審理法院：北京市第三中級人民法院
案 號：（2014）三中刑終字第00556號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-12-15
審理經(jīng)過
北京市朝陽區(qū)人民法院審理北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控原審被告人耿某1、劉×、張×1、鄭×犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年7月4日作出（2013）朝刑初字第945號刑事判決。宣判后，原審被告人耿某1、劉×、張×1、鄭×不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第三分院指派代理檢察員張倩出庭履行職務(wù)。上訴人耿某1、劉×，上訴人張×1及其辯護(hù)人杜連軍、紀(jì)超一，上訴人鄭×及其辯護(hù)人吳鐵軍、邢珂銘，均到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜，審理期間，本案經(jīng)報請北京市高級人民法院批準(zhǔn)，延長審限一個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決認(rèn)定：
2010年3月以來，被告人耿某1、劉×經(jīng)預(yù)謀并伙同被告人張×1以及被告人鄭×，以高額回報為誘餌，利用被告人劉×、耿某1分別擔(dān)任法定代表人的北京股商信息科技有限公司（以下簡稱：股商公司）、北京股贏投資有限公司（以下簡稱：股贏公司）的名義，吸納王×1、古×等20余人人民幣共2300余萬元，在未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，從事股票自營業(yè)務(wù)，其中被告人耿某1、鄭×的經(jīng)營額為人民幣2600余萬元（含被告人張×1及鄭×的投資），被告人劉×的經(jīng)營額為人民幣600余萬元（含被告人張×1的投資），被告人張×1的經(jīng)營額為人民幣2200余萬元；共給資金委托人造成經(jīng)濟(jì)損失人民幣1900余萬元。
2012年7月28日，被告人耿某1、張×1隨同部分資金委托人到公安機(jī)關(guān)說明情況并歸案；被告人耿某1帶領(lǐng)民警將被告人鄭×抓獲歸案；被告人劉×接民警電話通知后自行到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查。公安機(jī)關(guān)先后凍結(jié)6個涉案款賬戶。
北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人耿某1、劉×、張×1、鄭×的供述，證人王×1、曲×、陳×1、張×2、古×、張×3、李×1、孟×、程×、陳×2、雷×、張×4、蒲×、張×5、張×6（男）、耿×1、耿×2、季×、門×、崔×的證言，證人張×6（女）的證言及報案材料，證人朱×的報案材料及工作記錄，證人苗×的報案材料，證人屈×的報案材料及收支明細(xì)，證人秦×的情況說明及工作記錄，證人楊×的情況說明及收益明細(xì)，證人李×2的書面材料，證人張×7、武×、欒×的情況說明，《資金委托管理協(xié)議》，銀行電匯憑證、個人電子轉(zhuǎn)賬憑證、轉(zhuǎn)賬匯款回單、賬戶交易明細(xì)表，股商公司工商、稅務(wù)資料，股商公司歷史交易流水、歷史交易明細(xì)表以及交易對手信息，股商公司在廣發(fā)證券朝陽門北大街營業(yè)部的對賬單，股贏公司工商、稅務(wù)資料，股贏公司的歷史交易流水，股贏公司收款、付款回單，股商公司、股贏公司出具的證明，被告人劉×在招商證券北京建國路營業(yè)部匯總對賬單，被告人耿某1在華泰證券月壇南街營業(yè)部對賬單，被告人劉×2010年9月28日出具的證明，中國證監(jiān)會北京監(jiān)管局出具的關(guān)于對股贏公司、股商公司涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)認(rèn)定意見的函，凍結(jié)通知書，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，公安機(jī)關(guān)出具的到案經(jīng)過及工作記錄，北京市朝陽區(qū)人民法院（2007）朝刑初字第709號刑事判決書等。
一審法院認(rèn)為
根據(jù)上述事實(shí)及證據(jù)，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人耿某1、劉×伙同張×1、鄭×以公司的名義吸納資金委托人的資金后，公司或公司借用他人賬戶買賣股票為公司獲得利潤，此行為屬于證券自營業(yè)務(wù)，依法需經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。故四被告人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其中被告人耿某1、張×1、鄭×情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人劉×情節(jié)嚴(yán)重，四被告人的行為擾亂了市場秩序，觸犯了刑律，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處。股商公司、股贏公司設(shè)立后，以實(shí)施非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的犯罪為主要活動，本案依法不以單位犯罪處理；被告人劉×2010年9月28日出具的證明證實(shí)，其對2010年9月28日以前股商公司所有操作賬戶和資金調(diào)動負(fù)責(zé)，故對其參與非法經(jīng)營的時間截止于2010年9月28日；被告人耿某1前罪的緩刑考驗期限至2010年4月，其此次犯罪是從2010年3月開始，故被告人耿某1屬于在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對前罪和后罪實(shí)行數(shù)罪并罰。四被告人在各自參與的共同犯罪活動中，被告人耿某1、劉×起意、策劃引資非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)并指揮實(shí)施，是起主要作用的主犯；被告人張×1負(fù)責(zé)聯(lián)系、吸納大量資金，是起次要作用的從犯；被告人鄭×作為股商公司及股贏公司的員工負(fù)責(zé)分析股票走勢并聯(lián)系吸納少量資金，是起輔助作用的從犯；被告人耿某1、張×1與資金委托人一同到公安機(jī)關(guān)后，如實(shí)供述了自己的主要犯罪事實(shí)，均是自首；被告人耿某1還協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕了被告人鄭×，具有立功表現(xiàn)；被告人劉×接民警電話通知后自行到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查，如實(shí)供述了自己的主要犯罪事實(shí)，是自首；被告人鄭×能夠如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)；故依法對被告人耿某1、劉×所犯罪行予以從輕處罰，對被告人張×1、鄭×所犯罪行予以減輕處罰，對被告人鄭×宣告緩刑。在案的凍結(jié)款用以賠償資金委托人的經(jīng)濟(jì)損失。被告人耿某1、劉×、張×1對各自參與的非法經(jīng)營活動給資金委托人造成的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；責(zé)令被告人鄭×退賠犯罪所得賠償資金委托人。故依法判決：撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院（2007）朝刑初字第709號刑事判決主文中被告人耿某1犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣五萬元的緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑三年，罰金人民幣五萬元；被告人耿某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣八十萬元，與前罪判處的有期徒刑三年，罰金人民幣五萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，罰金人民幣八十五萬元；被告人劉×犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣四十萬元；被告人張×1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣四十萬元；被告人鄭×犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣四十萬元；凍結(jié)在案的被告人耿某1工商銀行賬戶（賬號為×××）、被告人劉×在招商證券股份有限公司建國路證券營業(yè)部的賬戶（客戶號：×××）、張×6工商銀行賬戶（賬號為×××）、耿×2招商銀行賬戶（賬號為×××）、股商公司在廣發(fā)證券的賬戶、湖北×煤業(yè)有限公司在興業(yè)銀行賬戶（賬號為×××）內(nèi)的人民幣，賠償資金委托人；責(zé)令被告人鄭×退賠人民幣三十七萬八千元，賠償資金委托人；責(zé)令被告人耿某1、劉×、張×1退賠委托資金，發(fā)還資金委托人。
二審請求情況
上訴人耿某1的上訴理由是：一是原審判決認(rèn)定其非法經(jīng)營額為人民幣2600余萬元（含張×1、鄭×的投資）的意見錯誤；二是認(rèn)定其犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，是起主要作用的主犯的意見與事實(shí)不符；三是認(rèn)定其在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，對其撤銷緩刑的意見不正確；四是一審雖然認(rèn)定其存在自首和立功情節(jié)，但未在量刑上充分體現(xiàn)從輕、減輕處罰。
上訴人劉×的上訴理由是：其行為屬于非法吸收公眾存款，其只參與了部分經(jīng)營，所涉金額較少，一審判決對其量刑過重。
上訴人張×1的上訴理由是：一是其受到了耿某1、劉×的蒙蔽和欺騙；二是其沒有直接參與非法經(jīng)營并獲利，一審認(rèn)定其非法經(jīng)營額為人民幣2200余萬元與事實(shí)不符；三是其有積極幫助投資者挽回?fù)p失的舉動，一審判決對此未予以認(rèn)定；四是其系從犯，一審判決量刑過重；五是其在具有自首情節(jié)以外，還存在應(yīng)予認(rèn)定的立功情節(jié)。
張×1辯護(hù)人的主要辯護(hù)意見是：一是張×1涉案的原因并非為了金錢利益，而是在輕信他人的情況下受到欺騙，其沒有收取相關(guān)好處，主觀惡性較??；二是張×1積極主動替投資者追討損失，其中為陳×1挽回了人民幣200萬元的損失，并為投資者聘請了律師，獲得了苗×等證人的諒解；三是張×1在報案時提供了主犯耿某1的犯罪事實(shí)和相關(guān)線索，并促使耿某1現(xiàn)身，以約定扭送的方式促使耿某1到案，應(yīng)認(rèn)定張×1具有立功情節(jié)；四是一審認(rèn)定投資人的損失數(shù)額不準(zhǔn)確，應(yīng)予查實(shí)；五是一審判決量刑過重，可考慮對張×1判處緩刑。
上訴人鄭×的上訴理由及其辯護(hù)人的主要辯護(hù)意見是：一是其犯罪情節(jié)輕微，主觀惡性極低，應(yīng)免予刑事處罰；二是其不應(yīng)當(dāng)對人民幣2600余萬元的非法經(jīng)營數(shù)額承擔(dān)責(zé)任；三是其本身系受害者，其所投資的資金應(yīng)納入本案委托資金的損失，不應(yīng)被排除在外；四是一審判決其繳納人民幣40萬元罰金的意見錯誤；五是其不應(yīng)被判處退賠資金委托人人民幣37.8萬元。
北京市人民檢察院第三分院的出庭意見是：一是一審判決認(rèn)定原審四被告人非法經(jīng)營罪的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，主刑量刑適當(dāng)；二是四上訴人的上訴理由均不成立，建議二審法院裁定駁回上訴，維持原判，具體意見是：1.耿某1所提一審判決認(rèn)定其犯罪的時間、犯罪的金額與事實(shí)不符的上訴理由，不能成立；2.張×1所提其是受到欺騙、其未直接參與非法經(jīng)營活動、一審判決未認(rèn)定其積極幫助投資者挽回?fù)p失、其除了具有自首情節(jié)外還具有立功情節(jié)的上訴理由，均不能成立；在張×1提交的多份新證據(jù)中，王×1的銀行交易明細(xì)從證據(jù)來源合法性上看是存在問題的，雖然王×2律師提供了相關(guān)證言，但不能據(jù)以認(rèn)定張×1具有立功情節(jié)；3.劉×所提其行為性質(zhì)不屬于非法經(jīng)營的上訴理由不正確；4.鄭×作為共同犯罪人，應(yīng)當(dāng)對共同犯罪行為及數(shù)額承擔(dān)責(zé)任；5.四上訴人均認(rèn)為一審判決量刑過重的理由不能成立，原判量刑適當(dāng)；三是一審判決關(guān)于附加刑的判處在一定程度上有失公平，建議二審法院予以考慮，原判罰金和退賠所依據(jù)的違法所得數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)存在不明確的問題，四上訴人作為共同犯罪人應(yīng)當(dāng)對全部損失共同承擔(dān)賠償責(zé)任。
本院查明
經(jīng)審理查明：一審判決書列舉的認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，已經(jīng)原審法院庭審質(zhì)證屬實(shí)并予以確認(rèn)。本院對除證人王×1證言中關(guān)于返利數(shù)額和損失數(shù)額的內(nèi)容不予確認(rèn)外，對其他證據(jù)亦予以確認(rèn)，且原判認(rèn)定的主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
另經(jīng)審理查明：資金委托人王×1未實(shí)際收回的投資損失為人民幣142.75萬元；上訴人張×1曾積極幫助苗×等資金委托人追討損失；上訴人鄭×曾提議資金委托人張×5報案；二審期間，上訴人張×1之母季×已代張×1向本院繳納人民幣200萬元，用于退賠本案資金委托人的損失。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)，經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證屬實(shí)并由本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1.張×1辯護(hù)人提交招商銀行北京分行監(jiān)察保衛(wèi)部出具的《對賬單》證明：資金委托人王×1未收回投資損失額為人民幣142.75萬元。
2.張×1辯護(hù)人提交證人苗×及其母白×出具的《諒解書》證明：資金委托人苗×及其母白×已對張×1諒解，張×1曾有幫助資金委托人挽回?fù)p失的行為。
3.張×1辯護(hù)人提交證人王×2的《情況說明》證明：張×1曾有幫助資金委托人挽回?fù)p失的行為。
4.張×1辯護(hù)人提交的《受理回單》和北京×律師事務(wù)所出具的《發(fā)票》證明：張×1為幫助資金委托人挽回?fù)p失支付律師費(fèi)人民幣30萬元。
5.張×1出具的《承諾書》證明：張×1愿意賠償資金委托人的損失。
6.北京市第三中級人民法院出具的《北京市人民法院案款收據(jù)》（編號：×××）證明：季×向北京市第三中級人民法院繳納人民幣200萬元。
7.鄭×辯護(hù)人提交證人張×8的《情況說明》證明：資金委托人張×5通過鄭×進(jìn)行投資，鄭×曾提議張×5報案，張×5愿意諒解鄭×。
關(guān)于張×1辯護(hù)人在二審期間向本院提交的擬證明資金委托人陳×1收到股贏公司還款人民幣200萬元的招商銀行北京分行監(jiān)察保衛(wèi)部提供的《交易明細(xì)》，經(jīng)查，該份書證反映的內(nèi)容不全，與在案書證無法相互印證，且與證人陳×1的證言內(nèi)容存在矛盾，故本院對該份證據(jù)不予采信。
對上訴人耿某1、劉×、張×1、鄭×所提上訴理由，以及張×1的辯護(hù)人、鄭×的辯護(hù)人所提相關(guān)辯護(hù)意見，以及檢察機(jī)關(guān)發(fā)表的出庭意見，本院綜合評判如下：
第一，關(guān)于認(rèn)定耿某1、劉×、張×1、鄭×行為性質(zhì)的問題，經(jīng)查，耿某1、劉×伙同張×1、鄭×，以高額回報為誘餌，在沒有取得國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，違反國家相關(guān)法律法規(guī)，以公司經(jīng)營名義，私自利用資金委托人的投資款，從事股票自營業(yè)務(wù)，給資金委托人造成損失，其行為均屬于非法經(jīng)營性質(zhì)。故對劉×所提其行為系非法吸收公眾存款的上訴理由，及張×1、鄭×所提其是被蒙騙而從事經(jīng)營業(yè)務(wù)的上訴理由及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，本院不予采納；對檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)出庭意見，本院予以采納。
第二，關(guān)于認(rèn)定非法經(jīng)營額及耿某1、劉×、張×1、鄭×分別承擔(dān)刑事責(zé)任范圍的問題，經(jīng)查，在案有書證、證人證言等證據(jù)能夠相互印證，證明耿某1、劉×伙同張×1、鄭×，吸納資金委托人的投資總額為人民幣2300余萬元；扣除股商公司、股贏公司對各資金委托人的返利后，各資金委托人目前尚未收回?fù)p失額為人民幣1900余萬元；耿某1作為股商公司、股贏公司的主要負(fù)責(zé)人，應(yīng)對各資金委托人的投資總額，以及張×1、鄭×的投資金額承擔(dān)責(zé)任，故對耿某1的經(jīng)營額應(yīng)認(rèn)定為人民幣2600余萬元；因劉×僅對2010年9月28日以前的非法經(jīng)營業(yè)務(wù)承擔(dān)責(zé)任，故對劉×的經(jīng)營額應(yīng)認(rèn)定為人民幣600余萬元；張×1利用其曾在招商銀行工作的便利，獲取了資金委托人的信任，吸納資金為股商公司、股贏公司進(jìn)行非法經(jīng)營提供幫助，應(yīng)以其實(shí)際影響、吸納的委托資金作為其責(zé)任認(rèn)定依據(jù)，故對張×1的經(jīng)營額應(yīng)認(rèn)定為人民幣2200余萬元；鄭×系股商公司、股贏公司的業(yè)務(wù)員，以拉客戶、銷售、做分析等形式，實(shí)際參與了股商公司、股贏公司的非法經(jīng)營活動，應(yīng)對其在任職期間內(nèi)共同參與的非法經(jīng)營額人民幣2600余萬元承擔(dān)責(zé)任，但根據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用，應(yīng)對其與公司負(fù)責(zé)人進(jìn)行區(qū)別。綜上，對耿某1、劉×、張×1、鄭×所提一審認(rèn)定非法經(jīng)營額不正確的上訴理由及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，本院不予采納；對檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)出庭意見，本院予以采納。
第三，關(guān)于非法經(jīng)營給各資金委托人造成實(shí)際損失的問題，經(jīng)查，20余名資金委托人共有人民幣1900余萬元的損失至今尚未得到返還，該數(shù)額系已從各資金委托人的投資總額中扣除了已返還的利息部分；資金委托人王×1的實(shí)際損失應(yīng)為人民幣142.75萬元，一審判決將資金委托人王×1的損失金額認(rèn)定為人民幣200萬元的意見不正確，應(yīng)予更正；資金委托人陳×1（含郝×、王×3）的損失金額應(yīng)為人民幣465.7萬元，一審判決的意見正確。故對張×1辯護(hù)人所提一審判決認(rèn)定資金委托人損失數(shù)額不準(zhǔn)確的辯護(hù)意見，本院予以采納。
第四，關(guān)于股商公司開始從事非法經(jīng)營的時間問題，經(jīng)查，在案有證人證言和書證材料證明，股商公司吸收資金委托人苗×的轉(zhuǎn)賬匯款時間始于2010年3月3日，該時間應(yīng)被認(rèn)定為股商公司開始吸收資金委托人的投資并從事非法經(jīng)營業(yè)務(wù)的起始時間，由于耿某1系股商公司的股東，該時間亦應(yīng)被認(rèn)定為耿某1參與非法經(jīng)營的起始時間；經(jīng)查，耿某1前罪的緩刑考驗期限至2010年4月，耿某1屬于在緩刑考驗期限內(nèi)再犯新罪，故應(yīng)依法對耿某1所犯前罪的緩刑予以撤銷，決定執(zhí)行刑罰，故對耿某1所提一審不應(yīng)判決撤銷其緩刑的上訴理由，本院不予采納；對檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)出庭意見，本院予以采納。
第五，關(guān)于耿某1、劉×、張×1、鄭×所具有情節(jié)的問題，經(jīng)查，耿某1系股商公司、股贏公司的主要負(fù)責(zé)人，應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營共同犯罪中的主犯，因其主動到案且如實(shí)供述犯罪事實(shí)，并協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕鄭×，應(yīng)認(rèn)定其具有自首情節(jié)和立功情節(jié)；劉×系股商公司的法定代表人，應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營共同犯罪中的主犯，又因其主動到案且如實(shí)供述犯罪事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定其具有自首情節(jié)；從在案證據(jù)反映的情況看，張×1在主動到案過程中，雖有勸導(dǎo)或脅迫耿某1到案的舉動，具有積極幫助資金委托人挽回?fù)p失的行為，但因其不符合依法認(rèn)定成立立功情節(jié)的條件，故不認(rèn)定其具有立功情節(jié)，僅依據(jù)其主動到案且如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)定其具有自首情節(jié)，張×1在非法經(jīng)營共同犯罪中所起的作用較小，應(yīng)被認(rèn)定為起次要作用的從犯；鄭×在到案后，如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，因其參與共同犯罪的程度不深，應(yīng)被認(rèn)定為起輔助作用的從犯。故對耿某1、張×1、鄭×所提關(guān)于情節(jié)認(rèn)定的上訴理由及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，本院不予采納；對檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)出庭意見，本院予以采納。
第六，關(guān)于耿某1、劉×、張×1、鄭×的量刑問題，經(jīng)查，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、金額及在共同犯罪中所起的作用，原判判處耿某1、劉×、張×1、鄭×的主刑量刑意見已充分考慮其各自具有的量刑情節(jié)，符合法律的規(guī)定，不屬于量刑過重，對耿某1、劉×、張×1所提一審判決量刑過重的上訴理由，對鄭×所提應(yīng)對其免予刑事處罰的上訴理由，以及各辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，本院不予采納；原判依據(jù)耿某1、劉×、張×1的違法所得對其分別判處罰金的意見，符合法律的規(guī)定，但對鄭×所判處的罰金，數(shù)額過高，應(yīng)予以調(diào)整，故對鄭×及其辯護(hù)人所提對鄭×判處罰金應(yīng)予以調(diào)整的意見，以及檢察機(jī)關(guān)所提一審判決在附加刑的判處上有失公平的出庭意見，本院予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人耿某1、劉×伙同上訴人張×1、鄭×，在未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，以公司名義從事股票自營業(yè)務(wù)，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法予以懲處。耿某1、張×1、鄭×屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，劉×屬于情節(jié)嚴(yán)重。股商公司、股贏公司在設(shè)立后，以實(shí)施非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)犯罪為主要活動，故本案不以單位犯罪處理。耿某1在前罪緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，對其依法撤銷緩刑，對前罪和后罪實(shí)行數(shù)罪并罰。根據(jù)耿某1、劉×、張×1、鄭×在共同犯罪中的作用，認(rèn)定耿某1、劉×為主犯，認(rèn)定張×1為起次要作用的從犯，認(rèn)定鄭×為起輔助作用的從犯，故依法決定對耿某1、劉×從輕處罰，對張×1、鄭×減輕處罰。鑒于張×1的近親屬在二審期間代其向資金委托人進(jìn)行退賠，在一定程度上減輕其犯罪后果的危害性，且其本人認(rèn)罪悔罪，故依法決定對張×1適用緩刑。在案的凍結(jié)款及張×1近親屬代為退繳的款項，應(yīng)一并用于賠償各資金委托人的損失。耿某1、劉×、張×1、鄭×對各自參與非法經(jīng)營犯罪活動給資金委托人造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一審法院根據(jù)耿某1、劉×、張×1、鄭×犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度所作之判決，主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪及適用法律正確，主刑量刑適當(dāng)，審判程序合法；鑒于二審期間出現(xiàn)新的事實(shí)，并結(jié)合張×1、鄭×犯罪的事實(shí)和情節(jié)，決定對張×1的主刑和鄭×的附加刑進(jìn)行調(diào)整。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第六十九條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第七十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第945號刑事判決書主文第一項、第二項、第三項、第六項，即撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院（2007）朝刑初字第709號刑事判決主文中被告人耿某1犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣五萬元的緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑三年，罰金人民幣五萬元；被告人耿某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣八十萬元，與前罪判處的有期徒刑三年，罰金人民幣五萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，罰金人民幣八十五萬元；被告人劉×犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣四十萬元；凍結(jié)在案的被告人耿某1工商銀行賬戶（賬號為×××）、被告人劉×在招商證券股份有限公司建國路證券營業(yè)部的賬戶（客戶號：×××）、張×6工商銀行賬戶（賬號為×××）、耿×2招商銀行賬戶（賬號為×××）、股商公司在廣發(fā)證券的賬戶、湖北×煤業(yè)有限公司在興業(yè)銀行賬戶（賬號為×××）內(nèi)的人民幣，賠償資金委托人。
二、撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第945號刑事判決書主文第四項、第五項、第七項、第八項，即被告人張×1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣四十萬元；被告人鄭×犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣四十萬元；責(zé)令被告人鄭×退賠人民幣三十七萬八千元，賠償資金委托人；責(zé)令被告人耿某1、劉×、張×1退賠委托資金，發(fā)還資金委托人。
三、上訴人張×1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，罰金人民幣四十萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決發(fā)生法律效力后一個月內(nèi)繳納）。
四、上訴人鄭×犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣十萬元（罰金于本判決發(fā)生法律效力后一個月內(nèi)繳納）。
五、上訴人張×1退賠在案的人民幣二百萬元，賠償資金委托人。
六、責(zé)令上訴人耿某1、劉×、張×1、鄭×退賠委托資金，發(fā)還資金委托人。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長麻學(xué)軍代理審判員于靖民代理審判員程昊
裁判日期
二〇一四年十二月十五日
書記員
書記員翟羽佳
