審理法院：北京市第二中級人民法院
案 號：（2019）京02刑終306號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-05-21
審理經(jīng)過
北京市豐臺區(qū)人民法院審理北京市豐臺區(qū)人民檢察院指控原審被告人董某1、李某2、韓某3、楊某4犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一九年三月十五日作出（2019）京0106刑初385號刑事判決。原審被告人董某1、李某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人董某1、李某2，聽取辯護人的辯護意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
北京市豐臺區(qū)人民法院判決認定：
2018年7月至11月間，被告人董某1伙同李某2、韓某3、楊某4等人，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在北京市豐臺區(qū)西羅園二區(qū)一層生活超市內(nèi)非法銷售卷煙，銷售金額共計人民幣17萬余元。
被告人董某1、李某2、韓某3、楊某4于2018年11月9日被北京市公安局豐臺分局西羅園派出所民警會同豐臺區(qū)煙草專賣局工作人員抓獲，在其超市內(nèi)起獲各類卷煙共計414.7條，涉案卷煙市場價格共計人民幣6.6萬余元。
原判認定上述事實的證據(jù)有：證人馮某、楊某的證言、辨認筆錄、檢查（勘驗）筆錄、物證照片、先行登記保存通知書、扣押清單、移送清單、卷煙接收說明、抽樣取證清單、檢驗報告、涉案煙草專賣品核價表、價格鑒定報告書、司法鑒定意見書、銷售明細、銀行賬戶交易明細、未辦證說明、情況說明、工作說明、租房合同、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、常住人口基本信息、到案經(jīng)過、破案報告，以及被告人董某1、李某2、韓某3、楊某4的供述等。
另，董某1的辯護人在一審?fù)徶羞€宣讀、出示了證明董某1家庭情況的材料。
一審法院認為
北京市豐臺區(qū)人民法院認為，被告人董某1、李某2、韓某3、楊某4違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，四人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予處罰。鑒于董某1犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首；李某2、韓某3、楊某4到案后均能夠如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好；韓某3、楊某4在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，綜合以上情節(jié)，可對四名被告人均予以從輕處罰，并對韓某3、楊某4宣告緩刑。故判決：一、被告人董某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。二、被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。三、被告人韓某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。四、被告人楊某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。五、在案扣押的各類卷煙由扣押機關(guān)依法處理，隨案移送的電腦主機一臺依法予以沒收。
二審請求情況
董某1的上訴理由為：懇請二審法院對其宣告緩刑。其辯護人提出以下辯護意見：北京市豐臺區(qū)煙草專賣局查扣的卷煙尚未售出，該部分卷煙的價值不應(yīng)計入董某1的犯罪數(shù)額，建議二審法院予以扣減，改判董某1較輕刑罰，并對其宣告緩刑。
李某2的上訴理由為：原判量刑過重。
韓某3、楊某4及其辯護人針對一審判決未發(fā)表意見。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2018年7月至11月間，上訴人（原審被告人）董某1、李某2伙同原審被告人韓某3、楊某4，在北京市豐臺區(qū)西羅園二區(qū)一層生活超市內(nèi)無證銷售卷煙。董某1、李某2作為超市的主要經(jīng)營者，分別負責卷煙批發(fā)和清點入庫，韓某3、楊某4作為收銀員負責銷售，已售卷煙金額共計人民幣17萬余元，另有各類卷煙414.7條尚未售出，經(jīng)鑒定價值共計人民幣6.6萬余元。
2018年11月9日，北京市公安局豐臺分局西羅園派出所民警會同豐臺區(qū)煙草專賣局工作人員聯(lián)合執(zhí)法，在超市內(nèi)將李某2、韓某3、楊某4抓獲歸案，并起獲尚未售出的卷煙。煙草專賣局工作人員當場詢問李某2，得知董某1系本案的犯罪嫌疑人，要求李某2給董某1撥打電話。李某2在民警在場的情形下，電話通知董某1到案接受調(diào)查，董某1接電話后主動投案。四人到案后均如實供述了無證銷售卷煙的事實。
一審法院在判決書中所列證明上述事實的各項證據(jù)，均經(jīng)一審法院庭審舉證、質(zhì)證后予以確認，本院經(jīng)審核屬實，亦予以確認。董某1的辯護人在一審?fù)徶行x、出示的董某1家庭情況材料，證明董某1承擔較重的家庭責任，該節(jié)雖與犯罪事實無關(guān)，但屬決定刑罰執(zhí)行方式的考量因素，相關(guān)證據(jù)經(jīng)本院查證屬實后一并予以確認。在本院審理期間，董某1、李某2、韓某3、楊某4，辯護人鄧靜、王燕均未提出新的證據(jù)。
一、關(guān)于董某1的辯護人所提將尚未售出卷煙的價值從董某1犯罪數(shù)額中扣減，改判董某1較輕刑罰的辯護意見
經(jīng)查：我國刑法將無證經(jīng)營煙草的行為納入非法經(jīng)營罪的懲處范疇，是基于對國家煙草專賣制度的保護。董某1等人無證銷售卷煙的行為本身就是對煙草專賣制度的破壞，進入銷售環(huán)節(jié)但尚未售出的卷煙價值，也應(yīng)計入董某1等人的犯罪數(shù)額。一審法院對董某1犯罪數(shù)額的認定無誤，根據(jù)其犯罪數(shù)額，并考慮其具有自首情節(jié)，對其予以從輕處罰后，所判有期徒刑和罰金刑均無不當。故董某1的辯護人所提上述辯護意見不能成立，本院不予采納。
二、關(guān)于董某1及其辯護人所提對董某1宣告緩刑的上訴理由及辯護意見
經(jīng)查：對應(yīng)判處三年以下有期徒刑的輕刑犯罪，對被告人宣告刑罰，既要考量刑罰輕重與罪責相適應(yīng)，還面臨監(jiān)禁或接受社區(qū)矯正刑罰執(zhí)行方式的選擇。進行以上判斷，需要以刑法規(guī)定的宣告緩刑條件為依據(jù)，綜合考量對被告人有無繼續(xù)監(jiān)禁的必要，并兼顧判決結(jié)果法律效果與社會效果的統(tǒng)一。具體到本案：
1.董某1所犯非法經(jīng)營罪為情節(jié)犯，刑法第二百二十五條從犯罪構(gòu)成角度將“情節(jié)嚴重”規(guī)定為非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件，司法解釋將該要件予以具體量化，以非法經(jīng)營煙草為例，非法經(jīng)營額在5萬元以上即達到“情節(jié)嚴重”的標準。作為緩刑適用條件之一的“犯罪情節(jié)較輕”，則需要對被告人的主觀惡性、行為的社會危害性進行整體評價，進而決定刑罰的具體執(zhí)行方式。故非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴重”要件，與緩刑“犯罪情節(jié)較輕”條件，分屬定罪標準和緩刑條件，二者評價對象、標準不同，相互之間并不是非此即彼的對立關(guān)系。董某1不以非法經(jīng)營卷煙為業(yè)，而是在超市經(jīng)營中附帶零售卷煙，其無證經(jīng)營行為雖侵犯了國家煙草專賣制度，但尚未對產(chǎn)品質(zhì)量、消費者權(quán)益、商標保護等其它關(guān)聯(lián)法益產(chǎn)生較大危害，其行為被認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪后，在決定刑罰執(zhí)行方式時，仍可評價為“犯罪情節(jié)較輕”。董某1無前科劣跡，本次犯罪后能主動投案并如實供述犯罪事實，有悔罪表現(xiàn)，具有固定住所地，當?shù)厣鐓^(qū)矯正機關(guān)也愿意對其進行監(jiān)督管理和教育幫助，以預(yù)防其再犯罪。董某1符合宣告緩刑的法定條件。
2.我國刑罰之目的既在懲戒，亦在教育改造，而監(jiān)禁刑并非懲治所有犯罪以及治病救人的最優(yōu)選擇。董某1為非法獲利無證銷售卷煙，侵犯煙草專賣制度，法院對其行為作出否定性評價后，對其科處有期徒刑，附加判處罰金刑，對查扣卷煙依法處理，通過先前羈押、經(jīng)濟懲罰，以及后續(xù)接受社區(qū)矯正，既可對董某1的犯罪行為予以懲戒，又能促使董某1明辨是非、嚴守法律底線和改過自新，再將其送交監(jiān)獄接受教育改造已無必要。
3.被告人作為社會個體，扮演子女、父母不同社會角色，承擔著不同的責任。對董某1宣告緩刑，通過社區(qū)矯正對其進行教育挽救，使其在承擔刑事責任的同時，可兼顧家庭責任，有利于實現(xiàn)判決結(jié)果法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
綜合以上考慮，本院依法決定對董某1宣告緩刑，董某1所提上訴理由及其辯護人所提相關(guān)辯護意見成立，本院予以采納。
三、關(guān)于李某2所提原判對其量刑過重的上訴理由
經(jīng)查：證人馮某的證言、豐臺區(qū)煙草專賣局出具的情況說明以及偵查人員出具的到案經(jīng)過證實，偵查機關(guān)會同豐臺區(qū)煙草專賣局聯(lián)合執(zhí)法將李某2當場抓獲歸案后，李某2電話聯(lián)系董某1回超市接受調(diào)查。李某2配合執(zhí)法辦案機關(guān)工作的行為，已超出如實供述同案犯和共同犯罪事實的范疇。將該行為與立功表現(xiàn)之一的“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”進行橫向?qū)Ρ龋哒嫘?yīng)相同，均有利于節(jié)省有限的司法資源，促使同案犯及時歸案。李某2的上述行為可評價為立功表現(xiàn)中的“其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”。一審法院對李某2該從寬情節(jié)未予認定，導致對李某2量刑過重。故李某2所提上訴理由成立，本院予以采納。
本院認為
本院認為：上訴人（原審被告人）董某1、李某2、韓某3、楊某4違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，四人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法均應(yīng)予懲處。董某1具有自首情節(jié)，李某2具有立功表現(xiàn)且在到案后如實供述犯罪事實，韓某3、楊某4系從犯亦能在到案后如實供述犯罪事實，對四人均可依法從輕處罰。一審法院認定董某1、李某2、韓某3、楊某4犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，定罪準確，對韓某3、楊某4量刑適當，對扣押物品處理無誤，審判程序合法；董某1符合緩刑條件，可對其宣告緩刑，一審法院對李某2的量刑過重，本院一并予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十一條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項，以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持北京市豐臺區(qū)人民法院（2019）京0106刑初385號刑事判決主文第三項、第四項、第五項，即被告人韓某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元；被告人楊某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元；在案扣押的各類卷煙由扣押機關(guān)依法處理，隨案移送的電腦主機一臺依法予以沒收。
二、撤銷北京市豐臺區(qū)人民法院（2019）京0106刑初385號刑事判決主文第一項、第二項，即被告人董某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
三、上訴人董某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
四、上訴人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2019年11月8日止；罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長周耀
審判員漆愛君
審判員吳炎冰
裁判日期
二〇一九年五月二十一日
書記員
書記員陳文迪
