案號(hào)：（2019）粵04刑終325號(hào)
案件類型：刑事 判決
審判日期：2019-09-29
案由：詐騙罪
審理經(jīng)過(guò)
廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院審理廣東省珠海市香洲區(qū)人民檢察院指控原審被告人程某1、羅某2、廖某3犯詐騙罪、原審被告人程某1、廖某3犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年7月25日作出（2019）粵0402刑初11號(hào)刑事判決。原審被告人程某1、羅某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，審查上訴材料，訊問(wèn)上訴人程某1、羅某2，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定以不開庭的方式進(jìn)行審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判決認(rèn)定，2018年2月起，被告人程某1向被告人羅某2等人收購(gòu)大量銀行卡后，出售給各個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙，從中謀取非法利益。2018年4月，被告人廖某3加入被告人程某1的犯罪活動(dòng)，幫助其持有所收購(gòu)的銀行卡、驗(yàn)證銀行卡是否可用及將出售的銀行卡送達(dá)買家。被告人廖某3需對(duì)犯罪團(tuán)伙于2018年4月后利用程某1提供的銀行卡所實(shí)施的犯罪負(fù)責(zé)。各個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙在購(gòu)得被告人程某1、羅某2、廖某3提供的銀行卡后，在詐騙活動(dòng)中作為收取被害人被騙款項(xiàng)的一級(jí)賬戶或者作為轉(zhuǎn)移被害人被騙款項(xiàng)的二級(jí)賬戶。其中：
1.2018年2月20日，被害人孫某1在西安市被詐騙團(tuán)伙以“墊付機(jī)票款”為名騙取79600元。詐騙團(tuán)伙使用被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級(jí)賬戶。
2.2018年3月19日，被害人周某在珠海市香洲區(qū)被詐騙團(tuán)伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費(fèi)”為名騙取19800元。詐騙團(tuán)伙使用被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級(jí)賬戶。
3.2018年3月22日，被害人侯某、劉某1在惠州市被詐騙團(tuán)伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費(fèi)”為名騙取19800元。詐騙團(tuán)伙使用被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級(jí)賬戶。
4.2018年3月22日，被害人蔣某在惠州市被詐騙團(tuán)伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費(fèi)”為名騙取19800元。詐騙團(tuán)伙使用被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級(jí)賬戶。
5.2018年3月22日，被害人劉某2在惠州市被詐騙團(tuán)伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費(fèi)”為名騙取19800元。詐騙團(tuán)伙使用被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級(jí)賬戶。
6.2018年3月24日，被害人譚某在南京市被詐騙團(tuán)伙以“墊付機(jī)票款”為名騙取17600元。詐騙團(tuán)伙使用被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級(jí)賬戶。
7.2018年4月23日，被害人孫某2在青島市被詐騙團(tuán)伙以“墊付機(jī)票款”為名騙取39600元。詐騙團(tuán)伙使用被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為其中一個(gè)一級(jí)賬戶，接收19800元被騙款項(xiàng)。
8.2018年5月3日，被害人李某1、吳某在上海市被詐騙團(tuán)伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費(fèi)”為名分別被騙53600元和36600元。詐騙團(tuán)伙在使用戶名為胡步平的一級(jí)賬戶接收上述被騙款項(xiàng)后，將其中20000元轉(zhuǎn)移至戶名為陳朝吉的銀行卡內(nèi)。
9.2018年5月9日，被害人張某在常州市被詐騙團(tuán)伙以“領(lǐng)導(dǎo)要求轉(zhuǎn)賬”為名騙取86300元。詐騙團(tuán)伙在使用戶名李日基的一級(jí)賬戶接收上述被騙款項(xiàng)后，將其中20210元轉(zhuǎn)移至被告人羅某2收購(gòu)，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡內(nèi)。
2018年4月24日，公安機(jī)關(guān)抓獲被告人羅某2，并扣押手機(jī)一部及筆記本一本；2018年5月20日，公安機(jī)關(guān)抓獲被告人程某1、廖某3，并繳獲二人共同非法持有的五張他人銀行卡，另從被告人程某1處扣押手機(jī)二部、銀行卡一張；從被告人廖某3處扣押手機(jī)二部、人民幣1500元。從被告人廖某3隨行的號(hào)牌為桂Ａ×××××小汽車上扣押中國(guó)移動(dòng)USIM卡四張、白卡一張、中國(guó)工商銀行U盾一個(gè)、中國(guó)移動(dòng)SIM卡一張、中國(guó)工商銀行辦理業(yè)務(wù)單據(jù)一張。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的被告人程某1、羅某2、廖某3等人的供述及辨認(rèn)筆錄；證人陳某、李某2、廖某等人的證言及辨認(rèn)筆錄；被害人周某、侯某、劉某1、蔣某、劉某2、董某、李某1、吳某、張某、孫某1、譚某、孫某2等人的陳述；抓獲經(jīng)過(guò)；搜查證、搜查筆錄、搜查現(xiàn)場(chǎng)照片、扣押清單、發(fā)還清單；調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、開戶資料、借記卡賬戶歷史明細(xì)清單、交易對(duì)手流水查詢、新線存款歷史交易明細(xì)清單、一本通/綠卡通交易明細(xì)、珠海市公安局高新分局刑事偵查大隊(duì)案審中隊(duì)出具的陳某賬戶明細(xì)、客戶交易明細(xì)清單；珠公司電鑒字[2018]77號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告、珠公司電鑒字[2018]99號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告對(duì)扣押手機(jī)進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)，提取到的微信聊天記錄；戶籍證明；交易對(duì)手查詢報(bào)表；珠海市公安局高新分局出具的隨案說(shuō)明；經(jīng)被告人羅某2指認(rèn)的其與“陸小凡”，微信名為“銀行卡帥哥”（被告人程某1）的微信聊天記錄等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，原審法院認(rèn)為，原審被告人程某1、羅某2、廖某3明知他人實(shí)施電信詐騙犯罪，提供銀行賬戶給詐騙團(tuán)伙實(shí)施詐騙活動(dòng)，數(shù)額巨大，構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，被告人程某1起主要作用，是主犯，被告人羅某2、廖某3是從犯，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人羅某2、廖某3減輕處罰。被告人程某1、廖某3歸案后如實(shí)供述罪行，依法可以從輕處罰。原審法院遂依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人程某1犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。二、被告人羅某2犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。三、被告人廖某3犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。四、扣押在案的手機(jī)、銀行卡、SIM卡的物品（詳見提請(qǐng)判決清單）一批予以沒(méi)收；扣押在案的人民幣1500元依法按比例發(fā)還被害人孫某2人民幣494.9元、被害人李某1人民幣297元、被害人吳某人民幣202.9元、被害人張某人民幣505.2元。五、責(zé)令被告人程某1、羅某2與同案犯共同退賠被害人孫某1人民幣79600元、被害人周某人民幣19800元、被害人侯某、劉某1人民幣19800元、被害人蔣某人民幣19800元、被害人劉某2人民幣19800元、被害人譚某人民幣17600元。除依法發(fā)還的金額外，責(zé)令被告人程某1、羅某2、廖某3與同案犯共同退賠被害人孫某2人民幣19305.1元、被害人張某人民幣19704.8元。除依法發(fā)還的金額外，責(zé)令被告人程某1、廖某3與同案犯共同退賠被害人李某1人民幣11583元、被害人吳某人民幣7917.1元。
上訴人上訴情況
針對(duì)以上判決，上訴人程某1及其辯護(hù)人提出以下上訴理由和辯護(hù)意見：1.上訴人程某1與詐騙團(tuán)伙的人相互不認(rèn)識(shí)，完全沒(méi)有參加到詐騙團(tuán)伙的詐騙實(shí)行行為中，僅是為了從倒賣銀行卡、電話卡中獲得不正當(dāng)收益而實(shí)施倒賣銀行卡的行為；2.上訴人程某1僅是詐騙團(tuán)伙獲得銀行卡、電話卡的一個(gè)渠道，也未起到領(lǐng)導(dǎo)、指揮其他兩原審被告的作用，在共同犯罪中不起主導(dǎo)作用，不應(yīng)認(rèn)定為主犯。3.原判決量刑過(guò)重，上訴人程某1并未獲取過(guò)“詐騙所得”，將其與實(shí)際實(shí)施詐騙行為的人判處同等退賠責(zé)任認(rèn)定過(guò)重。上訴人程某1及其辯護(hù)人請(qǐng)求二審對(duì)上訴人程某1從輕改判。
上訴人羅某2提出以下上訴理由：1.其對(duì)于收購(gòu)的銀行卡真實(shí)用途不知情，不知道是提供給詐騙團(tuán)伙用于詐騙的；2.其未實(shí)際參與詐騙活動(dòng)，只是提供了轉(zhuǎn)賬工具，不應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪；3.其于2018年查出患有肺結(jié)核病，身體虛弱，家中父親年邁，還有一個(gè)9歲的女兒。上訴人羅某2的辯護(hù)人對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)和詐騙罪的定性沒(méi)有異議，但提出羅某2是從犯、初犯、歸案后如實(shí)供述、認(rèn)罪悔罪和家里有老人小孩需要照顧的辯護(hù)意見。上訴人羅某2及其辯護(hù)人認(rèn)為原判決量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審對(duì)上訴人羅某2從輕改判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，采信的證據(jù)確實(shí)、充分，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人羅某2所提其不知收購(gòu)的銀行卡是用于詐騙行為的上訴理由，經(jīng)查，原判決依據(jù)上訴人羅某2在偵查階段關(guān)于其明知同案人程某1向其收購(gòu)銀行卡和電話卡的是用于詐騙的穩(wěn)定供述，證人陳某的證言以及上訴人羅某2與上訴人程某1的微信聊天記錄等證據(jù)，結(jié)合上訴人羅某2的認(rèn)知能力、行為次數(shù)和手段、獲利情況等因素，綜合分析認(rèn)為上述證據(jù)能夠相互印證，共同證實(shí)上訴人羅某2應(yīng)當(dāng)明知其收購(gòu)的銀行卡和電話卡是販賣給詐騙犯罪分子所用而仍予以收購(gòu)、轉(zhuǎn)賣的事實(shí)。上述分析理?yè)?jù)充分，論理透徹，本院予以確認(rèn)，不再贅述。上訴人羅某2所提此項(xiàng)上訴理由與查明事實(shí)不符，不予采納。
關(guān)于上訴人程某1及其辯護(hù)人所提上訴人程某1以及上訴人羅某2所提本人沒(méi)有參與實(shí)際詐騙行為的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，最高人民法院、最高人民檢察院、公安局《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第四條規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的，以共同犯罪論處。上訴人程某1在偵查階段穩(wěn)定供述其知道廣西賓陽(yáng)很多詐騙團(tuán)伙要銀行卡用來(lái)詐騙，就在中山市沙溪鎮(zhèn)的網(wǎng)吧物色一些人去辦理銀行卡賣給其，然后其將收購(gòu)回來(lái)的銀行卡賣給搞詐騙的人。上訴人羅某2和原審被告人廖某3的供述也證實(shí)，上訴人程某1在收購(gòu)銀行卡時(shí)告訴他們這些卡是轉(zhuǎn)手賣給搞詐騙的人的。以上證據(jù)能夠相互印證，共同證實(shí)上訴人程某1明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍收購(gòu)信用卡后出售給詐騙犯罪分子的事實(shí)。且如前所述，上訴人羅某2明知上訴人程某1收購(gòu)銀行卡是提供給詐騙犯罪分子，仍向程某1提供銀行卡并獲利。依照上述規(guī)定，上訴人程某1、羅某2均應(yīng)以詐騙罪共同犯罪論處，原判決因此認(rèn)定二上訴人犯詐騙罪正確。上訴人程某1及其辯護(hù)人以及上訴人羅某2所提該項(xiàng)上訴理由于法無(wú)據(jù)，不予采納。
關(guān)于上訴人程某1在共同犯罪中的地位問(wèn)題，經(jīng)查，在犯罪分工上，上訴人程某1讓上訴人羅某2辦理銀行卡、電話卡后予以收購(gòu)，然后與詐騙團(tuán)伙直接對(duì)接，將收購(gòu)的銀行卡出售給詐騙犯罪分子，上訴人程某1還讓原審被告人廖某3幫助其查詢、持有及送達(dá)銀行卡。上訴人程某1雖然沒(méi)有參與后續(xù)詐騙實(shí)施行為，但是其為詐騙團(tuán)伙提供接受贓款的信用卡，使得騙得的贓款得以順利、快速轉(zhuǎn)移，是使詐騙行為得逞的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，據(jù)此，原判決認(rèn)定其在共同詐騙犯罪中起主要作用并無(wú)不當(dāng)，認(rèn)定其為主犯正確。上訴人程某1及其辯護(hù)人所提原判決不應(yīng)該認(rèn)定程某1為主犯的上訴理由和辯護(hù)意見理?yè)?jù)不足，不予采納。
關(guān)于上訴人羅某2的辯護(hù)人所提上訴人羅某2歸案后如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度好的辯護(hù)意見，經(jīng)查，上述人羅某2在在一審?fù)徶修q稱其不知收購(gòu)的銀行卡系提供給實(shí)施詐騙的犯罪分子所用，與在案證據(jù)證實(shí)的事實(shí)不符，故不構(gòu)成如實(shí)供述。對(duì)于上述辯護(hù)意見不予采納。對(duì)于辯護(hù)人所提上訴人羅某2屬初犯、從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，原判決已在量刑時(shí)考慮，現(xiàn)辯護(hù)人以相同理由請(qǐng)求二審從輕改判，據(jù)理不足，不予采納。
關(guān)于上訴人程某1、羅某2及其辯護(hù)人所提原判決量刑畸重的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。上訴人程某1參與的九宗詐騙犯罪事實(shí)涉及的詐騙金額合計(jì)為人民幣236410元，上訴人羅某2參與的八宗詐騙犯罪事實(shí)涉及的詐騙金額合計(jì)為人民幣216410元，均屬上述法律規(guī)定的“數(shù)額巨大”。原判決判處上訴人程某1有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元，已是考慮其到案后能如實(shí)供述自己的罪行予以從輕處罰后，根據(jù)其犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以內(nèi)，且并無(wú)不當(dāng)。原判決認(rèn)定上訴人羅某2為從犯，予以減輕處罰，依法本應(yīng)在其犯罪金額所對(duì)應(yīng)法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，即處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，但原判決判處其有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元，仍是在其法定量刑幅度內(nèi)判處刑罰，屬適用法律有誤，應(yīng)予糾正。
關(guān)于上訴人程某1、羅某2及其辯護(hù)人所提原判決判處退賠責(zé)任分配過(guò)重的上訴理由，經(jīng)查，各犯罪人應(yīng)當(dāng)對(duì)各自參與的詐騙犯罪中的被害人承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。原判決按照查明的詐騙團(tuán)伙利用上訴人程某1、羅某2提供的銀行卡實(shí)施轉(zhuǎn)移詐騙贓款的事實(shí)，將二上訴人提供的銀行卡中涉及轉(zhuǎn)移接收的詐騙贓款數(shù)額，按比例減去已經(jīng)發(fā)還的部分，認(rèn)定最終的退賠責(zé)任，分配責(zé)任承擔(dān)符合法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。上訴人程某1、羅某2及其辯護(hù)人辯稱原判決判處退賠責(zé)任分配過(guò)重于法無(wú)據(jù)，不予采納。
關(guān)于從原審被告人廖某3處扣押的人民幣1500元的發(fā)還及違法所得的繼續(xù)退賠問(wèn)題。經(jīng)查，被害人李某1被詐騙金額人民幣53600元，被害人吳某被詐騙金額為人民幣36600元，詐騙團(tuán)伙在使用戶名為胡步平的一級(jí)賬戶接收上述被騙款項(xiàng)后，將其中20000元轉(zhuǎn)移至戶名為陳朝吉的銀行卡內(nèi)，按照比例，該筆轉(zhuǎn)賬中被害人李某1的經(jīng)濟(jì)損失占11885元，被害人吳某的經(jīng)濟(jì)損失占8115元。偵查機(jī)關(guān)從原審被告人廖某3處扣押的人民幣1500元，按照各被害人與本案相關(guān)的詐騙數(shù)額比例，應(yīng)分別向被害人孫某2、李某1、吳某、張某發(fā)還人民幣494.9元、297元、202.9元、505.2元。據(jù)此，被害人李某1、吳某與本案相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失分別還有人民幣11588元（11885-297）和人民幣7912.1元（8115-202.9）未獲退償，應(yīng)由上訴人程某1、原審被告人廖某3與同案犯共同繼續(xù)返還。原判決責(zé)令上訴人程某1、原審被告人廖某3與同案犯共同退賠被害人李某1人民幣11583元、被害人吳某人民幣7917.1元數(shù)額計(jì)算有誤，本院予以糾正。
關(guān)于上訴人羅某2及其辯護(hù)人所提上訴人羅某2患病，家中父親年邁，女兒幼小的上訴理由，經(jīng)查，上述事實(shí)并非法定或酌定從寬處罰事由，上訴人羅某2及其辯護(hù)人以此為由要求二審從輕改判于法無(wú)據(jù)，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人程某1、羅某2、被告人廖某3明知他人實(shí)施電信詐騙犯罪，而提供信用卡、銀行賬戶等給詐騙團(tuán)伙實(shí)施詐騙活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，上訴人程某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。上訴人羅某2、原審被告人廖某3是從犯，依法予以減輕處罰。上訴人程某1、原審被告人廖某3歸案后如實(shí)供述罪行，依法可以從輕處罰。原判決認(rèn)定事實(shí)正確，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，唯對(duì)上訴人羅某2未予減輕處罰，以及計(jì)算退賠數(shù)額部分有誤，應(yīng)予糾正。根據(jù)各上訴人及原審被告人犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、維持廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初11號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第二項(xiàng)中對(duì)上訴人羅某2的定罪部分以及第五項(xiàng)中除對(duì)被害人李某1、吳某的退賠部分。
二、撤銷廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初11號(hào)刑事判決第二項(xiàng)中對(duì)上訴人羅某2的量刑部分以及第五項(xiàng)中對(duì)被害人李某1、吳某的退賠部分。
三、上訴人羅某2犯詐騙罪，判處有期徒刑二年十一個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)九千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2021年3月23日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
四、除依法發(fā)還的金額外，責(zé)令上訴人程某1、原審被告人廖某3與同案犯共同退賠被害人李某1人民幣11588元、被害人吳某人民幣7912.1元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng) 謝志剛
審判員 王 丹
審判員 湯薇喬
二〇一九年九月二十九日
書記員 郭 毅
