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(2017)蘇10刑終175號非法經營罪二審刑事判決書
來源: 中國裁判文書網   日期:2022-10-31   閱讀:

審理法院:揚州市中級人民法院

案  號:(2017)蘇10刑終175號

案件類型:刑事

案  由:非法經營罪

裁判日期:2017-09-19

審理經過

揚州市邗江區(qū)人民法院審理揚州市邗江區(qū)人民檢察院指控被告人周某1、楊某2、李某3、趙某4、陳某5犯非法經營罪一案,于2015年11月16日作出(2015)揚邗刑初字第153號刑事判決。原審被告人周某1、楊某2不服,提出上訴。本院于2016年4月22日作出(2015)揚刑二終字第149號刑事裁定,撤銷原判,發(fā)回重審。揚州市邗江區(qū)人民法院重新組成合議庭,于2017年5月9日作出(2016)蘇1003刑初209號刑事判決。原審被告人周某1、楊某2、李某3不服,提出上訴。本院受理后,依法組成合議庭,通過閱卷,訊問上訴人,分別聽取檢察機關和辯護人意見,認為事實清楚,決定不開庭審理。本院審理期間,上訴人(原審被告人)李某3申請撤回上訴?,F已審理終結。

一審法院查明

原審法院認定,2013年初,被告人周某1、楊某2未經授權和許可,在網絡上通過QQ聯系他人,開設了名為“環(huán)亞娛樂”的私彩網站。同年5月份左右,被告人周某1、楊某2未經授權和許可,以人民幣36000元的價格讓被告人陳某5模仿其他私彩網站架設AEG私彩客戶端,提供福彩3D、重慶時時彩、排列3、江蘇十一運等多個彩種,并設置自動采集國家彩票中獎號碼功能,以高獎金等方式吸引揚州等地的玩家投注。2013年9月底,被告人楊某2退出AEG的經營,被告人周某1繼續(xù)運營AEG,并以人民幣15000元的價格讓被告人陳某5制作了AEG的網頁版,非法經營額累計達人民幣8321594.2元,其中,被告人楊某2參與期間非法經營額達人民幣1736026.32元。

2014年初,被告人楊某2找到被告人陳某5,以人民幣13500元的價格要求其以之前AEG客戶端程序架設BEG客戶端,同時制作了網頁版,并邀約被告人趙某4、李某3通過QQ群吸引玩家以及擔任客服等。2014年底,BEG停止運行,累計非法經營額達人民幣1244834元。其中被告人趙某4非法獲利人民幣150000元,被告人李某3非法獲利人民幣110000元。被告人陳某5從被告人周某1、楊某2處共獲利人民幣64500元。

另查明,被告人周某1、楊某2、李某3某趙某4、陳某5到案后,公安機關偵查人員扣押了被告人周某1人民幣612391.2元,其親屬代為退出贓款人民幣3500300元,合計人民幣4112691.2元;扣押被告人楊某2人民幣176209.12元,其親屬代為退出贓款人民幣300000元,合計476209.12;扣押被告人李某3人民幣20000元;被告人趙某4主動退出人民幣200000元;被告人陳某5主動退出人民幣70000元;扣押被告人周某1用于非法經營的聯想牌筆記本電腦1臺、被告人陳某5的臺式電腦主機1臺。

上述事實,有經原審舉證、質證的下列證據證實:

1、被告人周某1的供述筆錄,證實2013年初,其和楊某2等人未經授權和許可,在網絡上通過QQ聯系他人,開設了名為“環(huán)亞娛樂”的私彩網站,2013年5、6月份和楊某2找陳某5,要求其仿照EEG做了AEG,玩家注冊賬號后可以充值購買重慶時時彩、11選5等彩票,楊某2于2013年10月退出后,不久其找張某1幫忙。其網站的開獎結果和官方一致,大約遲幾十秒,該網站未得到官方授權。

2、被告人楊某2的供述筆錄,證實AEG是自己和周某1兩個人投資的私彩網站,沒有經過國家相關部門批準和授權。2013年2月份其在網上找了一個蘇州做的網頁版但不行,同年5月份其在58同城上找到陳某5,給他發(fā)了EEG的私彩網站鏈接讓他模仿做,同年7、8月份做好運行,但玩家必須重新注冊。其怕自己被查到就在網上買工商銀行卡用來收款,用過張某1、趙某2、劉某1、劉某2等人的卡。2013年10月份其退出了,周某1獨自經營。2014年初,其找到陳某5讓其做網站,并邀約趙某4、李某3在該私彩網站幫忙。

3、被告人趙某4的供述筆錄,證實楊某2投資了BEG網站,但是該網站沒有經過國家批準,楊某2是負責人,其和李某3需要做的工作由楊某2安排,李某3負責通過QQ群和百度貼吧拉人、為玩家兌換、客服,其主要負責通過QQ拉人,李某3不在的時候其也充當客服幫著兌換和回答問題。經營的獲利由楊某2負責分配,其一共分得150000元左右。

4、被告人李某3的供述筆錄,證實2014年2月,其和趙某4跟著楊某2做BEG私彩網站,該網站沒有經過國家批準,其和趙某4通過QQ、百度貼吧幫助拉人,并負責客服、給玩家打錢。經營的獲利由楊某2負責分配,其一共分得110000多元。

5、被告人陳某5的供述筆錄,證實其在網上發(fā)布軟件編程方面的兼職,2013年初周某1和楊某2和其聯系并給其一個參考軟件,其用4個月的時間做好了,取名AEG,收取費用36000元。2013年年底,楊某2說他和周某1分開了,2014年其按照楊某2的要求架設BEG私彩網站,并收取了人民幣13500元。

6、未到庭證人張某1的證言筆錄,證實2014年春節(jié)后,其表哥周某1找到其幫忙經營AEG私彩網站。其在AEG私彩網站做客服以及幫助客戶提現。

7、未到庭證人張某2的證言筆錄,證實2012年底2013年初其在環(huán)亞網站買彩票,2013年夏天升級成了AEG娛樂直到2014年12月份,其注冊了好幾個賬戶,網站的銀行卡賬戶有趙某2、張某1、劉某2、劉某1、張某3等,其轉到卡上的錢都是充值買彩票的錢。

8、未到庭證人陳某1的證言筆錄,證實其通過彩票群登陸了環(huán)亞的私彩網站,并注冊了賬號,后改成了AEG,其就重新注冊了賬號,網站的銀行賬號有幾個,其只記得趙某2的。

9、未到庭證人孫某的證言筆錄,證實其2014年8月中旬一直到10月通過AEG買彩票,網站的賬號有趙某2、劉某2、張某3等,賬號經常換,其總共輸了幾千元,開獎和官方一樣,時間稍微遲點。

10、未到庭證人虞某的證言筆錄,證實2013年初經周某1介紹開始在環(huán)亞網站買彩票,大約在8月份改版成了AEG,需要重新注冊。網站的賬號經常換,其共計輸了50000元左右。

11、未到庭證人趙某1的證言筆錄,證實2014年春節(jié)左右其開始在BEG網站買彩票,其注冊了好幾個賬號,網站的賬號有王某1和念春芬,其大概輸了500000左右。

12、未到庭證人趙某2的證言筆錄,證實其原來的同事周某1說自己的身份證掉了辦不到卡,其就在工商銀行辦了一張借記卡,并將該卡借給周某1使用。

13、未到庭證人張某3的證言筆錄,證實其是張某1的父親,周某1的姨夫。2013年夏天周某1電話叫其辦一張工商銀行卡,辦好后周某1就將該卡拿走了。

14、未到庭證人周某1的證言筆錄,證實其是周某1的妻子,周某1和楊某2喜歡在EEG網站上買彩票,當時周某1想和楊某2搞一個彩票網站,其勸周某1不合法就不要弄,其不知道周某1后來背著其弄網站,其總共代周某1退贓3100000元。

15、未到庭證人周某2的證言筆錄,證實其系周某1的岳父,周某1被抓獲后其總共拿了1700000元,從周某1母親的卡上取了2000000元,其拿了1000000元,另外女兒周某1給了其700000元,說是周某1還其的。

16、未到庭證人曹某的的證言筆錄,證實其是周某1的母親,周某1叫其辦了一張工商銀行卡,辦好后周某1拿去了,其沒有用過。周某1被抓后,周某1說這張銀行卡上有錢,需要取出來退錢,其就跟周某1去取錢,其這邊放了1000000元,其余的錢不知道。

17、未到庭證人周某3的證言筆錄,證實其是周某1的父親,其不知道周某1平時做什么,周某1曾告訴自己貸款20多萬買了一輛車。

18、未到庭證人李某1的證言筆錄,證實其是陳某5的妻子,2013年有兩個人到其家里找陳某5開發(fā)軟件,是關于彩票之類的,其中一個人叫楊某2。

19、未到庭證人李某2的證言筆錄,證實其和李某3坐出租車被民警攔下來,帶至公安機關配合調查。

20、被告人趙某4制作的辨認筆錄,證實被告人趙某4辨認被告人李某3的情況。

21、揚州市公安局邗江分局網絡警察大隊出具的電子證據檢查工作記錄、遠程勘驗工作記錄,證實對扣押的電腦進行電子證據檢查的情況,以及對AEG、BEG網站后臺服務器相關數據進行遠程勘查的情況。

22、軟件開發(fā)服務合同,證實楊某2與陳某5于2013年5月19日達成《EEG彩票投注silverlight客戶端和服務端》協(xié)議,合同金額36000元。

23、中國福利彩票發(fā)行管理中心復函,證實該中心未授權任何單位和個人開展互聯網銷售福利彩票業(yè)務,也沒有與任何單位合作開展互聯網銷售福利彩票業(yè)務。

24、國家體育總局體育彩票管理中心出具的復函,證實該中心沒有允許也沒有授權AEG、BEG及其所屬公司利用互聯網銷售任何品種的體育彩票。

25、張某3、趙某2、曹某、陸某、張某1、劉某1、劉某2、黃某、王某1、張某4、念春芬、陳某2、周某1、周某2、周某1、楊某2、趙某4、李某3某李某2、陳某5的工商銀行卡交易明細,證實上述銀行卡的交易情況。

26、工商銀行提供的張某2、徐某、駱某、孫某、趙某1、王某2之、陶某、周某4的賬戶開戶信息,證實玩家的開戶情況。

27、周某1等人工商銀行的賬戶信息,證實上述人員的開戶情況。

28、農業(yè)銀行提供的陳某2、李某2的賬戶開戶信息,證實上述人員的開戶情況。

29、揚州邗瑞會計師事務所出具的審計報告,證實AEG、BEG賬戶資金借貸情況。

30、公安機關制作的搜查筆錄、扣押清單,證實偵查人員依法對張某1暫住地、趙某4暫住地、楊某2住所、陳某5住所進行搜查并扣押相關物品的事實。

31、江蘇省暫扣款物專用收據、扣押清單,證實扣押周某13100000元、400300元、612391.2元;扣押楊某2176209.12元、300000元;扣押趙某4200000元;李某320000元;陳某570000元等錢物的事實。

32、被告人李某3的供述筆錄,證實其在發(fā)回重審的庭審過程中曾提出有檢舉揭發(fā)的線索,后來其想想認為沒有需要檢舉揭發(fā)的線索了。

33、揚州市公安局治安警察支隊出具的情況說明,證實被告人楊某2檢舉揭發(fā)的犯罪線索未能查證屬實。

34、五被告人的戶籍信息,證實五被告人的自然情況。

一審法院認為

原審法院認為,被告人周某1、楊某2、李某3某趙某4、陳某5違反國家規(guī)定,未經批準擅自銷售彩票,擾亂市場秩序,情節(jié)特別嚴重,其行為均已構成非法經營罪。被告人周某1、楊某2、陳某5以及被告人楊某2、趙某4、李某3某陳某5分別共同故意犯罪,系共同犯罪。在各自的共同犯罪中,被告人周某1、楊某2起主要作用,系主犯,依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰;被告人趙某4、李某3某陳某5起次要或者輔助作用,系從犯,依法應當減輕處罰。被告人周某1、楊某2、李某3某趙某4、陳某5到案后,均如實供述了自己的罪行,系坦白,依法均可以從輕處罰。被告人周某1、楊某2、趙某4、陳某5主動退出非法所得,可酌情從輕處罰。綜合以上量刑情節(jié),決定給予被告人趙某4、陳某5一定的緩刑考驗期限。

據此,依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十三條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定,判決如下:一、被告人周某1犯非法經營罪,判處有期徒刑七年,并處罰金人民幣九百萬元;二、被告人楊某2犯非法經營罪,判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣二百萬元;三、被告人李某3犯非法經營罪,判處有期徒刑三年六個月,并處罰金人民幣十一萬元;四、被告人趙某4犯非法經營罪,判處有期徒刑三年,緩刑四年,并處罰金人民幣十五萬元;五、被告人陳某5犯非法經營罪,判處有期徒刑三年,緩刑三年,并處罰金人民幣七萬元;六、公安機關扣押的及被告人周某1退出的違法所得人民幣4112691.2元、公安機關扣押的及被告人楊某2退出的違法所得人民幣476209.12元、公安機關扣押的被告人李某3的違法所得人民幣20000元、被告人趙某4退出的違法所得人民幣150000元、被告人陳某5退出的違法所得人民幣64500元,予以沒收,上繳國庫;被告人周某1、楊某2、李某3未能退出的違法所得,繼續(xù)予以追繳;七、公安機關扣押的作案工具:被告人周某1的聯想牌筆記本電腦1臺、被告人陳某5的臺式電腦主機1臺,予以沒收。

二審請求情況

上訴人周某1的上訴意見為:1、AEG私彩網站開設時間為2013年8月,此前的經營數額以及從趙某2等七張卡中借出作為返點給玩家的170多萬元均不應計入非法經營數額,且陸某、曹某的銀行交易流水中均無對方交易賬戶姓名、賬號,無法查清交易來源,故依據審計報告得出的非法經營額與客觀事實不符;2、其已退出全部贓款,原審法院重審后予以認定,但未在刑期上有所體現;3、原審法院罰金判處過重。

二審答辯情況

上訴人周某1的辯護人的辯護意見為:1、原審法院重審后在數額未發(fā)生變化的前提下將非法獲利額變更為非法經營額,量刑卻未調整,且未將AEG網站設立之前的數額、周某1向AEG網站充值的金額、玩家提現金額等從非法經營數額中扣減,應當在量刑時予以考慮;2、本案應適用兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定,以開設賭場罪定罪。

上訴人楊某2的上訴意見為:1、本案應定性為開設賭場罪;2、原審法院重審后認定其有退贓情節(jié),但在量刑上并未提現;3、原審法院罰金判處過重。

揚州市人民檢察院建議本院針對上訴人周某1、楊某2的退贓情節(jié)酌情從輕處罰。

本院查明

本院經審理查明的事實與原審法院認定的事實基本一致。另查明,公安機關扣押上訴人周某1用于作案的U盾五個。上述事實有經原審法院庭審舉證、質證的各證據證明,證據來源合法,內容客觀、真實,且能相互印證,本院予以確認。本院審理期間,各上訴人及原審被告人均未向本院提交新的證據。

根據現已查明的事實和證據,本院針對上訴人以及辯護人提出的意見綜合評判如下:

關于上訴人周某1及其辯護人所提一審法院依據審計報告認定的非法經營數額有誤,未扣減AEG網站設立之前的經營數額以及周某1的充值金額、玩家的提現金額的上訴意見和辯護意見,經查,根據周某1、楊某2、陳某5的供述,證人張某2、虞某等人的證言以及書證趙某2、張某1等人的銀行交易流水、電子證據檢查工作記錄等證據,可以證明周某1的非法經營行為始于2013年年初設立“環(huán)亞娛樂”私彩網站,后其又設立AEG私彩網站,繼續(xù)非法經營彩票銷售。審計部門根據兩個私彩網站用于玩家充值的銀行賬戶交易流水與各個玩家的銀行賬戶交易流水之間的借貸差,并且全面審查了周某1用于非法經營的所有銀行賬戶交易明細以及充值、提現等數額,得出的審計結論符合客觀事實。一審法院據此認定的非法經營數額有事實依據,依法可以確認。故該上訴意見和辯護意見不能成立,本院不予采納。

本院認為

關于上訴人楊某2以及上訴人周某1的辯護人所提本案應定性為開設賭場罪的上訴意見和辯護意見,本院認為,上訴人周某1、楊某2等人主觀上明知私自銷售彩票系違法行為,仍違反彩票管理條例,在未經批準的情況下,仿冒官方彩票,擅自通過網絡進行銷售,擾亂了正常的彩票銷售秩序,其行為符合兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定,應當以非法經營罪定罪處罰。故該上訴意見和辯護意見均不能成立,本院不予采納。

關于上訴人周某1、楊某2以及辯護人所提一審法院重新審理后增加認定了兩上訴人的退贓情節(jié),但量刑時未予考慮的上訴意見和辯護意見,經查,一審法院重新審理后,對周某1、楊某2的退出部分贓款的行為予以了認定,本院結合兩上訴人的犯罪數額、認罪、悔罪表現,認為可以在量刑時予以考慮。故該上訴意見和辯護意見,本院予以采納。

本院認為,上訴人周某1、楊某2、李某3及原審被告人趙某4、陳某5違反彩票管理條例,未經批準擅自銷售彩票,擾亂市場秩序,情節(jié)特別嚴重,其行為均已構成非法經營罪。上訴人周某1、楊某2、原審被告人陳某5及上訴人楊某2、原審被告人趙某4、李某3某陳某5分別共同故意犯罪,系共同犯罪。上訴人周某1、楊某2在各自的共同犯罪中起主要作用,系主犯,依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰。上訴人李某3某原審被告人趙某4、陳某5在各自的共同犯罪中起次要作用,系從犯,依法予以減輕處罰。上訴人周某1、楊某2、李某3及原審被告人趙某4、陳某5歸案后如實供述自己的罪行,系坦白,依法予以從輕處罰。上訴人周某1、楊某2及原審被告人趙某4、陳某5主動退出全部或部分贓款,酌情從輕處罰。綜合上述情節(jié),可給予原審被告人趙某4、陳某5一定的緩刑考驗期限。上訴人李某3在本院審理期間自愿申請撤回上訴,并不違反法律規(guī)定,應予準許。

原判決認定事實清楚,證據確實、充分,但對上訴人周某1、楊某2的量刑不當,應予調整。據此,依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(二)項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院》第六條之規(guī)定,判決如下:

二審裁判結果

一、維持揚州市邗江區(qū)人民法院(2016)蘇1003刑初209號刑事判決第三、四、五、六、七項,即“被告人李某3犯非法經營罪,判處有期徒刑三年六個月,并處罰金人民幣十一萬元;被告人趙某4犯非法經營罪,判處有期徒刑三年,緩刑四年,并處罰金人民幣十五萬元;被告人陳某5犯非法經營罪,判處有期徒刑三年,緩刑三年,并處罰金人民幣七萬元;公安機關扣押的及被告人周某1退出的違法所得人民幣4112691.2元、公安機關扣押的及被告人楊某2退出的違法所得人民幣476209.12元、公安機關扣押的被告人李某3的違法所得人民幣20000元、被告人趙某4退出的違法所得人民幣150000元、被告人陳某5退出的違法所得人民幣64500元,予以沒收,上繳國庫;被告人周某1、楊某2、李某3未能退出的違法所得,繼續(xù)予以追繳;公安機關扣押的作案工具:被告人周某1的聯想牌筆記本電腦1臺、被告人陳某5的臺式電腦主機1臺,予以沒收”。

二、撤銷維持揚州市邗江區(qū)人民法院(2016)蘇1003刑初209號刑事判決第一、二項,即“被告人周某1犯非法經營罪,判處有期徒刑七年,并處罰金人民幣九百萬元;被告人楊某2犯非法經營罪,判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣二百萬元”。

三、上訴人(原審被告人)周某1犯非法經營罪,判處有期徒刑六年六個月,并處罰金人民幣八百五十萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2014年12月3日起至2021年6月2日止;罰金在本判決生效后十日內繳納。)

四、上訴人(原審被告人)楊某2犯非法經營罪,判處有期徒刑五年三個月,并處罰金人民幣一百八十萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,扣除先行羈押的65天,即自2015年11月10日起至2020年12月6日止;罰金在本判決生效后十日內繳納。)

五、公安機關扣押的上訴人周某1的U盾五個予以沒收。

決為終審判決。

審判人員

審判長湯詠梅

審判員陳圣勇

代理審判員王藝霖

裁判日期

二〇一七年九月十九日

書記員

書記員孫雯


 
 
 
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