案號：（2019）粵04刑終325號
案件類型：刑事 判決
審判日期：2019-09-29
案由：詐騙罪
審理經(jīng)過
廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院審理廣東省珠海市香洲區(qū)人民檢察院指控原審被告人程某1、羅某2、廖某3犯詐騙罪、原審被告人程某1、廖某3犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年7月25日作出（2019）粵0402刑初11號刑事判決。原審被告人程某1、羅某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審查上訴材料，訊問上訴人程某1、羅某2，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定以不開庭的方式進行審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判決認定，2018年2月起，被告人程某1向被告人羅某2等人收購大量銀行卡后，出售給各個電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙，從中謀取非法利益。2018年4月，被告人廖某3加入被告人程某1的犯罪活動，幫助其持有所收購的銀行卡、驗證銀行卡是否可用及將出售的銀行卡送達買家。被告人廖某3需對犯罪團伙于2018年4月后利用程某1提供的銀行卡所實施的犯罪負責(zé)。各個電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙在購得被告人程某1、羅某2、廖某3提供的銀行卡后，在詐騙活動中作為收取被害人被騙款項的一級賬戶或者作為轉(zhuǎn)移被害人被騙款項的二級賬戶。其中：
1.2018年2月20日，被害人孫某1在西安市被詐騙團伙以“墊付機票款”為名騙取79600元。詐騙團伙使用被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級賬戶。
2.2018年3月19日，被害人周某在珠海市香洲區(qū)被詐騙團伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費”為名騙取19800元。詐騙團伙使用被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級賬戶。
3.2018年3月22日，被害人侯某、劉某1在惠州市被詐騙團伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費”為名騙取19800元。詐騙團伙使用被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級賬戶。
4.2018年3月22日，被害人蔣某在惠州市被詐騙團伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費”為名騙取19800元。詐騙團伙使用被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級賬戶。
5.2018年3月22日，被害人劉某2在惠州市被詐騙團伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費”為名騙取19800元。詐騙團伙使用被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級賬戶。
6.2018年3月24日，被害人譚某在南京市被詐騙團伙以“墊付機票款”為名騙取17600元。詐騙團伙使用被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為一級賬戶。
7.2018年4月23日，被害人孫某2在青島市被詐騙團伙以“墊付機票款”為名騙取39600元。詐騙團伙使用被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡作為其中一個一級賬戶，接收19800元被騙款項。
8.2018年5月3日，被害人李某1、吳某在上海市被詐騙團伙以“為孩子交納輔導(dǎo)費”為名分別被騙53600元和36600元。詐騙團伙在使用戶名為胡步平的一級賬戶接收上述被騙款項后，將其中20000元轉(zhuǎn)移至戶名為陳朝吉的銀行卡內(nèi)。
9.2018年5月9日，被害人張某在常州市被詐騙團伙以“領(lǐng)導(dǎo)要求轉(zhuǎn)賬”為名騙取86300元。詐騙團伙在使用戶名李日基的一級賬戶接收上述被騙款項后，將其中20210元轉(zhuǎn)移至被告人羅某2收購，并由被告人程某1出售的戶名為陳某的銀行卡內(nèi)。
2018年4月24日，公安機關(guān)抓獲被告人羅某2，并扣押手機一部及筆記本一本；2018年5月20日，公安機關(guān)抓獲被告人程某1、廖某3，并繳獲二人共同非法持有的五張他人銀行卡，另從被告人程某1處扣押手機二部、銀行卡一張；從被告人廖某3處扣押手機二部、人民幣1500元。從被告人廖某3隨行的號牌為桂Ａ×××××小汽車上扣押中國移動USIM卡四張、白卡一張、中國工商銀行U盾一個、中國移動SIM卡一張、中國工商銀行辦理業(yè)務(wù)單據(jù)一張。
上述事實，有下列經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的被告人程某1、羅某2、廖某3等人的供述及辨認筆錄；證人陳某、李某2、廖某等人的證言及辨認筆錄；被害人周某、侯某、劉某1、蔣某、劉某2、董某、李某1、吳某、張某、孫某1、譚某、孫某2等人的陳述；抓獲經(jīng)過；搜查證、搜查筆錄、搜查現(xiàn)場照片、扣押清單、發(fā)還清單；調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、開戶資料、借記卡賬戶歷史明細清單、交易對手流水查詢、新線存款歷史交易明細清單、一本通/綠卡通交易明細、珠海市公安局高新分局刑事偵查大隊案審中隊出具的陳某賬戶明細、客戶交易明細清單；珠公司電鑒字[2018]77號檢驗報告、珠公司電鑒字[2018]99號檢驗報告對扣押手機進行數(shù)據(jù)恢復(fù)，提取到的微信聊天記錄；戶籍證明；交易對手查詢報表；珠海市公安局高新分局出具的隨案說明；經(jīng)被告人羅某2指認的其與“陸小凡”，微信名為“銀行卡帥哥”（被告人程某1）的微信聊天記錄等證據(jù)證實。
一審法院認為
根據(jù)上述事實和證據(jù)，原審法院認為，原審被告人程某1、羅某2、廖某3明知他人實施電信詐騙犯罪，提供銀行賬戶給詐騙團伙實施詐騙活動，數(shù)額巨大，構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，被告人程某1起主要作用，是主犯，被告人羅某2、廖某3是從犯，依法應(yīng)當(dāng)對被告人羅某2、廖某3減輕處罰。被告人程某1、廖某3歸案后如實供述罪行，依法可以從輕處罰。原審法院遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人程某1犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元。二、被告人羅某2犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。三、被告人廖某3犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元。四、扣押在案的手機、銀行卡、SIM卡的物品（詳見提請判決清單）一批予以沒收；扣押在案的人民幣1500元依法按比例發(fā)還被害人孫某2人民幣494.9元、被害人李某1人民幣297元、被害人吳某人民幣202.9元、被害人張某人民幣505.2元。五、責(zé)令被告人程某1、羅某2與同案犯共同退賠被害人孫某1人民幣79600元、被害人周某人民幣19800元、被害人侯某、劉某1人民幣19800元、被害人蔣某人民幣19800元、被害人劉某2人民幣19800元、被害人譚某人民幣17600元。除依法發(fā)還的金額外，責(zé)令被告人程某1、羅某2、廖某3與同案犯共同退賠被害人孫某2人民幣19305.1元、被害人張某人民幣19704.8元。除依法發(fā)還的金額外，責(zé)令被告人程某1、廖某3與同案犯共同退賠被害人李某1人民幣11583元、被害人吳某人民幣7917.1元。
上訴人上訴情況
針對以上判決，上訴人程某1及其辯護人提出以下上訴理由和辯護意見：1.上訴人程某1與詐騙團伙的人相互不認識，完全沒有參加到詐騙團伙的詐騙實行行為中，僅是為了從倒賣銀行卡、電話卡中獲得不正當(dāng)收益而實施倒賣銀行卡的行為；2.上訴人程某1僅是詐騙團伙獲得銀行卡、電話卡的一個渠道，也未起到領(lǐng)導(dǎo)、指揮其他兩原審被告的作用，在共同犯罪中不起主導(dǎo)作用，不應(yīng)認定為主犯。3.原判決量刑過重，上訴人程某1并未獲取過“詐騙所得”，將其與實際實施詐騙行為的人判處同等退賠責(zé)任認定過重。上訴人程某1及其辯護人請求二審對上訴人程某1從輕改判。
上訴人羅某2提出以下上訴理由：1.其對于收購的銀行卡真實用途不知情，不知道是提供給詐騙團伙用于詐騙的；2.其未實際參與詐騙活動，只是提供了轉(zhuǎn)賬工具，不應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪；3.其于2018年查出患有肺結(jié)核病，身體虛弱，家中父親年邁，還有一個9歲的女兒。上訴人羅某2的辯護人對一審認定的事實和詐騙罪的定性沒有異議，但提出羅某2是從犯、初犯、歸案后如實供述、認罪悔罪和家里有老人小孩需要照顧的辯護意見。上訴人羅某2及其辯護人認為原判決量刑過重，請求二審對上訴人羅某2從輕改判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判決認定的事實清楚，采信的證據(jù)確實、充分，本院予以確認。
關(guān)于上訴人羅某2所提其不知收購的銀行卡是用于詐騙行為的上訴理由，經(jīng)查，原判決依據(jù)上訴人羅某2在偵查階段關(guān)于其明知同案人程某1向其收購銀行卡和電話卡的是用于詐騙的穩(wěn)定供述，證人陳某的證言以及上訴人羅某2與上訴人程某1的微信聊天記錄等證據(jù)，結(jié)合上訴人羅某2的認知能力、行為次數(shù)和手段、獲利情況等因素，綜合分析認為上述證據(jù)能夠相互印證，共同證實上訴人羅某2應(yīng)當(dāng)明知其收購的銀行卡和電話卡是販賣給詐騙犯罪分子所用而仍予以收購、轉(zhuǎn)賣的事實。上述分析理據(jù)充分，論理透徹，本院予以確認，不再贅述。上訴人羅某2所提此項上訴理由與查明事實不符，不予采納。
關(guān)于上訴人程某1及其辯護人所提上訴人程某1以及上訴人羅某2所提本人沒有參與實際詐騙行為的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，最高人民法院、最高人民檢察院、公安局《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機卡、通訊工具的，以共同犯罪論處。上訴人程某1在偵查階段穩(wěn)定供述其知道廣西賓陽很多詐騙團伙要銀行卡用來詐騙，就在中山市沙溪鎮(zhèn)的網(wǎng)吧物色一些人去辦理銀行卡賣給其，然后其將收購回來的銀行卡賣給搞詐騙的人。上訴人羅某2和原審被告人廖某3的供述也證實，上訴人程某1在收購銀行卡時告訴他們這些卡是轉(zhuǎn)手賣給搞詐騙的人的。以上證據(jù)能夠相互印證，共同證實上訴人程某1明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍收購信用卡后出售給詐騙犯罪分子的事實。且如前所述，上訴人羅某2明知上訴人程某1收購銀行卡是提供給詐騙犯罪分子，仍向程某1提供銀行卡并獲利。依照上述規(guī)定，上訴人程某1、羅某2均應(yīng)以詐騙罪共同犯罪論處，原判決因此認定二上訴人犯詐騙罪正確。上訴人程某1及其辯護人以及上訴人羅某2所提該項上訴理由于法無據(jù)，不予采納。
關(guān)于上訴人程某1在共同犯罪中的地位問題，經(jīng)查，在犯罪分工上，上訴人程某1讓上訴人羅某2辦理銀行卡、電話卡后予以收購，然后與詐騙團伙直接對接，將收購的銀行卡出售給詐騙犯罪分子，上訴人程某1還讓原審被告人廖某3幫助其查詢、持有及送達銀行卡。上訴人程某1雖然沒有參與后續(xù)詐騙實施行為，但是其為詐騙團伙提供接受贓款的信用卡，使得騙得的贓款得以順利、快速轉(zhuǎn)移，是使詐騙行為得逞的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，據(jù)此，原判決認定其在共同詐騙犯罪中起主要作用并無不當(dāng)，認定其為主犯正確。上訴人程某1及其辯護人所提原判決不應(yīng)該認定程某1為主犯的上訴理由和辯護意見理據(jù)不足，不予采納。
關(guān)于上訴人羅某2的辯護人所提上訴人羅某2歸案后如實供述，認罪態(tài)度好的辯護意見，經(jīng)查，上述人羅某2在在一審?fù)徶修q稱其不知收購的銀行卡系提供給實施詐騙的犯罪分子所用，與在案證據(jù)證實的事實不符，故不構(gòu)成如實供述。對于上述辯護意見不予采納。對于辯護人所提上訴人羅某2屬初犯、從犯的辯護意見，經(jīng)查屬實，原判決已在量刑時考慮，現(xiàn)辯護人以相同理由請求二審從輕改判，據(jù)理不足，不予采納。
關(guān)于上訴人程某1、羅某2及其辯護人所提原判決量刑畸重的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，《中華人民共和國刑法》第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。上訴人程某1參與的九宗詐騙犯罪事實涉及的詐騙金額合計為人民幣236410元，上訴人羅某2參與的八宗詐騙犯罪事實涉及的詐騙金額合計為人民幣216410元，均屬上述法律規(guī)定的“數(shù)額巨大”。原判決判處上訴人程某1有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元，已是考慮其到案后能如實供述自己的罪行予以從輕處罰后，根據(jù)其犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以內(nèi)，且并無不當(dāng)。原判決認定上訴人羅某2為從犯，予以減輕處罰，依法本應(yīng)在其犯罪金額所對應(yīng)法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，即處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，但原判決判處其有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元，仍是在其法定量刑幅度內(nèi)判處刑罰，屬適用法律有誤，應(yīng)予糾正。
關(guān)于上訴人程某1、羅某2及其辯護人所提原判決判處退賠責(zé)任分配過重的上訴理由，經(jīng)查，各犯罪人應(yīng)當(dāng)對各自參與的詐騙犯罪中的被害人承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。原判決按照查明的詐騙團伙利用上訴人程某1、羅某2提供的銀行卡實施轉(zhuǎn)移詐騙贓款的事實，將二上訴人提供的銀行卡中涉及轉(zhuǎn)移接收的詐騙贓款數(shù)額，按比例減去已經(jīng)發(fā)還的部分，認定最終的退賠責(zé)任，分配責(zé)任承擔(dān)符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)。上訴人程某1、羅某2及其辯護人辯稱原判決判處退賠責(zé)任分配過重于法無據(jù)，不予采納。
關(guān)于從原審被告人廖某3處扣押的人民幣1500元的發(fā)還及違法所得的繼續(xù)退賠問題。經(jīng)查，被害人李某1被詐騙金額人民幣53600元，被害人吳某被詐騙金額為人民幣36600元，詐騙團伙在使用戶名為胡步平的一級賬戶接收上述被騙款項后，將其中20000元轉(zhuǎn)移至戶名為陳朝吉的銀行卡內(nèi)，按照比例，該筆轉(zhuǎn)賬中被害人李某1的經(jīng)濟損失占11885元，被害人吳某的經(jīng)濟損失占8115元。偵查機關(guān)從原審被告人廖某3處扣押的人民幣1500元，按照各被害人與本案相關(guān)的詐騙數(shù)額比例，應(yīng)分別向被害人孫某2、李某1、吳某、張某發(fā)還人民幣494.9元、297元、202.9元、505.2元。據(jù)此，被害人李某1、吳某與本案相關(guān)的經(jīng)濟損失分別還有人民幣11588元（11885-297）和人民幣7912.1元（8115-202.9）未獲退償，應(yīng)由上訴人程某1、原審被告人廖某3與同案犯共同繼續(xù)返還。原判決責(zé)令上訴人程某1、原審被告人廖某3與同案犯共同退賠被害人李某1人民幣11583元、被害人吳某人民幣7917.1元數(shù)額計算有誤，本院予以糾正。
關(guān)于上訴人羅某2及其辯護人所提上訴人羅某2患病，家中父親年邁，女兒幼小的上訴理由，經(jīng)查，上述事實并非法定或酌定從寬處罰事由，上訴人羅某2及其辯護人以此為由要求二審從輕改判于法無據(jù)，不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人程某1、羅某2、被告人廖某3明知他人實施電信詐騙犯罪，而提供信用卡、銀行賬戶等給詐騙團伙實施詐騙活動，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，上訴人程某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。上訴人羅某2、原審被告人廖某3是從犯，依法予以減輕處罰。上訴人程某1、原審被告人廖某3歸案后如實供述罪行，依法可以從輕處罰。原判決認定事實正確，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，唯對上訴人羅某2未予減輕處罰，以及計算退賠數(shù)額部分有誤，應(yīng)予糾正。根據(jù)各上訴人及原審被告人犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第（三）項的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、維持廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初11號刑事判決第一項、第三項、第四項、第二項中對上訴人羅某2的定罪部分以及第五項中除對被害人李某1、吳某的退賠部分。
二、撤銷廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初11號刑事判決第二項中對上訴人羅某2的量刑部分以及第五項中對被害人李某1、吳某的退賠部分。
三、上訴人羅某2犯詐騙罪，判處有期徒刑二年十一個月，并處罰金人民幣二萬九千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2021年3月23日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)繳納。）
四、除依法發(fā)還的金額外，責(zé)令上訴人程某1、原審被告人廖某3與同案犯共同退賠被害人李某1人民幣11588元、被害人吳某人民幣7912.1元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 謝志剛
審判員 王 丹
審判員 湯薇喬
二〇一九年九月二十九日
書記員 郭 毅
