審理法院：紹興縣人民法院
案 號：（2007）紹刑初字第500號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2007-07-20
審理經(jīng)過
紹興縣人民檢察院以紹縣檢刑訴（2007）403號起訴書指控被告人陳某、孫某犯非法經(jīng)營罪，于2007年6月29日向本院提起公訴。本院于同年7月2日立案，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。紹興縣人民檢察院指派代理檢察員吳玲玲出庭支持公訴，被告人陳某及其辯護(hù)人金堯坤、被告人孫某及其辯護(hù)人陳瑤杰到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
紹興縣人民檢察院指控：1、2007年2月7日，被告人陳某在無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下與陸仁榮約定，將825條南京牌卷煙以97，450元的價格出售給陸仁榮。當(dāng)日21時左右，被告人陳某按約將卷煙運(yùn)往陸仁榮處時被公安機(jī)關(guān)查獲。2、2007年1月，被告人孫某在無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下分3次將363條卷煙出售給被告人陳某，且每次出售的卷煙數(shù)均超過50條，得款52，837元。為證明指控的事實(shí)，公訴人當(dāng)庭提供了相關(guān)證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人陳某、孫某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，陳某屬犯罪未遂。訴請本院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十三條之規(guī)定判處。
被告人陳某對被指控的事實(shí)和罪名均無異議，自愿認(rèn)罪，請求從輕處罰。
一審答辯情況
辯護(hù)人金堯坤的辯護(hù)意見是：1、被告人陳某的犯罪屬未遂；2、陳某有自首情節(jié)；3、陳某犯罪情節(jié)較輕。建議對被告人陳某從輕處罰。
本院查明
被告人孫某對被指控的事實(shí)和罪名基本無異議，自愿認(rèn)罪，但辯稱其銷售給被告人陳某的中華牌卷煙的利潤不應(yīng)認(rèn)定為違法所得。
辯護(hù)人陳瑤杰的辯護(hù)意見是，被告人孫某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：1、公訴機(jī)關(guān)指控被告人孫某出售給被告人陳某的卷煙數(shù)量有誤，認(rèn)定的證據(jù)不足；2、根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》的規(guī)定，倒賣卷煙構(gòu)成犯罪的應(yīng)定投機(jī)倒把罪，而現(xiàn)行刑法未規(guī)定該罪，并且也不應(yīng)類推定非法經(jīng)營罪；3、孫某的行為未嚴(yán)重擾亂市場秩序。為證明其辯護(hù)意見，辯護(hù)人陳瑤杰當(dāng)庭提供了被告人孫某等四人自2007年1月1日至同月31日的卷煙進(jìn)貨明細(xì)單。
經(jīng)審理查明：
1、被告人陳某在上虞市上浦鎮(zhèn)開有一家副食品商店并領(lǐng)有煙草專賣零售許可證，但未取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。2007年2月7日，被告人陳某與紹興市越城區(qū)皋埠鎮(zhèn)皋埠道口個體經(jīng)營戶陸仁榮約定，將自己從上虞市煙草專賣局零星購得和從被告人孫某等人處購得的825條南京牌卷煙，以97，450元的價格銷售給陸仁榮。當(dāng)晚9時左右，被告人陳某駕駛浙D-×××××面包車將84全硬南京精品卷煙145條、84全硬南京佳品卷煙196條、84全硬南京特醇卷煙484條從上虞市運(yùn)往陸仁榮的小店，在途經(jīng)紹興縣富盛鎮(zhèn)西上線上旺路段時被正在例行檢查的紹興縣公安局富盛派出所民警當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定，上述卷煙均為真品卷煙。
本節(jié)事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：陸仁榮證言證實(shí)，其與被告人陳某約定向陳某購買南京牌卷煙的時間、地點(diǎn)和卷煙的數(shù)量、價格，以及因陳某被公安機(jī)關(guān)查獲而未按約將卷煙送至其小店，并有潘愛珍、林才友證言印證；浙江省上虞市煙草專賣局出具的證明證實(shí)陳某開設(shè)了一家副食品店，領(lǐng)有煙草專賣零售許可證，但未取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并有陳某的煙草專賣零售許可證、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照印證；紹興縣公安局出具的抓獲經(jīng)過證實(shí)陳某被抓獲及涉案卷煙被查獲的時間、地點(diǎn)及經(jīng)過；紹興市公安局扣押物品清單證實(shí)從陳某所駕車輛上查獲卷煙的品種、數(shù)量；浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的卷煙鑒別檢驗(yàn)報告證實(shí)涉案的卷煙均系真品卷煙；被告人陳某供認(rèn)不諱。
2、被告人孫某在上虞市梁湖鎮(zhèn)開有一家副食品商店并領(lǐng)有煙草專賣零售許可證，但未取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。2007年1月，被告人孫某分三次將84南京特醇等363條卷煙以人民幣52，837元的價格銷售給被告人陳某，非法獲利2，152.50元。具體如下：
（1）2007年1月12日，被告人孫某一次性銷售給被告人陳某卷煙70條，得款8，632元。其中，84南京特醇卷煙54條，單價為102元／條；84南京佳品卷煙2條，單價為126元／條；84南京精品卷煙2條，單價為176元／條；84全硬芙蓉王卷煙12條，單價為210元／條。
（2）2007年1月25日，被告人孫某一次性銷售給被告人陳某卷煙149條，得款19，672元。其中，84南京特醇卷煙72條，單價為100元／條；84南京佳品卷煙1條，單價為125元／條；84南京精品卷煙1條，單價為172元／條；84全硬中華卷煙25條，單價為402元／條；84全硬白沙卷煙50條，單價為42.50元／條。
（3）2007年1月31日，被告人孫某一次性銷售給被告人陳某卷煙144條，得款24，533元。其中，84南京特醇卷煙69條，單價為101.50元／條；84南京佳品卷煙22條，單價為128元／條；84南京精品卷煙29條，單價為178元／條；84全硬中華卷煙24條，單價為398元／條。
根據(jù)浙江省煙草專賣局的統(tǒng)一定價，涉案卷煙的批發(fā)價分別是：84南京特醇卷煙97元／條，84南京佳品卷煙122元／條，84南京精品卷煙172元／條，84全硬芙蓉王卷煙208元／條，84全硬中華卷煙380元／條，84全硬白沙卷煙42元／條。
本節(jié)事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：被告人陳某的記帳本記錄的內(nèi)容證實(shí)被告人孫某向陳某出售卷煙的時間、品種、數(shù)量、價格，并有陳某供述印證；浙江省上虞市煙草專賣局出具的證明證實(shí)孫某開設(shè)了一家副食品店，領(lǐng)有煙草專賣零售許可證，但未取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并有孫某的煙草專賣零售許可證、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照印證；浙江省上虞市煙草專賣局違法煙草專賣品處理價格審批表證實(shí)涉案卷煙的批發(fā)價；被告人孫某供認(rèn)不諱。
關(guān)于被告人孫某向被告人陳某出售卷煙的數(shù)量，由陳某的記帳本記錄的內(nèi)容和陳某供述證實(shí)。被告人陳某供述，因?yàn)槠渑c被告人孫某之間的交易并非即時結(jié)清，所以其詳細(xì)記錄了其與孫某之間的交易情況，所記內(nèi)容與交易的實(shí)際情況一致，孫某對此亦無異議。上述證據(jù)足以證實(shí)被告人孫某出售給被告人陳某的卷煙數(shù)量等情況，辯護(hù)人陳瑤杰當(dāng)庭提供的證據(jù)不能推翻上述證據(jù)證實(shí)的事實(shí)。不采納辯護(hù)人陳瑤杰關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人孫某出售給被告人陳某的卷煙數(shù)量有誤，認(rèn)定的證據(jù)不足之辯護(hù)意見。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人陳某、孫某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下，從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。
對辯護(hù)人金堯坤關(guān)于被告人陳某有自首情節(jié)的辯護(hù)意見。本院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，被告人陳某駕車運(yùn)載大量的卷煙被公安機(jī)關(guān)查獲。公安機(jī)關(guān)根據(jù)被告人陳某運(yùn)載大量卷煙的事實(shí)即可認(rèn)為被告人陳某有犯罪嫌疑，并非無證據(jù)的主觀推測。因此，被告人陳某被公安機(jī)關(guān)查獲后如實(shí)供述上述罪行的行為，不屬于僅因形跡可疑被司法機(jī)關(guān)盤問而如實(shí)供述自己罪行，不屬于自首。不采納辯護(hù)人金堯坤的該辯護(hù)意見。
對辯護(hù)人陳瑤杰關(guān)于被告人孫某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見。本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》規(guī)定，卷煙屬于專賣物品；國家對卷煙的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實(shí)行專賣管理，并實(shí)行煙草專賣許可證制度；經(jīng)營卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》規(guī)定，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)，從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)。取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)。被告人孫某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下，從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)，其行為顯然違反了國家煙草制品專賣制度，擾亂了卷煙專賣市場秩序。并且，被告人孫某從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)營金額已達(dá)50，000余元，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。故被告人孫某的行為已符合非法經(jīng)營罪的法定犯罪構(gòu)成，構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！吨腥A人民共和國煙草專賣法》是《中華人民共和國刑法》修訂前頒布實(shí)施的，其中關(guān)于“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機(jī)倒把罪的，依法追究刑事責(zé)任”是針對《中華人民共和國刑法》修改前的行為而言，而被告人孫某的行為發(fā)生在《中華人民共和國刑法》施行期間，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》的規(guī)定。綜上，被告人孫某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，辯護(hù)人陳瑤杰關(guān)于被告人孫某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見及理由均不成立，不予以采納。
對被告人孫某關(guān)于其銷售給被告人陳某的中華牌卷煙的利潤不應(yīng)認(rèn)定為違法所得的辯解意見。本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第二十六條之規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，其中并未要求一次銷售的卷煙必須是同一品牌。故對本案中被告人孫某的三次銷售行為所涉卷煙均應(yīng)認(rèn)定為無證批發(fā)的卷煙，其中產(chǎn)生的利潤均屬于違法所得。不采納被告人孫某的該辯解意見。
被告人陳某已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于被公安機(jī)關(guān)查獲而未能得逞，屬犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰。被告人陳某、孫某自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰。被告人孫某的違法所得依法應(yīng)予沒收。對被告人陳某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十三條之規(guī)定，對被告人孫某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人陳某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役六個月，緩刑一年（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算）；
二、被告人孫某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣三千元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金限在判決生效后十日內(nèi)繳納）；
三、被告人孫某的違法所得二千一百五十二元五角，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省紹興市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長王偉良
審判員吳秀智
審判員楊林
裁判日期
二〇〇七年七月二十日
書記員
書記員李平
