審理法院：湘潭市中級人民法院
案 號：（2014）潭中刑終字第350號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-04-25
審理經(jīng)過
湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院審理湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民檢察院指控原審被告人彭某1、黃某2、黃某3、黃某4犯非法經(jīng)營罪一案，于二O一四年十月九日作出（2014）岳刑初字第140號刑事判決。原審被告人彭某1、黃某2、黃某3不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年1月29日公開開庭審理了本案。湘潭市人民檢察院檢察員何淋浪出庭履行職責，上訴人彭某1、黃某2、上訴人黃某3及其的辯護人許偉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：2013年9月至2014年1月，被告人黃某2與被告人黃某3做假冒黃芙蓉王、精白沙香煙生意，被告人黃某2負責假香煙生意的業(yè)務(wù)接洽，聯(lián)系假香煙的貨源、銷售的下線，處理假香煙生意的貨款，被告人黃某3負責接貨、發(fā)貨、收取貨款等工作。被告人彭某1按照假香煙的需求數(shù)量，打電話給被告人黃某2。被告人黃某2通過電話聯(lián)系從福建人“王老板”（身份信息不詳，在逃）手上購入假香煙，由被告人黃某3到事先約定的地點接貨（假香煙）、通過長途汽車將假香煙托運至株洲，再由被告人彭某1到株洲大石橋高速公路出口或者馬家河高速公路出口接貨，被告人彭某1在收貨后的第二天通過銀行將貨款打入被告人黃某2事先辦理的戶名為任某，帳號：6228480088052298879；戶名為宋某某，帳號：6228480088677731676的個人銀行卡上，被告人黃某3再到銀行取錢交給被告人黃某2。被告人彭某1在收貨后將假香煙轉(zhuǎn)售給被告人黃某4。被告人黃某4將各類假香煙在湘潭市雨湖區(qū)、岳塘區(qū)等地銷給陳某某、孟某某、唐某某、劉某某、歐陽某某、郭某某、袁某某、陳某某、吳某某等人所開設(shè)的煙草零售店，共計銷售假煙款額60898元。
截至2014年1月3日，被告人黃某2、黃某3向被告人彭某1銷售假香煙共計34次，收到被告人彭某1給付的貨款共計437850元人民幣。被告人黃某2、黃某3從中非法獲利3萬余元，被告人彭某1從中非法獲利2萬余元，被告人黃某4從中非法獲利1.2萬元。2014年1月15日晚上，被告人彭某1在收到被告人黃某2、黃某3從廣州托運過來的假香煙之后，打電話聯(lián)系被告人黃某4接貨，雙方在湘潭市雨湖區(qū)護潭河渠的大堤上準備交易時，被公安民警當場抓獲，準備交易的200條類似精白沙香煙、100條類似黃芙蓉王香煙被當場查扣。
經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢測，上述被查扣卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
案發(fā)后，被告人彭某1退贓22900元，被告人黃某4退贓5000元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人證言、辨認筆錄、扣押物品、文件清單、檢測報告、戶籍資料、抓獲經(jīng)過以及被告人彭某1、黃某2、黃某3、黃某4的供述等證據(jù)。
一審法院認為
原判認為：被告人黃某2、黃某3、彭某1違反法律規(guī)定，沒有辦理煙草專賣許可證，非法經(jīng)營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重；被告人黃某4違反法律規(guī)定，沒有辦理煙草專賣許可證，非法經(jīng)營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，四被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人到案后，均能如實供述自己的犯罪事實，依法決定對被告人均從輕處罰。被告人彭某1刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再故意犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰。在共同非法經(jīng)營犯罪中，被告人黃某2、黃某3均系主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人彭某1、黃某4退繳了部分贓款，酌情從輕處罰。根據(jù)被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，對被告人彭某1適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院﹤關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋﹥》第三條。對被告人黃某2、黃某3適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院﹤關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋﹥》第三條。對被告人黃某4適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院﹤關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋﹥》第三條。判決：一、被告人彭某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金八萬元；二、被告人黃某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金八萬元；三、被告人黃某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金八萬元。四、被告人黃某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金四萬元（已繳納一萬元）。五、公安機關(guān)扣押在案的假冒偽劣香煙，依法予以沒收；扣押被告人彭某1的違法所得22900元；被告人黃某4違法所得5000元，依法予以沒收，上繳國庫。
宣判后，原審被告人彭某1不服，以“其與黃某2之間存在經(jīng)濟往來，原審法院認定的銷售假煙的金額過高，原審判決量刑過重”為由，向本院提出上訴。
原審被告人黃某2以與彭某1之間存在借款往來，原審法院認定銷售假煙金額過高提出上訴。
原審被告人黃某3以自己系從犯，原審法院認定的銷售金額過高，原審法院量刑過重為由提出上訴。其辯護人許偉提出：1、原審法院判決認定的銷售假煙貨值437850元的事實不清、證據(jù)不足；2、原審判決適用法律錯誤，黃某3不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而是銷售偽劣產(chǎn)品罪；3、在共同犯罪中，黃某3系從犯，應(yīng)當依法從輕、減輕處罰。
本院查明
湘潭市人民檢察院檢察人員二審出庭提出原審法院認定事實清楚、證據(jù)確實充分，建議駁回上訴，維持原判的出庭意見。
經(jīng)審理查明：2013年9月至2014年1月，上訴人（原審被告人）黃某2與上訴人（原審被告人）黃某3做假冒黃芙蓉王、精白沙香煙生意，上訴人黃某2負責假香煙生意的業(yè)務(wù)接洽，聯(lián)系假香煙的貨源、銷售的下線，處理假香煙生意的貨款，上訴人黃某3負責接貨、發(fā)貨、收取貨款等工作。上訴人（原審被告人）彭某1按照假香煙的需求數(shù)量，打電話給上訴人黃某2后。上訴人黃某2通過電話聯(lián)系從福建人“王老板”（身份信息不詳，在逃）處購入假香煙，由上訴人黃某3到事先約定的地點接貨（假香煙）、通過長途汽車將假香煙托運至株洲，再由上訴人彭某1到株洲大石橋高速公路出口或者馬家河高速公路出口接貨，上訴人彭某1在收貨后的第二天通過銀行將貨款打入上訴人黃某2事先辦理的戶名為任某，帳號：6228480088052298879；戶名為宋某某，帳號：6228480088677731676的個人銀行卡上，上訴人黃某3再到銀行取錢交給上訴人黃某2。上訴人彭某1在收貨后將部分假香煙轉(zhuǎn)售給原審被告人黃某4。原審被告人黃某4將各類假香煙在湘潭市雨湖區(qū)、岳塘區(qū)等地銷給陳某某、孟某某、唐某某、劉某某、歐陽某某、郭某某、袁某某、陳某某、吳某某等人所開設(shè)的煙草零售店，共計銷售假煙款額60898元。
截至2014年1月3日，上訴人黃某2、黃某3向上訴人彭某1銷售假香煙共計34次，收到上訴人彭某1給付的貨款共計437850元人民幣。上訴人黃某2、黃某3從中非法獲利3萬余元，上訴人彭某1從中非法獲利2萬余元，原審被告人黃某4從中非法獲利1.2萬元。
2014年1月15日晚上，上訴人彭某1在收到上訴人黃某2、黃某3從廣州托運過來的假香煙之后，打電話聯(lián)系原審被告人黃某4接貨，雙方在湘潭市雨湖區(qū)護潭河渠的大堤上準備交易時，被公安民警當場抓獲，準備交易的200條類似精白沙香煙、100條類似黃芙蓉王香煙被當場查扣。
經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢測，上述被查扣卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
案發(fā)后，上訴人彭某1退贓22900元，原審被告人黃某4退贓5000元。
上述事實有下列經(jīng)原審法院舉證、質(zhì)證、本院查證屬實的證據(jù)予以證實：
1、受案登記表、立案決定書等，證實本案的發(fā)案及立案情況；
2、報案人楊某（其系湘潭市煙草專賣局工作人員）的陳述，證實其局調(diào)查發(fā)現(xiàn)上訴人彭某1自2013年9月起從廣州上線購進假冒黃芙蓉王、精白沙煙約50余萬元，銷售給原審被告人黃某4的事實；
3、上訴人彭某1的供述，證實其從上訴人黃某2、黃某3手中購進假冒香煙的具體時間、數(shù)量、次數(shù)，接送貨的具體經(jīng)過事實及其將購買來的假煙銷售給了原審被告人黃某4的事實；
4、上訴人黃某2的供述，證實其與上訴人黃某3一起做販賣假冒香煙生意，由其負責假香煙生意的業(yè)務(wù)接洽，聯(lián)系假香煙的貨源、銷售的下線，處理假香煙生意的貨款，上訴人黃某3負責接貨、發(fā)貨、收取貨款等工作。上訴人彭某1跟其聯(lián)系從其手上購買假冒香煙，雙方交易的具體過程等事實；
5、上訴人黃某3的供述，證實①其與上訴人黃某2一起做販賣假冒香煙生意，由上訴人黃某2負責假香煙生意的業(yè)務(wù)接洽，聯(lián)系假香煙的貨源、銷售的下線，處理假香煙生意的貨款，其負責接貨、發(fā)貨、收取貨款等工作。上訴人彭某1購買假冒香煙，雙方交易的具體時間、數(shù)量、次數(shù)及送貨的具體過程等事實。②自2013年9月起，上訴人彭某1在收貨后的第二天通過銀行將貨款打入上訴人黃某2事先辦理的戶名為任某，帳號：6228480088052298879；戶名為宋某某，帳號：6228480088677731676的個人銀行卡上，上訴人黃某3再到銀行取錢交給上訴人黃某2。這兩張銀行卡只作收取貨款用，不作他用。
6、原審被告人黃某4的供述，證實其從上訴人彭某1手上購買假冒香煙，銷售給了湘潭范圍內(nèi)陳某某等零售店的事實；
7、證人陳某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過200條假冒黃芙蓉王香煙、450條假冒精白沙香煙的事實；
8、證人孟某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過25條假冒黃芙蓉王香煙、29條假冒精白沙香煙的事實；
9、證人唐某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過16條假冒黃芙蓉王香煙、90條假冒精白沙香煙的事實；
10、證人劉某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過500元假冒香煙的事實；
11、證人歐陽某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過10條假冒黃芙蓉王香煙、180條假冒精白沙香煙的事實；
12、證人郭某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過20條假冒精白沙香煙的事實；
13、證人陳某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過20條假冒精白沙香煙的事實；
14、證人袁某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過3條假冒黃芙蓉王香煙、25條假冒精白沙香煙的事實；
15、證人吳某某的證言，證實原審被告人黃某4向其銷售過15條假冒黃芙蓉王香煙、20條假冒精白沙香煙的事實；
16、辨認筆錄，證實證人陳某某、孟某某、唐某某、歐陽某某、郭某某、袁某某對原螟被告人黃某4的辨認情況；
17、扣押物品、文件清單，證實公安機在湘C6X123小轎車上扣押類黃芙蓉王香煙100條、類精白沙香煙200條；扣押上訴人黃某3持有的戶名為任某，帳號：6228480088052298879；戶名為宋某某，帳號：6228480088677731676銀行卡兩張的事實；
18、卷煙鑒別檢驗報告，證實從上訴人彭某1、原審被告人黃某4處繳獲的香煙經(jīng)檢驗均系假冒注冊商標且偽劣卷煙的事實；
19、銀行流水明細，證實上訴人黃某2、黃某3與上訴人彭某1具體各次假冒香煙交易后付款的銀行流水情況；
20、電話通話清單，證實上訴人黃某2、黃某3分別與上訴人彭某1具體各次假冒香煙交易時有電話通話的情況；
21、抓獲經(jīng)過，證實上訴人黃某2、黃某3、彭某1、原審被告人黃某4的到案情況；
22、湖南省非稅收入一般繳款書，證實上訴人彭某1退贓22900元，原審被告人黃某4退贓5000元的情況；
23、刑事判決書、刑滿釋放證明，證實上訴人彭某1因前科被判刑，2013年4月13日刑滿釋放的情況；
24、戶籍信息，證實上訴人黃某2、黃某3、彭某1、原審被告人黃某4均系完全刑事責任能力人的事實。
本案開庭過程中，對于上訴人（原審被告人）黃某2于2014年1月17日所作的該次筆錄，因為不能排除誘供的可能，本院依法不予采信。
本院認為
本院認為：上訴人（原審被告人）彭某1、黃某2、黃某3違反法律規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)的行政許可，非法經(jīng)營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重；原審被告人黃某4違反法律規(guī)定，未經(jīng)相關(guān)的行政許可，非法經(jīng)營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，四被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人彭某1刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再故意犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰。在共同非法經(jīng)營犯罪中，上訴人黃某2系主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰，上訴人黃某3在共同犯罪中其次要作用，系從犯，應(yīng)當從輕或減輕處罰。對于上訴人彭某1、黃某2、黃某3提出黃某2和彭某1之間存在借款往來，應(yīng)從其銀行往來的金額中扣除，原審法院認定銷售假煙的貨值認定過高的上訴理由，經(jīng)查，根據(jù)上訴人彭某1、黃某2、黃某3在偵查階段的供述及其銀行往來的記錄，結(jié)合庭審調(diào)查的情況，該上訴理由不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某3的辯護人提出本案認定罪名應(yīng)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的辯護意見，經(jīng)查，本案的罪名適用按照司法解釋的相關(guān)規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，結(jié)合本案的案件情況，認定非法經(jīng)營罪定罪處罰較重，因此該辯護意見不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某3的辯護人提出本案認定的銷售假煙的金額有異議的辯護意見，經(jīng)查，原審法院認定上訴人彭某1、黃某2、黃某3銷售假煙的金額，是根據(jù)上訴人彭某1、黃某2、黃某3等人的供述，且其雙方通話記錄、銀行往來的記錄可以相互印證，因此該辯解理由不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某3及其辯護人提出黃某3在共同犯罪中，其次要作用的上訴理由，經(jīng)查，上訴人黃某3在共同犯罪中，均是聽從黃某2的安排實施相應(yīng)的行為，假煙的購進、銷售均由黃某2聯(lián)系，銷售假煙的收入也歸黃某2所掌握，因此該上訴理由成立，本院予以采納。原審判決認定犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，定罪準確，對上訴人黃某2、彭某1、原審被告人黃某4量刑適當，但對上訴人黃某3適用法律錯誤，量刑不當。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2014）岳刑初字第140號刑事判決第一、二、四、五項對上訴人（原審被告人）彭某1、黃某2、原審被告人黃某4犯非法經(jīng)營罪的定罪、量刑部分及沒收違法所得部分；維持第三項對上訴人（原審被告人）黃某3犯非法經(jīng)營罪的定罪部分；
二、撤銷湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2014）岳刑初字第140號刑事判決第三項中對上訴人（原審被告人）黃某3犯非法經(jīng)營罪的量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）黃某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣八萬元（有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年1月16日起至2018年1月15日止；罰金限于本判決書生效之日起十日內(nèi)一次性繳納）。
審判人員
審判長米朝暉
審判員李暉
審判員侯鈞
裁判日期
二〇一五年四月二十五日
書記員
代理書記員曾苗
