營業(yè)執(zhí)照等材料發(fā)給其，當其讓客服幫忙在搜狗開戶，并通過了搜狗公司審核后，一些客戶會發(fā)送一個新網(wǎng)址給其并稱是實際要推廣的網(wǎng)址，其將該客戶的新網(wǎng)址發(fā)至公司工作的QQ群中，便有人將推廣的網(wǎng)址跳轉到該新網(wǎng)址上。該類新網(wǎng)址是釣魚網(wǎng)站，若網(wǎng)民有貸款需求便可在網(wǎng)站中的留言框填入姓名、電話、地址等個人信息。其稱關于其所做的“金融類”業(yè)務以公司行政盧某制作的對賬單為準。
6.被告人萬港的供述、辯解，證實了其2014年3月開始在華夏公司搜狗競價部下的銷售部上班，是銷售員。2016年8、9月份左右，其聽同行說“貸款、信用卡”類客戶比較好做，但其聯(lián)系幾家后發(fā)現(xiàn)對方無意向，便放棄。其對公司行政盧某制作的對賬單中關于其的數(shù)據(jù)無異議，這些對賬單上登記的業(yè)務確實都是其自己做的。2016年10月份左右，有一個客戶，其備注該客戶名為“西伯利亞-信用”，曾讓其幫助推廣信用卡網(wǎng)站，其知道“西伯利亞”推廣的網(wǎng)站是不正規(guī)的，但是當時為了業(yè)績，就同意了，“西伯利亞”總共付了8萬-10萬元的推廣費。
7.被告人謝文斌的供述、辯解及辨認筆錄，證實其在華夏公司搜狗競價部下的客服部上班，負責給銷售部拉過的廣告業(yè)主在搜狗開戶。當銷售部業(yè)務員需要幫無資質(zhì)的貸款、信用卡類釣魚網(wǎng)站推廣時，其負責在網(wǎng)上搜索一些正規(guī)公司網(wǎng)站的營業(yè)執(zhí)照等信息并上傳到至搜狗公司申請開戶，當審核通過后將生成一個開戶網(wǎng)站，但所生成的開戶網(wǎng)站與客戶實際要推廣的網(wǎng)站不一致，李某1就利用跳轉技術將開戶網(wǎng)站跳轉至客戶提供的釣魚網(wǎng)站上。這些釣魚網(wǎng)站實際上是打著做貸款等業(yè)務的旗號騙取網(wǎng)民的姓名、身份證號、手機號、家庭住址等個人信息。萬港、吳志杰均有讓其包裝過貸款類的網(wǎng)站。
8.被告單位訴訟代表人翁萬忠的供述、辯解，證明華夏公司原法定代表人系李某1，現(xiàn)已法定代表人為李某。華夏公司在2014年，華夏公司福州分公司名義與搜狗公司簽訂推廣代理協(xié)議，向搜狗公司支付100預付款，可以獲得40的返點。
9.證人盧某的證言，證實了其在華夏公司搜狗競價部做行政，競價部的員工主要分為三種，行政、業(yè)務員和客服，業(yè)務員的工作是拉客戶做廣告，客服就是幫業(yè)務員上廣告，其作為行政人員，負責給銷售部、客服部結算工資，核對考勤、業(yè)績等。當客戶將資金打進公司賬戶時，銷售部員工會找其核對，且其會將每個客戶的推廣費用金額、日期、具體維護人員等信息匯總在臺賬中，該臺賬已刻錄進光盤并交給民警。
10.證人陳某1的證言，證實華夏公司是搜狗公司的一級代理商，客戶若要推廣域名則需提供域名、營業(yè)執(zhí)照、ICP備案截圖等信息申請在搜狗平臺開戶。李某1是華夏公司股東，且擔任公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，分管公司在廈門地區(qū)的搜狗平臺廣告業(yè)務。
11.證人陳某2的證言，證實其是華夏公司搜狗競價部下的客服部員工，該搜狗競價部由老板李某1負責。如遇客戶需要通過該公司在搜狗平臺推廣域名，則需提供公司名稱、營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)站ICP備案截圖等信息，如果客戶開戶審核的域名與實際推廣的域名不一致，通過技術手段可以實現(xiàn)跳轉。搜狗不允許跳轉。銷售業(yè)務員會報一個公司的賬戶給客戶，客戶直接把錢轉到公司的賬戶之后，銷售業(yè)務員會讓行政盧某查賬，確認到賬后，銷售業(yè)務員會跟我們客服說到賬情況及銷售業(yè)務員跟客戶講好的折扣情況，客服會根據(jù)這些信息，進行登記，并在客戶的搜狗賬戶進行入資，再由客服制作報表，發(fā)給行政盧某。
12.證人徐某真的證言，證明其是華夏公司搜狗競價部下的客服部員工，證實了銷售部員工拉到客戶后，將會把客戶需要推廣的域名、營業(yè)執(zhí)照等資料提供給客服部，由客服部向搜狗公司申請開戶，若客戶無法提供相關資質(zhì)，則無法正常開戶。
13.提取筆錄、扣押清單、搜查筆錄，證明公安機關自被告人李某1、陳劍鋒、陳某2、謝文斌、萬某3、萬港、被告單位華夏公司處扣繳的財物種類、數(shù)量及自證人盧某處提取的光盤一張。
14.接收證據(jù)清單、營業(yè)執(zhí)照、聲明，證明福州永融擔保有限公司、福州市晉安區(qū)晉誠小額貸款股份有限公司、中合信泰（福建）投資有限公司、長汀縣辛某小額貸款股份有限公司、三明市三元區(qū)閩信小額貸款有限公司、清流縣隆某小額貸款有限公司、福建人言金融服務有限公司、福州市鼓樓區(qū)乾瑞財稅咨詢有限公司、福建省薈源外經(jīng)貿(mào)融資擔保有限公司、南平市延平區(qū)延州小額貸款股份有限公司未委托任何公司在搜狗搜索引擎進行網(wǎng)絡推廣。
15.搜狗推廣代理協(xié)議，證明北京搜狗科技發(fā)展有限公司與李某1、華夏公司福州分公司就搜狗推廣業(yè)務簽訂了的相關代理協(xié)議，并約定華夏公司每支付一筆預見付款，可按100返40返點。
16.華夏公司營業(yè)執(zhí)照，證明華夏公司經(jīng)營范圍、法定代表人、成立日期、住所等信息。
17.福建中證司法鑒定中心《司法鑒定意見書》，證明與本案相關13臺電腦、5部手機的發(fā)送短信、微信聊天內(nèi)容鑒定情況。
18.廈門方華會計事務所有限公司《專項審計報告》，證明本案銷售部的收款、入資、網(wǎng)站費情況及被告人陳某2等人的業(yè)務明細情況。
19.交易明細清單材料、華夏公司搜狗競價部的對賬單、銀行賬戶交易明細、支付寶交易明細證明被告單位華夏公司搜狗競價部下的銷售部的交易往來情況，包括相關交易公司名稱、經(jīng)辦業(yè)務員、交易時間、金額。
20.QQ聊天記錄等電子數(shù)據(jù)證明被告人萬某3與陳劍鋒在明知貸款、信用卡類客戶無法提供搜狗公司所要求的相關資質(zhì)材料的情況下仍幫助該類客戶開展競價推廣業(yè)務的聊天情況。
21.情況說明，證明被告人李某1在廈門第二看守所羈押期間，發(fā)現(xiàn)同監(jiān)室的人員發(fā)病，及時向看守報警，使同監(jiān)室人員得到及時救治，并獲得看守所表揚和獎勵。
此外，到案經(jīng)過證明本案被告人李某1、萬港、吳志杰主動投案；被告人陳某2、萬某3、陳劍鋒、謝文斌的被抓獲歸案的情況，戶籍材料、營業(yè)執(zhí)照復印件證明被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰、謝文斌的自然身份情況及華夏公司的注冊登記信息，訴訟文書證明被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、萬港、吳志杰、謝文斌被采取強制措施的事由、種類和時間等情況。
關于公訴機關指控被告單位華夏公司的違法所得金額認定問題，經(jīng)查，1.公訴機關指控被告單位華夏公司的違法所得金額為17067490元，實為被告單位向客戶收取的推廣費金額，系涉案犯罪金額；根據(jù)推廣代理協(xié)議，被告單位實際已向搜狗公司支付預付款，被告單位獲利金額比例實為28.6%，根據(jù)上述收取費用金額可知被告單位獲取毛利金額為4881302.14元；2.司法實踐中對被告人違法所得金額一般應按照實際獲得金額認定為宜；綜上，對辯護人及被告單位辯稱違法所得金額應扣除支付給搜狗公司的意見，本院予以采納。
關于公訴機關指控被告人陳某2、陳劍鋒、萬某3、萬港、吳志杰、謝文斌違法所得金額認定問題，經(jīng)查，公訴機關指控各被告人違法所得金額，實際為各被告人犯罪涉案金額，并非各被告人個人的違法所得金額，起訴書中對各被告人違法所得的相關表述不準確，各被告人及辯護人對相關違法所得金額的辯解、辯護意見，本院予以采納。
關于本案定性問題，經(jīng)查，1.根據(jù)我國刑法第二百五十三條之一規(guī)定，認定侵犯公民個人信息罪，要求相關行為必須是出售、提供或竊取、其他違法方法獲取公民個人信息；根據(jù)我國刑法第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供技術支持，或者提供廣告推廣等幫助，情節(jié)嚴重的，應以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。2.現(xiàn)已查明，被告單位華夏公司與各被告人主觀故意是發(fā)展客戶，為他人在搜狗公司開戶，為他人做廣告推廣，并從中收取廣告推廣費用，而非向客戶出售信息、提供信息；客觀行為上，被告單位及各被告人實施的行為主要是利用跳轉技術，套用資質(zhì)，幫助客戶在搜狗上開展廣告推廣業(yè)務，收取推廣費用，而非收取出售信息、提供信息費用，可以認定被告單位是為客戶提供了技術支持，為客戶的廣告推廣提供了幫助，并未非法獲取公民個人信息，亦不存在出售公民個人信息行為，其行為不符合侵犯公民個人信息罪的犯罪構成。3.雖然部分業(yè)務員亦存在幫助客戶提取信息行為，但在案證據(jù)不足以證實具體提取信息數(shù)量、具體為哪些客戶提取信息，不足以認定構罪所要求的情節(jié)嚴重標準。4.刑法第二百八十七條之二規(guī)定，對同時構成侵犯公民個人信息罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的，應擇一重處，故擇一重處的前提是同時構成兩罪。綜上，本院認為我國刑法專門將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動，單列一個罪名，即從法律上對幫助信息網(wǎng)絡犯罪從共同犯罪中剝離出來，不宜再以幫助行為來確定相關行為系共同犯罪，故相關被告人及辯護人辯稱本案應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的意見，本院予以采納。
關于本案是否應區(qū)分主從犯的問題，經(jīng)查，1.根據(jù)最高人民法院關于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區(qū)分主犯、從犯的批復，在審理單位犯罪案件時，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。2.本案系單位犯罪，除被告人李某1外，其他被告人作為直接責任人員，僅對其業(yè)務金額承擔相應刑事責任，相關業(yè)務金額均系各被告人直接行為結果，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，可不區(qū)分主從犯；綜上，辯護人要求認定被告人陳某2、萬港、吳志杰系從犯的辯護意見，本院不予采納。
關于本案自首認定問題，經(jīng)查，1.根據(jù)我國刑法及司法解釋規(guī)定，自首必須具備主動投案和如實供述兩個要件，缺一不可；同時在自首認定要件中，如實供述要求被告人投案時既應坦白交代主要犯罪事實，最低限度亦要求在司法機關掌握其相關犯罪事實之前，即應如實供述。2.現(xiàn)已查明，被告人吳志杰、萬港均系主動投案；3.被告人萬港歸案后，始終對其涉案事實未作如實供述，庭審中雖能如實供述，但已錯過到案即供，其否認涉案事實的行為表明其投案時并無接受法律制裁意愿，不能認定為自首，辯護人認為在主動投案前提下，如實供述沒有時間限制要求，于法不符，本院不予采納。4.被告人吳志杰主動投案當日，對其相關涉案事實也未作如實供述，次日才陸續(xù)供述相關涉案事實，同樣未到案即供，不應認定自首，公訴機關依法認定其坦白，符合法律規(guī)定和司法實踐；辯護人認為被告人吳志杰歸案后，能坦白交代，且有主動投案，符合自首法律規(guī)定，忽視此兩個要件需要第一時間同時具備，故本院對辯護人辯稱吳志杰具有自首的意見，不予采納。5.雖然在司法實踐中，對于認定單位自首的，單位的直接責任人員，到案后能如實供述的，可以視為自首。本案中，被告單位華夏公司因主管人員李某1的自首而依法應當認定為自首，但本案中被告人李某1自動投案時間系2017年6月7日，晚于被告人陳某2、陳劍鋒、萬某3、謝文斌被抓獲時間，此時四被告人雖具有坦白情節(jié)，但從投案時間順序來看，不宜再認定此四人為自首，而被告人萬港、吳志杰雖晚于某閩到案，但因二人到案之初未如實供述，亦不應認定為自首。
關于被告人李某1是否具有立功問題，經(jīng)查，1.根據(jù)我國刑法第六十八條，立功系指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪，查證屬實或提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為，可以認定為立功。此外，根據(jù)最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋第五條規(guī)定，具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應當認定為有立功表現(xiàn)。2.現(xiàn)已查明，被告人李某1在廈門市第二看守所羈押期間，在同監(jiān)室在押人員犯病時，能及時向看守報告，使同監(jiān)室人員得到及時救治，相關行為也得到了看守所的相應獎勵，在量刑時可酌情考量從輕，但其相關報告行為尚未達到認定為其他有利于國家和社會有突出表現(xiàn)，故辯護人主張李某1有立功表現(xiàn)的意見，本院不予采納。
本院認為
本院認為，被告單位華夏公司明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍為其提供廣告推廣、公民信息收集等幫助，情節(jié)嚴重，其中，被告人李某1系華夏公司法定代表人，屬單位直接負責的主管人員，被告人陳某2、陳劍鋒、萬某3、萬港、吳志杰、謝文斌，系華夏公司員工，屬其他直接責任人員，被告單位華夏公司及七被告人均構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，本案共同犯罪部分系共同犯罪。被告人李某1犯罪后自動投案，并能如實供述，系自首，依法可從輕或者減輕處罰；被告人李某1系被告單位主管人員，其自首，應當認定被告單位華夏公司自首，依法可以對被告單位從輕處罰。被告人吳志杰、萬港能主動投案，在量刑可酌情考量；被告人陳某2、萬某3、陳劍鋒、謝文斌、吳志杰犯罪以后均如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰；被告人李某1及時發(fā)現(xiàn)并報告同監(jiān)室患病人員發(fā)病，有利患病監(jiān)室人員獲得醫(yī)治，在量刑時可酌情考量；綜上，本院決定對被告單位華夏公司、被告人李某1、陳某2、萬某3、陳劍鋒、謝文斌、吳志杰依法從輕處罰；對被告人萬港酌情從輕懲處。辯護人要求對被告人李某1適用緩刑的意見未考慮到被告人李某1系單位主管人員，涉案金額已過千萬，金額巨大，社會危害性較大，不宜適用緩刑，故辯護建議對被告人李某1適用緩刑的意見，本院不予采納。被告人謝文斌系客服人員，作用相對較小，涉案金額較小，且具備社區(qū)矯正條件，從教育挽救角度出發(fā)，可以適用緩刑，辯護人建議適用緩刑的意見，本院予以支持。另扣在案的作案工具予以沒收，追繳被告單位非法所得。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款、第二款、第二十五條第一款、第三十條、第三十一條、第六十七條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款及第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告單位廈門華夏時代品牌策劃有限公司犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處罰金人民幣五十萬元。
（罰金應于判決發(fā)生法律效力的一個月內(nèi)繳納。）
二、被告人李某1犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月7日起至2019年10月6日止。罰金應于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納。）
三、被告人陳某2犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣六萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2019年6月5日止。罰金應于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納。）
四、被告人萬某3犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣七萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2019年8月5日止。罰金應于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納。）
五、被告人陳劍鋒犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2019年4月5日止。罰金應于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納。）
六、被告人萬港犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年7月17日起至2018年12月16日止。罰金應于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納。）
七、被告人吳志杰犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2018年10月19日止。罰金應于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納。）
八、被告人謝文斌犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期自判決確定之日起計算。罰金應于判決發(fā)生法律效力的第二日起十日內(nèi)繳納。）
九、扣押在案的供被告人李某1、陳劍鋒、陳某2、萬某3、萬港、吳志杰、謝文斌使用的作案工具電腦主機共計7臺、被告人李某1、陳劍鋒、陳某2、萬某3、萬港、謝文斌使用作案工具手機共計6部予以沒收，由扣押機關予以執(zhí)行。
十、追繳被告單位廈門華夏時代品牌策劃有限公司非法所得人民幣4881302.14元。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廈門市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長汪漳龍
人民陪審員柯麗英
人民陪審員ＸＸ龍
裁判日期
二〇一八年十月十日
書記員
代書記員溫夢霏
