審理法院：曲靖市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2015）曲中刑終字第206號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-09-01
審理經(jīng)過
云南省師宗縣人民法院審理云南省師宗縣人民檢察院指控被告人趙某1、韓某甲、徐某甲、韓某乙犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一五年六月十五日做出（2015）師刑初字第66號(hào)刑事判決。宣判后，被告人趙某1、韓某甲、徐某甲提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷并訊問了被告人趙某1、韓某甲、徐某甲，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2014年10月14日凌晨5時(shí)左右，師宗縣煙草專賣局查獲兩輛大型貨車用假牌照掩蓋并運(yùn)有煙葉。經(jīng)查證，被告人趙某1為報(bào)復(fù)韓某甲、徐某甲并獲取“線索費(fèi)”，分別與被告人韓某甲、徐某甲共同收購煙葉并予以舉報(bào)。期間被告人韓某乙?guī)椭谱饔糜谶\(yùn)輸煙葉的假牌照，并聯(lián)系運(yùn)輸車輛裝車。2014年10月13日，在被告人趙某1的指揮下，由查獲時(shí)使用云S38653假號(hào)牌覆蓋的車輛前去運(yùn)輸被告人韓某甲處所收購的煙葉，查獲時(shí)使用云S36583假號(hào)牌覆蓋的車輛前去運(yùn)輸被告人徐某甲處收購的煙葉，在煙葉裝好車后被煙草專賣局根據(jù)趙某1提供的信息查獲。經(jīng)稱量并估價(jià)鑒定，使用云S38653假號(hào)牌的車輛運(yùn)輸?shù)臒熑~重25269.5千克，價(jià)值人民幣1095180元；使用云S36583假號(hào)牌的車輛運(yùn)輸?shù)臒熑~重25533千克，價(jià)值人民幣1106600元。根據(jù)收購單據(jù)記載：被告人韓某甲向所在村子各農(nóng)戶家收購的煙葉共計(jì)23284千克，收購價(jià)格合計(jì)人民幣87152元，其中韓某甲家煙葉2920千克，價(jià)格無法查清，依鑒定價(jià)格計(jì)算，價(jià)格為人民幣126552.8元；被告人徐某甲向所在村子各農(nóng)戶家收購的煙葉共計(jì)19903千克，收購價(jià)格合計(jì)人民幣97388元，其中徐某甲的煙葉750千克，價(jià)格無法查清，依鑒定價(jià)格計(jì)算，價(jià)格為人民幣32505元。被查獲時(shí)稱重?zé)熑~與能查明的煙葉重量相差7615.5千克，依鑒定價(jià)格計(jì)算，價(jià)格為人民幣330055.77元。本案非法經(jīng)營的煙葉總重50802.5千克，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣673653.57元。一審根據(jù)上述查證的事實(shí)、情節(jié)及相關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被告人趙某1、韓某甲、徐某甲、韓某乙明知是煙草專賣品而非法收購、運(yùn)輸，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且四人的行為屬共同犯罪，被告人趙某1起主要作用，屬主犯，應(yīng)按照其所參與的全部犯罪處罰，被告人韓某甲、徐某甲、韓某乙起次要作用，屬從犯，可從輕或減輕處罰。被告人韓某甲、徐某甲、韓某乙犯罪后自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，可對(duì)其從輕處罰。被告人趙某1案發(fā)后坦白認(rèn)罪，可對(duì)其從輕處罰。綜上可對(duì)被告人趙某1從輕處罰，對(duì)被告人韓某甲、徐某甲、韓某乙減輕處罰。被告人韓某甲在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪作出判決，與前罪數(shù)罪并罰。被告人徐某甲、韓某乙犯罪后有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可對(duì)其適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第五十二條、第五十三條、第六十九條、第七十七條第一款、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第四條、第六條之規(guī)定，判決：一、被告人趙某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個(gè)月，并處罰金人民幣200000元。二、撤銷云南省師宗縣人民法院（2011）師刑初字第85號(hào)刑事判決中對(duì)被告人韓某甲所宣告的緩刑。被告人韓某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣80000元。原犯濫伐林木罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣140000元（已繳納）。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣220000元（已繳納140000元）。三、被告人徐某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣80000元。四、被告人韓某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣80000元。
二審請(qǐng)求情況
被告人趙某1上訴提出：1、其只是線索的提供者，且雖有報(bào)復(fù)韓某甲、徐某甲的故意，但當(dāng)天裝車等活動(dòng)均系在執(zhí)法機(jī)關(guān)的安排控制下進(jìn)行；2、其不是本案的主犯，其與韓某甲、徐某甲等人的利益分配協(xié)議均系為取得韓某甲、徐某甲等人信任所為，是為了配合執(zhí)法部門，請(qǐng)求對(duì)其本人從輕處罰。
被告人韓某甲上訴提出：1、趙某1向其出示了印有臨滄煙草公司字樣的布簽導(dǎo)致其相信趙某1是受臨滄煙草公司的委托，才介紹趙某1向其村中村民購買煙葉；2、收購煙葉的人應(yīng)為趙某1，其并沒有參與收購煙葉的事；3、其自產(chǎn)自銷自家的2920千克煙葉不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營的數(shù)額；4、其與趙某1、徐某甲二人在師宗縣大同街道辦事處大同村委會(huì)大同村收購煙葉的行為無關(guān)，不屬共同犯罪，不應(yīng)將該數(shù)額計(jì)入其收購烤煙的數(shù)額；5、其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，請(qǐng)求改判其無罪。
被告人徐某甲上訴提出：1、其沒有非法經(jīng)營的主觀故意；2、本案系煙草公司、保安公司及向某某、趙某1之間設(shè)計(jì)的釣魚執(zhí)法，犯罪的客體不存在，客觀方面不存在，不具有社會(huì)危害性，請(qǐng)求撤銷原判，改判其無罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人趙某1與上訴人韓某甲、徐某甲合伙收購煙葉，并由韓某甲之子原審被告人韓某乙聯(lián)系制作了用于運(yùn)輸煙葉的假牌照及聯(lián)系運(yùn)輸車輛。2014年10月13日，在上訴人趙某1的指揮下，由使用云S38653假號(hào)牌的車運(yùn)輸上訴人韓某甲處收購的煙葉，由使用云S36583假號(hào)牌的車運(yùn)輸上訴人徐某甲處收購的煙葉，在運(yùn)輸途中，被師宗縣煙草公司及泰寧保安公司根據(jù)上訴人趙某1本人的舉報(bào)查獲。經(jīng)稱量及鑒定，使用云S38653假號(hào)牌的車運(yùn)輸煙葉25269.5千克，使用云S36583假號(hào)牌的車運(yùn)輸煙葉25533千克，共計(jì)50802.5千克，其中能查明收購價(jià)格的39517千克按照收購價(jià)格計(jì)算，共計(jì)人民幣184540元，不能查明收購價(jià)格11285.5千克的按照鑒定價(jià)格計(jì)算，為人民幣489113.57元，全部涉案非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣673653.57元。該事實(shí)有經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的接受刑事案件登記表、立案決定書；現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄及照片；煙葉稱量記錄、鑒定意見；辨認(rèn)筆錄及照片；打包記錄、調(diào)煙明細(xì)、準(zhǔn)運(yùn)證記錄、入庫預(yù)約表；駕駛證復(fù)印件、身份證復(fù)印件；證人向某某、趙某甲、李某甲、任某某、袁某甲、者某某、袁某乙、袁某丙、饒某某、李某乙、趙某某、李某乙、汪某某、袁某丁、袁某戊、張某某、袁某己、袁某庚、李某丙、周某某、徐某乙等人證言；被告人趙某1、韓某甲、徐某甲、韓某乙供述；到案經(jīng)過、戶口證明等證據(jù)在卷予以證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人趙某1、韓某甲、徐某甲合伙收購煙葉，并由原審被告人韓某乙聯(lián)系制作用于運(yùn)輸煙葉的假牌照，聯(lián)系運(yùn)輸車輛進(jìn)行運(yùn)輸，在運(yùn)輸途中被查獲，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。且屬于共同犯罪，在共同犯罪中，上訴人趙某1起邀約、組織作用，系主犯；上訴人韓某甲、徐某甲及原審被告人韓某乙起次要、輔助作用，系從犯，可對(duì)韓某甲、徐某甲、韓某乙從輕或減輕處罰。案發(fā)后，上訴人韓某甲、徐某甲及原審被告人韓某乙主動(dòng)投案，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，屬自首，上訴人趙某1歸案后如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度較好，故可對(duì)上訴人韓某甲、徐某甲及原審被告人韓某乙減輕處罰，對(duì)上訴人趙某1從輕處罰，并可對(duì)上訴人徐某甲及原審被告人韓某乙適用緩刑。上訴人韓某甲在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪，應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。上訴人趙某1提出其只是線索提供者，當(dāng)天的行為系在執(zhí)法機(jī)關(guān)的安排下進(jìn)行，其不屬于主犯，是配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的行為，與現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)的事實(shí)不符，在案證據(jù)能夠證實(shí)在趙某1與向某某反映要舉報(bào)韓某甲、徐某甲等人之前，趙某1已經(jīng)與韓某甲、徐某甲等人合伙收購煙葉，并且趙某1在收購過程中均負(fù)責(zé)安排、組織他人進(jìn)行收購活動(dòng)，起主要作用，因此，趙某1的上訴理由不能成立。上訴人韓某甲上訴提出是由于趙某1向其出示了印有臨滄煙草公司的布條導(dǎo)致其相信趙某1是受臨滄煙草公司的委托，收購煙葉的是趙某1本人，其沒有參與，與現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)及查明的事實(shí)不符，韓某甲、徐某甲與韓某乙、趙某1主觀上均有進(jìn)行非法煙草經(jīng)營活動(dòng)的意圖，為此，韓某乙等人還專門制作了用于運(yùn)輸煙葉的假牌照，并在運(yùn)輸過程中換上假牌照逃避查緝，可以證實(shí)趙某1、韓某甲、徐某甲、韓某乙等人對(duì)于收購及運(yùn)輸煙葉的違法性均已有認(rèn)識(shí)，且上訴人趙某1、韓某甲、徐某甲三人的供述均供述了三人之前已經(jīng)商量進(jìn)行收購、運(yùn)輸煙葉的非法經(jīng)營行為，而韓某甲本人也參與了收購及介紹他人的行為，故韓某甲的該上訴理由不能成立；上訴人韓某甲還提出其自產(chǎn)自銷的2920千克煙葉不構(gòu)成犯罪，與法律規(guī)定不符，作為國家專營的物品，其買賣等經(jīng)營活動(dòng)均應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，由有資質(zhì)的部門進(jìn)行，這一上訴理由亦不能成立；韓某甲還提出不應(yīng)與趙某1、徐某甲二人收購的煙葉計(jì)算共同犯罪的數(shù)額，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)趙某1、韓某甲、徐某甲共同商量，分工進(jìn)行，在煙葉收購?fù)瓿珊蠼y(tǒng)一由韓某乙聯(lián)系運(yùn)輸車輛運(yùn)輸，四人均應(yīng)對(duì)共同的犯罪結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的刑責(zé)，該上訴理由不能成立。上訴人徐某甲提出，其沒有非法經(jīng)營的主觀故意，不符本院查明的事實(shí)，該上訴理由不能成立；徐某甲還提出本案系煙草公司、保安公司及向某某、趙某1之間設(shè)計(jì)的釣魚執(zhí)法，犯罪的客體不存在，客觀方面不存在，經(jīng)審查全案證據(jù)，該上訴理由無證據(jù)證實(shí)，趙某1向保安公司的向某某舉報(bào)，不能否定趙某1、韓某甲、徐某甲、韓某乙四人非法進(jìn)行煙葉收購的行為，且現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)趙某1與韓某甲、徐某甲、韓某乙等人合謀進(jìn)行煙葉收購的行為發(fā)生在趙某1向向某某舉報(bào)之前，故該上訴理由不應(yīng)予以支持。本案事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，鑒于最終涉案煙葉均已被執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)線索全部查獲，社會(huì)危害性較小，原判量刑過重，本院予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第七十七條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷云南省師宗縣人民法院（2015）師刑初字第66號(hào)刑事判決。
二、撤銷云南省師宗縣人民法院（2011）師刑初字第85號(hào)刑事判決對(duì)上訴人韓某甲犯濫伐林木罪判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣140000元的緩刑部分。
三、上訴人趙某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣200000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月1日起至2019年10月31日）。
四、上訴人韓某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣80000元。合并原犯濫伐林木罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣140000元，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣220000元（已繳納人民幣140000元。刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押92日，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月6日起至2018年8月5日）。
五、上訴人徐某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣80000元（緩刑考驗(yàn)期自判決確定之日起計(jì)算）。
六、原審被告人韓某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣80000元（緩刑考驗(yàn)期自判決確定之日起計(jì)算）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)何林
審判員胡蓉仟
審判員劉斌
裁判日期
二〇一五年九月一日
書記員
書記員張建林
