案號：（2019）川18刑終88號
案件類型：刑事 判決
審判日期：2019-12-03
案由：妨害信用卡管理罪
審理經(jīng)過
四川省漢源縣人民法院審理四川省漢源縣人民檢察院指控原審被告人呂某1、楊某2、胡某3、唐某4、張某5、趙某6、馬某7、蒙某8、肖某9、謝某10、馬某11、尹某12犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年8月6日作出(2019)川1823刑初62號刑事判決。原審被告人呂某1、楊某2、胡某3、唐某4、張某5不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，查閱了全部案卷材料，訊問了上訴人及原審被告人，聽取了辯護人的意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2017年3月，被告人呂某1、唐某4經(jīng)商量后，由唐某4在成都注冊“四川九九智慧科技有限公司”，法人代表為唐某4，實際出資和控制人為呂某1，該公司主要經(jīng)營POS機。經(jīng)營過程中，呂某1、唐某4利用公司經(jīng)營POS機的便利條件，持有他人信用卡以虛假消費的形式進行刷卡套現(xiàn)、刷卡沖量掙返點、刷卡掙傭金等活動，從中獲取非法利益。
2017年4月初，被告人楊某2、劉某（在逃）、“阿?！保ㄒ糇g待核實）在老撾商量合伙從國內(nèi)購買信用卡轉(zhuǎn)賣至境外賺取差價，所得利潤由3人按比例分配。之后，楊某2等人聯(lián)系呂某1、周某1（在逃）等人，讓呂某1、周某1找人辦理信用卡后轉(zhuǎn)賣給自己，每張信用卡應(yīng)配套U盾、電話卡，并開通網(wǎng)上銀行和國際漫游，3張信用卡為1套，楊某2等人每套卡付給呂某12500元-3000元。周某1找到趙某6、張某5等人，呂某1找到張某5、蒙某8、謝某10等人，張某5又發(fā)展了馬某11等人，蒙某8又發(fā)展了馬某7等人，馬某7又發(fā)展了肖某9、尹某12等人，讓下家本人辦卡或從他人處收購信用卡轉(zhuǎn)賣給自己，或幫助自己帶人辦卡、收卡、送卡等，各被告人收購信用卡的價格逐層遞減，從中獲取非法利益。2017年10月，呂某1安排胡某3到四川九九智慧科技有限公司上班，胡某3對下家上交的信用卡在電腦上進行驗證，并按照楊某2等人發(fā)送給呂某1的地址郵寄信用卡，呂某1每月付給胡某3工資2800元。相關(guān)被告人將信用卡帶到四川九九智慧科技有限公司等處交由胡某3，經(jīng)驗證合格后，呂某1通過微信轉(zhuǎn)賬或現(xiàn)金給付等方式向張某5、蒙某8、謝某10等人支付收購信用卡的錢。張某5、蒙某8、謝某10等人遂逐級按約定的價款支付至實際賣卡人。爾后，呂某1、周某1再將信用卡高價賣給楊某2、劉某、“阿?！钡热?。
至案發(fā)，呂某1非法持有信用卡至少362張，漁利60000元；楊某2非法持有信用卡至少230張，漁利60000元；胡某3非法持有信用卡至少200張，漁利9000元；唐某4非法持有信用卡162張；張某5非法持有信用卡70張，漁利12000元；蒙某8非法持有信用卡47張，漁利14100元；趙某6非法持有信用卡45張，漁利2500元；馬某7非法持有信用卡41張，漁利8800元；謝某10非法持有信用卡26張，漁利22600元；肖某9非法持有信用卡23張，漁利3200元；馬某11非法持有信用卡9張，漁利2900元；尹某12非法持有信用卡9張，漁利1100元。
呂某1、胡某3、唐某4、蒙某8、張某5、趙某6、馬某7、肖某9、馬某11、尹某12被抓獲后，如實供述了上述犯罪事實；楊某2被抓獲歸案后如實供述了自己的罪行后又翻供，但在一審?fù)徶杏秩鐚嵐┦錾鲜龇缸锸聦崳?018年4月12日，謝某10主動投案，如實供述了上述犯罪事實；蒙某8協(xié)助抓獲同案犯胡某3、唐某4。
另查明，公安機關(guān)從唐某4辦公室查獲他人信用卡162張，從胡某3、蒙某8處查獲信用卡76張，并對手機卡43張、U盾59個、聯(lián)想牌手提電腦1臺、呂某1蘋果牌手機2部、唐某4蘋果牌手機1部、楊某2蘋果牌手機1部、胡某3處查獲手機14部及其他物品予以扣押。
案發(fā)后，呂某1家屬代其退繳贓款60000元，楊某2退繳贓款60000元，胡某3退繳贓款9000元，張某5退繳贓款12000元，蒙某8退繳贓款14100元，馬某7退繳贓款8800元，趙某6退繳贓款2500元，肖某9退繳贓款3200元，謝某10退繳贓款22600元，尹某12退繳贓款1100元。
原判認(rèn)定案件事實的證據(jù)主要有：立案決定書、歸案情況說明、抓獲經(jīng)過、戶籍證明、搜查筆錄、扣押清單、扣押決定書、四川九九智慧科技有限公司工商檔案、關(guān)于向某賬戶交易涉嫌犯罪重大可疑交易分析情況的報告、情況說明、康某QQ聊天記錄、交易轉(zhuǎn)賬記錄、APP交易相關(guān)記錄、開戶信息及交易記錄、繳款書等書證，有證人康某、向某、文某、李某1、周某2、陳某1、馬某、唐某1、呂某1、張某1、周某3、薛某、鄭某1、鄒某、陳某2、代某、魏某、楊某1、李某2、梁某、陳某3、徐某、鄭某2、李某3、呂某2、鄭某3、呂某3、唐某2、姜某、何某、鄧某1、趙某、林某、邵某、高某、常某等人的證言，有被告人呂某1、楊某2、胡某3、唐某4、張某5、蒙某8、馬某7、趙某6、謝某10、馬某11、肖某9、尹某12的供述，有辨認(rèn)筆錄、辨認(rèn)照片、被辨認(rèn)人身份情況說明及視頻資料等。
原判認(rèn)為，被告人呂某1、楊某2、胡某3、唐某4、張某5、蒙某8、馬某7、趙某6、肖某9、謝某10、馬某11、尹某12為獲取非法利益，單獨或相互伙同非法持有他人信用卡，侵犯了國家的信用卡管理制度，其中呂某1、楊某2、胡某3、唐某4、張某5非法持有他人信用卡數(shù)量巨大，蒙某8、馬某7、趙某6、肖某9、謝某10、馬某11、尹某12非法持有他人信用卡數(shù)量較大，十二名被告人的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。公訴機關(guān)指控楊某2、蒙某8、馬某7、謝某10非法持有信用卡數(shù)量有誤，予以變更，應(yīng)為楊某2230張、蒙某847張、馬某741張、謝某1026張；公訴機關(guān)指控蒙某8、謝某10違法所得金額有誤，予以變更，應(yīng)認(rèn)定蒙某8違法所得為14100元，謝某10違法所得為22600元。呂某1、唐某4、胡某3有非法持有他人信用卡的共同犯意，共同實施了非法持有他人信用卡的犯罪行為，系共同犯罪，呂某1、唐某4在共同犯罪中起主要作用，系主犯，胡某3在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)按三被告人非法持有他人信用卡的數(shù)量分別予以處罰。其他被告人獨立實施非法持有他人信用卡的犯罪行為，系上下家關(guān)系，不屬于共同犯罪。
鑒于呂某1、楊某2、唐某4、胡某3、張某5、蒙某8、馬某7、趙某6、肖某9、尹某12到案后如實供述自己的罪行，系坦白，退繳全部違法所得，具有法定和酌定從輕處罰情節(jié)，依法對其從輕處罰；謝某10犯罪后主動到案，并如實供述了自己的罪行，系自首，退繳全部違法所得，具有法定和酌定從輕或減輕處罰情節(jié)，依法對其從輕處罰；蒙某8協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯，系立功，可對其從輕處罰；馬某11到案后如實供述自己的罪行，系坦白，依法對其從輕處罰。蒙某8、謝某10、肖某9、馬某11、尹某12犯罪情節(jié)較輕，有較好的悔罪表現(xiàn)，對其不予關(guān)押也不致再危害社會，故可適用緩刑。為此，原審法院根據(jù)各被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度以及悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第一百七十七條之一第一款、第二十五條第一款、第六十八條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條、第六十一條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第二款之規(guī)定，判決：一、被告人呂某1犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十萬元（已全部繳納）；二、被告人楊某2犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金十萬元（已繳納二萬元）；三、被告人唐某4犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑四年，并處罰金六萬元（已全部繳納）；四、被告人胡某3犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金四萬元（已全部繳納）；五、被告人張某5犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元（已全部繳納）；六、被告人趙某6犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金二萬元（已全部繳納）；七、被告人馬某7犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二萬元（已全部繳納）；八、被告人蒙某8犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金二萬元（已全部繳納）；九、被告人肖某9犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金一萬八千元（已全部繳納）；十、被告人謝某10犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年十個月，并處罰金一萬八千元（已全部繳納）；十一、被告人馬某11犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金一萬五千元；十二、被告人尹某12犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金一萬五千元（已全部繳納）；十三、追繳被告人呂某1違法所得60000元、被告人楊某2違法所得60000元、被告人胡某3違法所得9000元、被告人張某5違法所得12000元、被告人趙某6違法所得2500元、被告人馬某7違法所得8800元、被告人蒙某8違法所得14100元、被告人謝某10違法所得22600元、被告人肖某9違法所得3200元、被告人尹某12違法所得1100元（上述十名被告人已全部繳納），追繳被告人馬某11違法所得2900元；十四、沒收在案信用卡238張、U盾59個、手機卡43張、聯(lián)想牌手提電腦1臺、呂某1蘋果牌手機2部、唐某4蘋果牌手機1部、楊某2蘋果牌手機1部、胡某3處手機14部。
上訴人呂某1及其辯護人提出：1.呂某1持有的162張信用卡中大部分系經(jīng)親友同意或授權(quán)，持卡期間未發(fā)生任何違法或犯罪行為，不屬于非法持有，故該部分不構(gòu)成犯罪；2.對出售信用卡的事實不持異議，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實達(dá)到了200張；3.張某5同時在為呂某1和周某1提供信用卡，故其持有的70張卡不應(yīng)全部計算在呂某1身上；4.呂某1系幫助劉某、楊某2等人收集信用卡，在共同犯罪中不起決定作用，其對涉嫌買賣信用卡的犯罪中不是主犯；5.原判量刑過重。
上訴人楊某2及其辯護人提出：1.楊某2沒有向呂某1收購銀行卡，自2017年9月后楊某2與呂某1未再聯(lián)系，胡某3在10月以后所驗200張卡與楊某2無關(guān)；同時，楊某2還提出筆錄中關(guān)于向呂某1收購400-500張信用卡及獲利13000多美元的內(nèi)容是辦案民警自行記錄的；2.認(rèn)定自己同劉某、“阿?！比讼岛匣镪P(guān)系的證據(jù)不足；3.趙某6拿給自己的信用卡系受周某1的委托，該30張卡不應(yīng)認(rèn)定自己非法持有；4.原審法院提前泄露判處罰金的數(shù)額，屬程序嚴(yán)重違法。
上訴人唐某4及其辯護人提出：1.唐某4不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。理由如下：（1）唐某4系公司掛名法定代表人，沒有安排公司員工從事妨害信用卡管理的違法行為；（2）唐某4沒有參與買賣銀行卡，也未對查獲的162張銀行卡實際進行保管、經(jīng)手，沒有參與妨害信用卡管理的犯罪行為；（3）唐某4代親友保管少量銀行卡不屬于非法持有行為，也未造成不利后果或者風(fēng)險；（4）唐某4與同案其他被告人無共同意思聯(lián)絡(luò)和行為，不應(yīng)對他人的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。2.一審法院在判決前即通知所有被告人繳納罰金和退繳違法所得，存在未審先判之嫌，給被告人造成能獲得緩刑的心理誤導(dǎo)，使被告人放棄對自己進行辯解的機會，變相剝奪了被告人的辯護權(quán)。
上訴人胡某3提出：1.非法持有的信用卡沒有200張；2.原判量刑過重。
上訴人張某5提出：原判量刑過重。
原審被告人馬某7提出：原判量刑過重。
原審被告人趙某6、蒙某8、肖某9、謝某10、馬某11、尹某12對原審判決均無異議。
二審經(jīng)審理查明的案件事實及證據(jù)與一審判決認(rèn)定的案件事實及證據(jù)相一致，本院予以確認(rèn)。
另查明：2007年10月，張某5因犯故意傷害罪被四川省射洪縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑二年；2008年2月，馬某11因犯盜竊罪被四川省射洪縣人民法院判處拘役六個月，并處罰金2000元；2009年12月7日，胡某3因犯盜竊罪被上海市長寧區(qū)人民法院判處拘役五個月，并處罰金500元。
二審中，呂某1的辯護人提交的材料有：四川省成都市中級人民法院等作出的法律文書4份，擬證實與其他法院判決相比，本案一審量刑過重。
唐某4的辯護人提交的材料有：1.唐某3、宋某、呂某4、張某2、鄧某2出具的書面證詞，擬證實將銀行卡交給唐某4是請其幫忙還貸，沒有給銀行造成損失；2.診療證明書、特殊疾病診斷證明、病情說明、戶籍證明，擬證實唐某4的父親唐某4身患重病的情況。
楊某2提交的材料有：手寫紙條1張，擬證實在看守所關(guān)押期間，呂某1秘密傳遞給楊某2紙條表明出售信用卡與楊某2無關(guān)。
對于呂某1辯護人提交的法律文書，因與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；對于唐某4辯護人提交的證人證言，因不符合證人證言的取證程序，不具有合法性，本院不予采信；對于唐某4辯護人提交的唐某4的相關(guān)病例材料，因與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；對于楊某2提交的手寫紙條，因證據(jù)來源不合法，且內(nèi)容與在案證據(jù)相矛盾，本院不予采信。
上訴人胡某3、張某5及原審被告人趙某6、馬某7、蒙某8、肖某9、謝某10、馬某11、尹某12均未提交新的證據(jù)材料。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）呂某1、楊某2、唐某4、胡某3、張某5與原審被告人蒙某8、馬某7、趙某6、肖某9、謝某10、馬某11、尹某12為獲取非法利益，單獨或相互伙同非法持有他人信用卡，侵犯國家信用卡管理制度，依法構(gòu)成妨害信用卡管理罪。呂某1非法持有信用卡至少362張，楊某2非法持有信用卡至少230張，胡某3非法持有信用卡至少200張，唐某4非法持有信用卡162張，張某5非法持有信用卡70張，均屬數(shù)量巨大；蒙某8非法持有信用卡47張，趙某6非法持有信用卡45張，馬某7非法持有信用卡41張，謝某10非法持有信用卡26張，肖某9非法持有信用卡23張，馬某11非法持有信用卡9張，尹某12非法持有信用卡9張，均屬數(shù)量較大。呂某1、張某5、馬某7、趙某6、肖某9、尹某12具有坦白、退繳全部違法所得、自愿預(yù)繳罰金等情節(jié)，分別予以從輕處罰；胡某3具有從犯、坦白、退繳全部違法所得、自愿預(yù)繳罰金等情節(jié)，對其從輕處罰；謝某10具有自首、退繳全部違法所得、自愿預(yù)繳罰金等情節(jié)，對其從輕處罰；蒙某8具有立功、坦白、退繳全部違法所得、自愿預(yù)繳罰金等情節(jié)，對其從輕處罰；馬某11具有坦白、自愿預(yù)繳部分罰金等情節(jié)，對其從輕處罰；蒙某8、謝某10、肖某9、馬某11、尹某12犯罪情節(jié)較輕，有較好的悔罪表現(xiàn)，對其不予關(guān)押也不致再危害社會，故可適用緩刑。
關(guān)于呂某1、唐某4非法持有162張信用卡的問題。首先，呂某1、唐某4均是該162張卡的持有者。經(jīng)查，2018年1月24日，公安民警在“九九人力資源有限公司”辦公室內(nèi)搜查出他人的信用卡162張，唐某4明確告知公安民警該辦公室是自己的，在此后的審訊過程中，唐某4還供認(rèn)使用他人信用卡進行套現(xiàn)的事實；呂某1系該公司的實際控制人，其對唐某4保管和使用他人信用卡的事實應(yīng)當(dāng)明知，且結(jié)合唐某4的供述和證人呂某2等多名證人的證言，可以認(rèn)定唐某4持有的信用卡多數(shù)系由呂某1提供。因此，呂某1、唐某4均是該162張信用卡的持有者。其次，呂某1、唐某4的持有行為具有非法性。經(jīng)查，現(xiàn)場查獲的162張信用卡中確有部分系呂某1、唐某4的親屬或朋友辦理，但該事實并不能認(rèn)定其持有行為具有當(dāng)然的合法性。按照國際信用卡組織和中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定，信用卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得提供、出租或轉(zhuǎn)租他人使用。行為人違反規(guī)定持有他人信用卡不但會嚴(yán)重破壞國家信用卡管理制度，還容易形成信用卡詐騙、電信詐騙等金融犯罪以及國際跨境組織犯罪的巨大風(fēng)險。親屬、朋友或他人自愿將信用卡交由持卡人保管或使用，只能說明其對由此可能引發(fā)的財產(chǎn)損失等民事責(zé)任愿意自擔(dān)，但并不能因此排除國家對信用卡的管理制度，也不能消除由此給社會和公眾帶來的潛在風(fēng)險。本案而言，呂某1、唐某4持有他人信用卡不僅數(shù)量巨大，而且沒有合法的用途，故無論其與信用卡的所有人是何種關(guān)系，也無論是否經(jīng)所有人的同意，二人的持有行為均具有非法性。再次，是否造成損失不影響非法持有的認(rèn)定。國家加強對信用卡的管理目的是維護穩(wěn)定的金融秩序和防范潛在的金融風(fēng)險，且妨害信用卡管理犯罪侵犯的是國家信用卡管理制度，而非直接侵害他人的財產(chǎn)權(quán)益，該罪并不以給國家和他人造成實際損失為要件。據(jù)此，呂某1、唐某4及辯護人所提“查獲的162張信用卡不應(yīng)認(rèn)定為非法持有”、“唐某4不構(gòu)成妨害信用卡管理罪”的上訴理由均不能成立，本院不予支持。
關(guān)于呂某1非法出售信用卡200張的問題。首先，呂某1在偵查階段供認(rèn)向他人出售信用卡的數(shù)量為200張左右，主要是向蒙某8、張某5、謝某10、鐘某、王某、張某3、周某3等人進行收購和自己找人辦理而來。根據(jù)在案證據(jù)，蒙某8、張某5、謝某10分別向呂某1出售信用卡至少47張、70張、26張，加上向鐘某、王某、張某3等人收購的銀行卡及呂某1自己找人辦理的銀行卡，基本能夠印證其供認(rèn)的數(shù)量；其次，胡某3在偵查階段供認(rèn)幫助呂某1驗證的銀行卡至少有200張，進一步印證呂某1收購的銀行卡不少于200張的事實；再次，楊某2在偵查階段供認(rèn)向呂某1等人收購銀行卡的數(shù)量為400至500張。因此，本案從證據(jù)相互印證及有利于被告人的角度，可以認(rèn)定呂某1非法出售的信用卡數(shù)量不少于200張。據(jù)此，呂某1及其辯護人所提“現(xiàn)有證據(jù)不能證實達(dá)到200張”、“張某5持有的70張不應(yīng)計算在呂某1身上”，胡某3所提“非法持有的信用卡沒有200張”等上訴理由均不能成立，本院不予支持。
關(guān)于楊某2向呂某1收購信用卡的事實及獲利情況的問題。經(jīng)查，楊某2在偵查階段如實供述了向呂某1收購銀行卡的基本事實，且其有罪供述的內(nèi)容均經(jīng)本人核對后簽字確認(rèn)，公安民警亦事前依法告知了其相應(yīng)的訴訟權(quán)利，故楊某2在偵查階段的有罪供述應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。根據(jù)楊某2的供認(rèn)，其事前與劉某、“阿?！惫仓\收購、銷售銀行卡進行獲利，約定由其負(fù)責(zé)聯(lián)系呂某1購卡并參與分成；事中其積極與呂某1聯(lián)系購卡、協(xié)調(diào)處理銀卡被凍結(jié)事宜、提供郵寄銀行卡地址等，共參與買賣四五百張銀行卡；事后獲利13400美元。此外，呂某1的供述不僅印證了楊某2、劉某、“阿海”之間的合伙關(guān)系，還印證了楊某2聯(lián)系呂某1購買銀行卡的具體行為。楊某2與劉某、“阿海”在合伙中雖有不同分工，但其應(yīng)當(dāng)對共同向呂某1收購銀行卡的行為承擔(dān)全部刑事責(zé)任，故楊某2在2017年9月以后是否直接與呂某1聯(lián)系并不影響其責(zé)任的承擔(dān)。據(jù)此，楊某2所提“沒有向呂某1收購信用卡”、“認(rèn)定自己同劉某、“阿?！比讼岛匣镪P(guān)系的證據(jù)不足”等上訴理由均不能成立，本院不予支持。
關(guān)于各被告人在本案中的地位和作用的問題。本案中，呂某1非法收購、出售他人信用卡至少200張，并安排胡某3幫忙驗卡，在呂某1、胡某3的共同犯罪中，呂某1起組織、指揮作用，依法應(yīng)認(rèn)定為主犯，胡某3起次要作用，系從犯，依法應(yīng)對其從輕處罰；呂某1、唐某4非法持有信用卡162張，呂某1系公司實際控制人，唐某4受其安排幫助保管銀行卡和刷卡套現(xiàn)，故呂某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；唐某4起次要作用，系從犯。鑒于唐某4非法持有的信用卡主要用于刷卡套現(xiàn)，相比用于出售至境外從事非法活動的危害性相對較小，且有部分信用卡確為親屬、朋友的情況，綜合考慮其具有從犯、坦白、自愿預(yù)繳罰金等從寬處罰情節(jié)，本院依法對其減輕處罰。據(jù)此，呂某1分別與胡某3、唐某4構(gòu)成共同犯罪，但唐某4與胡某3并不構(gòu)成共同犯罪，原審法院認(rèn)定三人構(gòu)成共同犯罪不當(dāng)，且認(rèn)定唐某4為主犯不當(dāng)，二審依法予以糾正。對于其他各被告人，因均系獨立實施非法持有他人信用卡的犯罪行為，構(gòu)成上下家關(guān)系，不屬于共同犯罪。據(jù)此，呂某1及其辯護人所提“在共同犯罪中不是主犯”的上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于部分被告人的量刑情節(jié)。本案中，楊某2具有退繳全部違法所得、自愿預(yù)繳部分罰金等情節(jié)，可對其酌情從輕處罰，但，其在審判階段就偵查階段如實供述的主要犯罪事實予以翻供，依法不應(yīng)認(rèn)定為坦白，一審法院認(rèn)定其具有坦白情節(jié)不當(dāng)，鑒于上訴不加刑，本院不再對其加重處罰。張某5、胡某3、馬某11均有前科，本應(yīng)酌定從重處罰，但鑒于上訴不加刑，本院亦不再對其加重處罰。
關(guān)于一審審理程序是否嚴(yán)重違法的問題。經(jīng)查，本案各被告人均在一審判決前全部或部分預(yù)繳罰金。本院認(rèn)為，預(yù)繳罰金系當(dāng)事人的自愿行為，也是被告人認(rèn)罪悔罪的具體表現(xiàn)。當(dāng)事人是否在判決結(jié)果作出前預(yù)繳罰金，均不影響其本人和辯護人依法行使辯護權(quán)的權(quán)利。故一審法院在判決前預(yù)收罰金的行為并不屬于程序嚴(yán)重違法。
綜上，原判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，審理程序合法，但對部分被告人的主從犯地位劃分不當(dāng)，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，本院依法予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十七條之一第一款、第二十五條第一款、第二十六條第四款、第二十七條、第六十八條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條、第六十一條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第二款之規(guī)定，判決如下：
一、維持四川省漢源縣人民法院(2019)川1823刑初62號刑事判決第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四項，即“被告人呂某1犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十萬元；被告人楊某2犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金十萬元；被告人胡某3犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金四萬元；被告人張某5犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元；被告人趙某6犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金二萬元；被告人馬某7犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二萬元；被告人蒙某8犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金二萬元；被告人肖某9犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金一萬八千元；被告人謝某10犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年十個月，并處罰金一萬八千元；被告人馬某11犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金一萬五千元；被告人尹某12犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金一萬五千元；追繳被告人呂某1違法所得60000元、被告人楊某2違法所得60000元、被告人胡某3違法所得9000元、被告人張某5違法所得12000元、被告人趙某6違法所得2500元、被告人馬某7違法所得8800元、被告人蒙某8違法所得14100元、被告人謝某10違法所得22600元、被告人肖某9違法所得3200元、被告人尹某12違法所得1100元（上述十名被告人已全部繳納），追繳被告人馬某11違法所得2900元；沒收在案信用卡238張、U盾59個、手機卡43張、聯(lián)想牌手提電腦1臺。呂某1蘋果牌手機2部、唐某4蘋果牌手機1部、楊某2蘋果牌手機1部、胡某3處手機14部”。
二、撤銷四川省漢源縣人民法院(2019)川1823刑初62號刑事判決第三項，即“被告人唐某4犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑四年，并處罰金六萬元”。
三、上訴人（原審被告人）唐某4犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑二年，并處罰金六萬元。
（有期徒刑的刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即被告人呂某1的刑期自2019年8月6日起至2023年9月25日止；被告人楊某2的刑期自2019年8月6日起至2023年3月27日止；被告人胡某3的刑期自2019年8月6日起至2022年2月20日止；被告人張某5的刑期自2019年8月6日起至2021年8月26日止；被告人唐某4的刑期自2019年8月6日起至2020年8月20日止；被告人趙某6的刑期自2019年8月6日起至2021年2月11日止；被告人馬某7的刑期自2019年8月6日起至2020年8月13日止。被告人蒙某8、謝某10、肖某9、尹某12、馬某11的緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。被告人呂某1、胡某3、唐某4、張某5、趙某6、馬某7、蒙某8、謝某10、肖某9、尹某12的罰金已全部繳納，楊某2剩余的罰金及馬某11的罰金應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 劉錫璞
審判員 李開江
審判員 梅 雪
二〇一九年十二月三日
書記員 李雙池
附相關(guān)法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第一百七十七條之一第一款有下列情形之一，妨害信用卡管理的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)量巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金：
（一）明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的；
（二）非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的；
（三）使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的；
（四）出售、販買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。
第二十五條第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六條第四款對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第六十七條第一款犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
第三款犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第六十八條犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪的行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
第七十二條第一款對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑:(一)犯罪情節(jié)較輕;
(二)有悔罪表現(xiàn);
(三)沒有再犯罪的危險;
(四)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
第三款被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條第二款有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十一條對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
第二條第一款明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸10張以上不滿100張的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款第（一）項規(guī)定的“數(shù)量較大”；非法持有他人信用卡5張以上不滿50張的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規(guī)定的“數(shù)量較大”。
第二款有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款規(guī)定的“數(shù)量巨大”：
（一）明知是偽造的信用卡而持有、運輸10張以上的；
（二）明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸100張以上的；
（三）非法持有他人信用卡50張以上的；
（四）使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡10張以上的；
（五）出售、販買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡10張以上的。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第一款第二項原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。
