審理法院：響水縣人民法院
案 號：（2016）蘇0921刑再1號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-03-17
審理經(jīng)過
響水縣人民檢察院指控原審被告人楊某1、梁某2犯非法經(jīng)營罪一案，本院于2016年5月20日作出（2015）響刑二初字第00081號刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，鹽城市人民檢察院向鹽城市中級人民法院提出抗訴。鹽城市中級人民法院于2016年12月14日作出（2016）蘇09刑抗11號裁定書，將本案發(fā)回本院重新審判。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。響水縣人民檢察院指派檢察員楊娜出庭履行職務(wù)，原審被告人楊某1、梁某2到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審查明，2010年被告人楊某1在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從山東省萊州市、萊西市等地收購香煙兩次出售給被告人梁某2，被告人梁某2在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，將購得的香煙在蘇州市內(nèi)進(jìn)行銷售，合計(jì)價(jià)值人民幣33萬元。上述款項(xiàng)，被告人梁某2讓艾某2匯款至顧延春（楊某1家屬）尾號1883的工行卡，分別為：2010年12月28日匯款18萬元，2010年9月18日匯款15萬元。
案發(fā)后，被告人楊某1如實(shí)供述自己的罪行。
上述事實(shí)，有被告人楊某1、梁某2戶籍證明、前科證明、響水縣煙草專賣局案件移送函、受案登記表、立案決定書、發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過、拘留證、蘇州市煙草專賣局出具的情況說明及蘇州市煙草專賣局行政處罰決定書、響水縣公安局出具的情況說明、響水縣看守所管教書寫的證明、被告人梁某2健康體檢檢查記錄、顧延春名下62×××83工行卡交易記錄及匯款的銀行憑證等書證，被告人楊某1、梁某2的供述，證人鄒某1、鄒某2、艾某1、艾某2、陸某、梁某1的證言等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人楊某1、梁某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)起訴指控被告人楊某1、梁某2犯非法經(jīng)營罪的罪名均成立。被告人楊某1在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人楊某1如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十九條、第七十條之規(guī)定，判決如下：一、被告人楊某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元，與原犯非法經(jīng)營罪所判處的有期徒刑十年，并處罰金人民幣八十萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣九十萬元。二、被告人梁某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。
本案再審過程中，原審被告人楊某1對起訴指控事實(shí)無異議。
原審被告人梁某2認(rèn)為：1、其沒有販賣香煙，不構(gòu)成犯罪。2、公安機(jī)關(guān)曾對其實(shí)施毆打，刑訊逼供。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，在案證據(jù)已形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以認(rèn)定原審被告人楊某1、梁某2非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額為1616.2815萬元，原判以證據(jù)不足核減其中的1583.2815萬元，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、量刑明顯不當(dāng)。
本院查明
經(jīng)再審查明，2010年8月至2011年1月間，被告人楊某1在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從山東省萊州市等地收購香煙出售給被告人梁某2，被告人梁某2在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，將從被告人楊某1處購得的香煙在蘇州市內(nèi)進(jìn)行銷售，合計(jì)價(jià)值人民幣768.319萬元。上述款項(xiàng)，被告人梁某2通過艾某2、艾某1、鄒某2、鄒某1匯款至顧延春（楊某1家屬）尾號1883、尾號8171的工行卡。
案發(fā)后，被告人楊某1如實(shí)供述自己的罪行。
上述事實(shí)經(jīng)以下庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)，本院予以確認(rèn)：
（一）書證
1、響水縣煙草專賣局案件移送函、受案登記表、立案決定書、發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過、拘留證等書證，證實(shí)本案的由來、案發(fā)偵破、原審被告人梁某2系抓獲歸案以及原審二被告人羈押情況。
2、原審二被告人戶籍證明、原審被告人楊某1既往判決書證明原審二被告人身份信息及原審被告人楊某1前科情況。
3、顧延春名下62×××83、42×××71工行卡交易記錄及匯款的銀行憑證，證實(shí)2010年8月至2011年1月以艾某2、艾某1、鄒某2、鄒某1名義向顧延春尾號1883卡上匯款合計(jì)691.319萬元；2010年12月至2011年1月以艾某1名義向顧延春尾號8171卡上匯款合計(jì)77萬元。
4、蘇州市煙草專賣局出具的情況說明及蘇州市煙草專賣局行政處罰決定書，證實(shí)原審被告人梁某2在蘇州市無煙草專賣零售許可證以及鄒某2因銷售未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)進(jìn)貨的卷煙被處以罰款2217元的事實(shí)。
5、響水縣公安局出具的情況說明、響水縣看守所管教書寫的證明、原審被告人梁某2健康體檢檢查記錄，證實(shí)2015年4月13日公安民警及煙草局工作人員在押解梁某2過程中沒有對其實(shí)施毆打，看守所管教沒有看到辦案民警毆打梁某2，以及2012年11月27日、2015年4月14日梁某2入所健康檢查情況，并無異常。
（二）證人證言及相應(yīng)辨認(rèn)筆錄
1、顧延春的證言，其與楊某1是夫妻，工商銀行卡號為62×××83、42×××71兩張卡是楊某1讓其辦的，一直是楊某1在使用。
2、證人鄒某1證言，其與鄒某2是夫妻關(guān)系，和梁某2是同學(xué)。其曾借過50萬元錢給梁某2，分幾次給他的，有的是現(xiàn)金，有的是銀行打款，也沒有相關(guān)的借條。有時(shí)候借款，梁某2讓他哥哥梁某2帶其到銀行打款，他填好單子其簽字以其名義匯款，以其身份證登記，具體匯給誰其不清楚，其中有一筆10萬元，是在吳江工行匯款的。梁某2讓其小舅子跟其一起去工行匯款的，有時(shí)其用自己的身份登記信息匯款，有時(shí)也用梁某2的小舅子的身份登記信息匯款。梁某2的“老婆”姓艾，是湖北或者湖南人，在吳江那邊開過飯店。其只知道梁某2做煙草生意的，匯款到山東肯定也是販煙的。梁某2也賣過煙給其的。其對2010年8月、9月及2011年1月其和妻子鄒某2共匯款5次的給山東的顧延春沒有異議，但是有的是其借給梁某2的錢、有的是梁某2把錢給其讓其或者鄒某2幫忙匯款的。其不認(rèn)識楊某1、顧延春。
3、證人鄒某2證言，其和鄒某1是夫妻，梁某2、梁某2兄弟二人是做煙草生意的，其家沒有參與，也不認(rèn)識楊某1、顧延春夫婦。2010年其和梁某2去蘇州白塔工商支行給顧延春。匯錢時(shí)梁某2說匯款給人家買香煙的，用其的身份證登記的。其不認(rèn)識楊某1、顧延春。
4、證人艾某1的證言，梁某2從2009年和其姐艾某2談戀愛，他是倒賣香煙的。其只是幫他拿貨、送貨或者匯款。從物流拿貨，送到其哥梁某2的棋牌室。梁某2并沒有煙草經(jīng)營許可證，其對姐姐艾某2說過販煙是違法的，她也經(jīng)常幫梁某2打款。梁某2對其說將來如果出事了就說幫其四哥打水果款，梁某2讓其和一個(gè)光頭匯款，光頭讓其登記匯款，這些錢是替梁某2匯的。2010年12月至2011年1月間，其向顧延春名下的兩張卡共匯款3次合計(jì)84.565萬元，是梁某2讓其幫忙匯款的，應(yīng)該就是他跟山東人販煙的貨款。每次接貨的地點(diǎn)不確定，裝煙的箱子是普通紙箱子，不是香煙包裝。其不認(rèn)識楊某1、顧延春。
證人艾某1從一組照片中辨認(rèn)出梁某2就是讓其幫忙打款，拉貨的人。
5、證人艾某2的證言，其與梁某2于2009年相識后成為男女朋友，2010年下半年，梁某2讓其帶上身份證幫他匯款，讓梁某2拿著錢，吳江的工行匯款，那段時(shí)間經(jīng)常幫他匯款。后來其和弟弟才發(fā)現(xiàn)梁某2是販煙的，其弟弟告訴其販煙是違法的，并且不要其再幫梁某2匯款了。因?yàn)榱耗?不識字，沒有辦法辦匯款手續(xù)，仍然幫他匯款。每次都是他拿著錢或者他四哥拿著錢陪其到銀行去。匯款的錢和賬都是梁某2給其的。梁某2的四哥開了個(gè)棋牌室，后來梁某2說跟他做水果生意，后來知道他不做水果生意，是販煙的，他哥哥梁某2幫他打打款、算算帳。
從2010年9月至2011年1月間向顧延春名下6222卡上匯款31次，合計(jì)5980228萬元，這些錢是幫梁某2匯款的煙款。梁某2沒有經(jīng)營煙草店，也沒有煙草證。
6、證人梁某1的證言，梁某2、梁某2是其親弟弟，分別是其四弟和五弟。因?yàn)榱耗?販煙讓梁某2替他匯款，現(xiàn)在梁某2也不知去哪里了。梁某2只替梁某2匯款，不懂香煙這行，不販煙的。
7、證人陸某的證言，其在經(jīng)營煙草零售店期間，梁某2曾賣煙給他的。有時(shí)候是梁某2自己來送，有時(shí)候是梁某2的小舅子（高高的戴眼鏡的湖北人）來送。
（三）被告人供述及相應(yīng)的辨認(rèn)筆錄
1、被告人楊某1的供述，其為銷售香煙去蘇州時(shí)，跟梁某2見過面。梁某2要煙時(shí)會(huì)打電話給其聯(lián)系，其發(fā)貨后打電話告訴梁某2到哪里接貨。后梁某2將貨款打到其家屬顧延春的尾號為1883、8171的工行卡賬戶，其不管貨款以誰的名義打過來的，只要能夠到賬就行。梁某2至于怎么處理，怎么給錢給其，其不管。其與梁某2的販煙交易次數(shù)大概三、四十次，交易總額有二、三千萬元。其與梁某2并沒有其他的債權(quán)債務(wù)，卡上的匯款全部是販煙的貨款。
被告人楊某1從一組照片中辨認(rèn)出梁某2就是與其電話聯(lián)系販煙，并匯錢到其家屬顧延春賬戶上的“老梁”，從一組照片中辨認(rèn)出艾某2就是老梁的“老婆”，從一組照片中辨認(rèn)出艾某1就是老梁的“小舅子”。
2、被告人梁某2的供述與辯解
其供述買楊某1的煙，多少次記不清了，金額大概有1000萬左右。后又供述金額有500、600萬。那段時(shí)間我身份證丟了，所以我販煙的時(shí)候都是讓別人替其匯款的，有叫艾某1替其打款，也叫艾某2替其打過款，共做過多少次香煙生意其記不得了，金額大約有1000萬塊錢，是2010年下半年到春節(jié)前后這段時(shí)間，而且沒有煙草證。其利潤很少，將近1%不到。
庭審過程中辯解其是幫鄒某1打工的，不認(rèn)識楊某1，也沒有販賣香煙。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)起訴指控的原審被告人楊某1、梁某2非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額為1616.2815萬元的指控。經(jīng)查，2010年8月至2011年1月間，原審被告人楊某1在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從山東省萊州市、萊西市等地收購香煙出售給原審被告人梁某2，原審被告人梁某2在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，將從原審被告人楊某1處購得的香煙在蘇州市內(nèi)進(jìn)行銷售，合計(jì)價(jià)值人民幣768.319萬元。結(jié)合原審被告人楊某1的供述，證人艾某2、艾某1、鄒某2、鄒某1等人的證言，轉(zhuǎn)賬明細(xì)，匯款單等相關(guān)證據(jù)可以證實(shí)。對另外847.9625萬元的指控，無證人梁某2的證言等證據(jù)佐證，現(xiàn)有證據(jù)尚未達(dá)到確實(shí)、充分的程度，本院不予認(rèn)定。
關(guān)于原審被告人梁某2提出的其沒有販賣香煙，是幫鄒某1打工的，其行為不構(gòu)成犯罪的辯解，經(jīng)查，原審被告人梁某2在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從原審被告人楊某1處購買768.319萬元香煙后進(jìn)行銷售的事實(shí)，且有原審被告人楊某1的供述，證人艾某2、艾某1、鄒某2、鄒某1的證言，轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。原審被告人梁某2的無罪辯解，未有證據(jù)反映，本院不予采信。
關(guān)于原審被告人梁某2提出其曾被民警毆打的情況，經(jīng)查，原審被告人梁某22015年4月10日被常熟市公安局抓獲，寄押于常熟市看守所，同月14日被押回響水縣看守所，在入所健康檢查筆錄中并無傷情反映，且押解人員及看守所管教均證明無人對其進(jìn)行毆打。審理過程中，原審被告人梁某2亦未提供相關(guān)線索及證據(jù)予以支持。對該辯解，本院不予采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人楊某1、梁某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)起訴指控被告人楊某1、梁某2犯非法經(jīng)營罪的罪名均成立。被告人楊某1在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人楊某1如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十九條、第七十條、《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百八十九條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷本院（2015）響刑二初字第00081號刑事判決；
二、被告人楊某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元，與原犯非法經(jīng)營罪所判處的有期徒刑十年，并處罰金人民幣八十萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個(gè)月，并處罰金人民幣九十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月二十七日起至二○二五年十一月十八日止。罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
三、被告人梁某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一五年四月十日起至二○二一年九月七日止。罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省鹽城市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長周廣斌
審判員胡品花
審判員張海兵
裁判日期
二〇一七年三月十七日
書記員
書記員王曉曉
