審理法院：永吉縣人民法院
案 號：（2018）吉0221刑初178號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-06-27
審理經(jīng)過
吉林省永吉縣人民檢察院以永檢刑檢刑訴[2018]167號起訴書指控被告人李某1非法經(jīng)營罪一案，于2018年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。吉林省永吉縣人民檢察院指派檢察員劉偉、書記員張弛出庭支持公訴。被告人李才及辯護人吉林鑫美律師所律師商湛博到庭參加訴訟。庭審后，2018年11月8日吉林省永吉縣人民檢察院以永檢刑檢刑追訴【2018】3號追加起訴決定書對被告人的犯罪數(shù)額進行追加起訴；2018年12月25日吉林省永吉縣人民檢察院以永檢刑檢刑追訴【2018】4號追加起訴決定書追加起訴李某1聚眾斗毆罪；2019年1月23日吉林省永吉縣人民檢察院以永檢刑檢刑變訴【2019】2號變更起訴決定書，就被告人李才非法經(jīng)營的數(shù)額向本院提起變更起訴。合議庭再次公開開庭進行了審理。吉林省永吉縣人民檢察院指派檢察員苗景鋒、劉偉、書記員張弛出庭支持公訴。被告人李才及其辯護人吉林圣力律師事務(wù)所律師李曉紅到庭參加訴訟。因本案需要補充偵查，永吉縣人民檢察院提出延期審理建議一次，本院決定延期審理一個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
吉林省永吉縣人民檢察院指控，2017年12月份至今，被告人李才在吉林省永吉縣口前鎮(zhèn)工商銀行家屬樓1號樓2單元1樓右門，利用POS機以虛構(gòu)交易的方式，為信用卡持卡人辦理信用卡提現(xiàn)墊還業(yè)務(wù)。經(jīng)鑒定，被告人李才用上述方式為信用卡持卡人墊還及提取現(xiàn)金共計17143213.14元，其中提取現(xiàn)金人民幣8573185.20元，墊還人民幣8570027.94元。
2017年1月12日，被告人李才在吉林省永吉縣官馬山十八局院內(nèi)參與因被害人張某1向李衛(wèi)（另案處理）索要拖欠自己的工資款而被李衛(wèi)召集的被告人李才、王本發(fā)（另案處理）、付曉野（另案處理）、陳某1等人毆打一事，其中被告人李才與王本發(fā)持兇器對被害人張某1進行了毆打。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人張某1所受的傷構(gòu)成輕微傷。
2017年1月下旬的一天，張某1迫于生計再次來到吉林省永吉縣官馬山村十八局院內(nèi)，想要向李衛(wèi)索要工資，李衛(wèi)再次組織被告人李才等人再次持兇器對張某1進行恐嚇，迫使張某1懼怕，不再向李衛(wèi)討要工資，且迫于李衛(wèi)等人淫威未敢報案。
2018年3月，被告人李才參與因王某2在武某開設(shè)的網(wǎng)絡(luò)賭場內(nèi)索要贏的賭資一事，在李衛(wèi)帶領(lǐng)下，伙同武某、關(guān)凱等人到吉林省永吉縣口前鎮(zhèn)酷車族威脅恐嚇王某2，幫助武某擺事，意圖迫使王某2不敢索要已贏得的賭資。
被告人李才經(jīng)公安機關(guān)傳喚到案。
公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人李才違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任；被告人李才積極參加黑社會組織、隨意持械毆打他人，應(yīng)當(dāng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪、聚眾斗毆罪追究其刑事責(zé)任。
一審答辯情況
被告人李才辯解稱，第4號追加起訴決定書中第一起事實，我沒打過被害人張某1，我一句都沒說，我也沒拿兇器打過被害人。我跟李衛(wèi)去的時候不知道去打仗，李衛(wèi)也沒說什么事，到那也沒想過會打起來，我們不知道李衛(wèi)跟張某1有矛盾，不存在我跟王本發(fā)持械的事。第二起事實，我就是去李衛(wèi)那取卡，從頭至尾我也一句話沒說，我也沒威脅恐嚇過張某1。第三起事實，王某2是我朋友，不存在對他恐嚇，我們認(rèn)識十多年了，從頭到尾我也沒說過一句話，就是李衛(wèi)讓我跟他去，李衛(wèi)也沒恐嚇過王某2。對于非法經(jīng)營罪的變更、追加沒有異議，我認(rèn)罪。對于參加黑社會性質(zhì)組織罪、聚眾斗毆罪我不認(rèn)罪，我二十多歲就認(rèn)識李衛(wèi)，不知道他是黑社會，李衛(wèi)就是在我這刷卡，李衛(wèi)所有的事我都沒參與。
被告人李才的辯護人商湛博認(rèn)為，第一，李才經(jīng)公安機關(guān)口頭傳喚后，主動到公安關(guān)機交代利用POS機辦理提現(xiàn)墊還一事，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有自首情節(jié)。第二，李才在到案后能夠主動交代自己的全部犯罪經(jīng)過，并主動配合公安機關(guān)調(diào)查取證，將全部賬本、銀行卡、POS機交給公安機關(guān)。且認(rèn)罪態(tài)度良好，為公安機關(guān)偵破案件提供了有力幫助，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李才具有坦白情節(jié)。第三，李才雖然從事信用卡的墊還業(yè)務(wù)，僅有一少部分是由李才將信用卡中的信用金額通過POS機刷卡以后以現(xiàn)金方式返還持卡人的。其余均為持卡人持空卡到李才處要求李才為其墊還后，又以按月墊還的方式為持卡人“養(yǎng)卡”，此種養(yǎng)卡行為在日常的POS機墊還業(yè)務(wù)中也占業(yè)務(wù)的絕大多數(shù)。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，只有“以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的”才能以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，也就是說，法律并沒有規(guī)定持空卡要求行為人為其墊還、養(yǎng)卡的行為是犯罪行為。具體到本案中，公安機關(guān)在偵查過程中僅將pos機刷卡的全部數(shù)額予以統(tǒng)計，并未查實850余萬元中向持卡人直接支付現(xiàn)金的具體數(shù)額。同時，李才為了從事墊還業(yè)務(wù)，將自己的合法收入用于信用卡墊還，至今尚有一部分沒有取出，在經(jīng)濟上也遭受了損失。故法庭應(yīng)當(dāng)本著疑罪從輕的刑事訴訟原則將李某1罪的數(shù)額予以調(diào)整，以保護被告人的合法權(quán)益。第四，李才雖然從事了POS機墊還業(yè)務(wù)，破壞了信用卡管理秩序，但從本案的卷宗材料來看，李才從未給金融機構(gòu)造成任何損失，亦未有逾期歸還或其他歸還異常的情況發(fā)生。同時，卷宗記載李才自2017年12月開始從事墊還業(yè)務(wù)，至2018年7月10日被公安機關(guān)刑事拘留，李才僅獲利一萬余元，不足二萬元。由此可見，李才的犯罪情節(jié)較輕，沒有造成嚴(yán)重后果且獲利較少，請法庭依法對其從輕處罰。第五，李才本身為殘疾人，從事信用卡墊還業(yè)務(wù)完全是出于生活所迫，其本身犯罪惡意不深，與其他刑事犯罪有本質(zhì)區(qū)別。請人民法院綜合李才的犯罪行為，充分考慮其社會效應(yīng)，對其從輕處罰。
同時向本院提供中華人民共和國殘疾人證，證明李才系殘疾人，吉林市殘聯(lián)于2012年9月3日向其發(fā)放殘疾證，為聽力3級殘疾。
被告人李才的辯護人李曉紅認(rèn)為，李衛(wèi)是李才的刷卡客戶，李才與李衛(wèi)后期聯(lián)系也僅是因為李才對其信用卡墊還熟悉起來，至于李衛(wèi)本身是否從事其他的經(jīng)營活動或者組織、領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)組織，李才并不了解。根據(jù)刑法294條規(guī)定參加黑社會性質(zhì)組織犯罪客體上來分析，該罪是要具備穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，成員基本固定，但是從庭審中李才的供述其所參與的第一起2017年1月12日的聚眾斗毆的事實，能夠證明李才是被臨時打電話叫去的，事先并不清楚是去做什么，由此可以證明李才并不是該組織的固定成員，另外該犯罪的另外一個特征是有組織進行違法犯罪活動，或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力以支持該組織的活動。但是通過庭審調(diào)查，李才除了通過李衛(wèi)拉攏一部分信用卡墊還客戶以外，并沒有在該組織當(dāng)中獲取任何的經(jīng)濟利益。再有該犯罪的另外一個特征是以暴力、威脅或者其他手段，有組織的進行犯罪活動。但是武某、王某2的證言并沒有證明李才對其進行了恐嚇、威脅，所以基于以上犯罪特征，辯護人認(rèn)為公訴機關(guān)指控李才涉嫌參加黑社會性質(zhì)組織罪的證據(jù)不足。對于第三個聚眾斗毆罪，因為庭審中李才否認(rèn)參與、使用犯罪工具對被害人進行毆打，雖然公訴機關(guān)通過付曉野、陳某1、張某1的證言證明，但是幾份證言當(dāng)中對于李才所使用的犯罪工具的供述并不準(zhǔn)確，因為當(dāng)時現(xiàn)場僅有被害人張某1持有菜刀和斧子，所以對該兩個犯罪工具已經(jīng)進行了準(zhǔn)確的描述，那么對于現(xiàn)場有其他人再次使用其他的犯罪工具也應(yīng)當(dāng)有準(zhǔn)確的描述，并不能因為打仗的過程僅有幾分鐘或者十幾分鐘而無法辨認(rèn)到底使用的鐵鋸還是扎槍。另外關(guān)于被害人的辨認(rèn)筆錄，雖然張某1辨認(rèn)李才使用犯罪工具對其進行傷害，但是張某1筆錄中所陳述的使用扎槍的人穿的是藍(lán)色羽絨服，而李才本人穿的是黑色的夾克棉服，這一點也是相互矛盾的。且辨認(rèn)筆錄是在案件發(fā)生之后很長時間，辨認(rèn)的人本身沒有異議，但并不能證明當(dāng)時就是對其傷害的被告人，所以辯護人認(rèn)為即便是被告人李才參與了當(dāng)天的聚眾斗毆，如果是從犯罪的角度來說，從其參與的程度也應(yīng)當(dāng)是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰?；谝陨希紤]到李才之前也是沒有實際參與其他的犯罪，一貫的表現(xiàn)良好，沒有前科，屬初犯、偶犯，也意識到自己的行為對社會的危害性，請求法庭對其依法從寬處罰。
本院查明
本院經(jīng)審理查明：
一、非法經(jīng)營罪
2017年12月份至今，被告人李才在吉林省永吉縣口前鎮(zhèn)工商銀行家屬樓1號樓2單元1樓右門，利用POS機以虛構(gòu)交易的方式，為信用卡持卡人辦理提現(xiàn)墊還業(yè)務(wù)，按照交易額度的0.8%--1%收取費用。經(jīng)鑒定，被告人李才用上述方式為信用卡持卡人墊還及提取現(xiàn)金共計17143213.14元，其中提取現(xiàn)金人民幣8573185.20元，墊還人民幣8570027.94元。違法所得按0.8%計算為13.7萬元。
上述事實，被告人李才在審理過程中亦無異議，并有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
（一）物證
賬本8本，證明被告人李才經(jīng)營記賬的情況。
（二）書證
1.常住人口基本信息，證明被告人李才的自然情況，系成年人。
2.情況說明，證明被告人李才于2002年因?qū)め呑淌卤慌刑幮塘P。
3.到案經(jīng)過，證明被告人李才經(jīng)公安機關(guān)傳喚后主動交代信用卡墊還事實。
4.扣押決定書、扣押清單，證明扣押宣傳粘貼、賬本、卡片套、手包、辦公電話、掌富通、迷你電腦、銀行卡292張、POS機23臺、熱敏收銀紙3盒、甩棍1個。
5.李才賬本統(tǒng)計表及匯總表，證明被告人李才的賬本所列統(tǒng)計明細(xì)。
6.于某1等人銀行流水，證明利用POS機進行虛假交易的情況。
7.情況說明，證明公安機關(guān)在偵辦李衛(wèi)黑社會性質(zhì)組織案中搜集到的線索，發(fā)現(xiàn)李才有非法經(jīng)營的犯罪嫌疑，將李才抓獲的。
（三）證人證言
1.徐某證言，證實李才在口前鎮(zhèn)銀行家屬樓開了一個信用卡服務(wù)店，是自己經(jīng)營的。
2.證人王某3、于某1、王某4、陳某2、李某、鐘某、王某5、楊某1、趙某1、趙某2、張某3、姜某、祝某、崔某、王某6、隋某、王某7、王某8、桑某、楊某2的證言，上述證人均證實在李才處用信用卡進行虛假交易，為自己所使用的信用卡墊還套現(xiàn)，李才收取費用。
（三）被告人供述
被告人李才供述，證實自己在口前鎮(zhèn)利用信用卡虛假交易為持卡人墊還套現(xiàn)并收取費用，扣押的賬本是自己經(jīng)營的記錄。
（四）鑒定意見
1.審計報告卷及鑒定意見通知書，證明經(jīng)鑒定李才利用pos機提現(xiàn)墊還合計金額為人民幣17143213.14元，其中提取現(xiàn)金人民幣8573185.20元，墊還人民幣8570027.94元。
2.補充審計報告一冊，證明追加的起訴金額的來源。
（五）搜查筆錄，證明搜查李才住所及經(jīng)營場所并扣押涉案物品。
二、聚眾斗毆罪、違法事實
被告人李才參加以李衛(wèi)為首的惡勢力，兩年內(nèi)多次實施聚眾斗毆等違法犯罪行為，欺壓百姓，插手民間糾紛，擾亂社會、經(jīng)濟生活秩序，造成較為惡劣的社會影響。具體事實如下：
2018年1月12日，被告人李才在吉林省永吉縣官馬山十八局院內(nèi)，因被害人張某1向李衛(wèi)（另案處理）索要拖欠自己的工資款而被李衛(wèi)召集的被告人李才、王本發(fā)（另案處理）等人持兇器毆打，經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人張某1所受的傷構(gòu)成輕微傷。
2018年1月下旬的一天，張某1迫于生計再次來到吉林省永吉縣官馬山村十八局院內(nèi)，想要向李衛(wèi)索要工資，李衛(wèi)再次組織被告人李才等人持兇器對張某1進行恐嚇，迫使張某1懼怕，不再向李衛(wèi)討要工資，且迫于李衛(wèi)等人淫威未敢報案。
2018年3月，被告人李才參與因王某2在武某開設(shè)的網(wǎng)絡(luò)賭場內(nèi)索要贏的賭資一事，在李衛(wèi)帶領(lǐng)下，伙同武某、關(guān)凱等人到吉林省永吉縣口前鎮(zhèn)酷車族威脅恐嚇王某2，幫助武某擺事，意圖迫使王某2不敢索要已贏得的賭資。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
（一）書證
情況說明，證明此卷宗材料復(fù)印于李衛(wèi)組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)組織案及李才非法經(jīng)營案。
（二）證人證言
1.證人付曉野證言，2018年1月或2月份左右，具體時間我記不住了，劉某找我讓我跟著李衛(wèi)去的。我在新客運站找到李衛(wèi)，就上了他的雷克薩斯570車，當(dāng)時車上還坐了幾個人，我上車之后，李衛(wèi)就開車走了。李衡(經(jīng)過辨認(rèn)為李才)坐在副駕駛位置，我、陳某1和王本發(fā)坐在后面。李衛(wèi)把我們拉到十八局料場之后，李衛(wèi)就和一個男的罵起來了，王本發(fā)就拿著一把鐵鍬打那個男的，那個男的回屋里拿出一把菜刀、一把斧子，就和王本發(fā)打起來了，之后李衡從李衛(wèi)車?yán)锬贸鲆话训督唤o李衛(wèi)，李衛(wèi)要扎那個男的也沒扎到，之后李衡拿一把鐵鋸打那個男的，王本發(fā)和李衡就把那個男的打倒了，李衛(wèi)不讓打了。后來劉某開車?yán)瓘埗?經(jīng)辨認(rèn)為張某4)上來了，劉某拿的砍刀，張二拿的扎槍，但是他倆沒動手，后來王本發(fā)和那個男的去王某9的醫(yī)院看的病，我們就回家了。
2.證人劉某證言，2017年年末的一天，李衛(wèi)給我打電話說：“你在哪里？”我說：“我在吉林呢，啥事？”李衛(wèi)沒吱聲就把電話掛了，不一會兒我給付曉野打電話說：“你和陳某1先到衛(wèi)哥那看看怎么回事，衛(wèi)哥剛才打電話不對勁。”付曉野和陳某1先去的，我和張某4從吉林市回來，直接開車到官馬山中鐵十八局工地，我看見王本發(fā)坐在屋里地上，衣服被砍壞了，手被砍出血了，還有一個男的，一手拿著菜刀，一手拿著斧子，坐在炕頭上，這男的有一只手指頭彎彎的?，F(xiàn)場還有李衛(wèi)、李衡、付曉野、陳某1，還有兩個工地老頭。后來我們開車都去王某9診所看看這男的手指頭，還拍了片，醫(yī)生說沒啥事，手指頭掰過來了，李衛(wèi)就讓我們先回去了。
3.證人王本發(fā)證言，證實2017年年底的時候，在永吉縣北大壺鎮(zhèn)，引松工程中鐵十八局的施工現(xiàn)場，李衛(wèi)跟他雇傭的鉤機司機有債務(wù)糾紛，這個鉤機司機要求李衛(wèi)提前支付他的工資，結(jié)果李衛(wèi)沒有同意，鉤機司機當(dāng)場就給李衛(wèi)罵了，我一看這個司機罵李衛(wèi)，我就把這個司機罵了，然后這個司機就奔李衛(wèi)來了，要打李衛(wèi)，司機上去一下就把李衛(wèi)扒拉倒了，我隨手摸了個鍬就要打司機，李衛(wèi)就給我攔住了，不讓我打司機，我就拿鍬打了司機腿一下，司機就抓著我的衣服說：“你打死我，你打死我!”接著這個司機進到工棚子里面拿出一把菜刀、一把斧子跟我打起來了，當(dāng)時把我的右肩和右手背砍傷了，我把菜刀搶下來以后，這個司機拿著斧子又要砍李衛(wèi)，我就沖過去把這個司機攔住了，后來從工地上來一個人把我們拉開了。
4.證人張某4證言，證實張某1因為向李衛(wèi)要拖欠的錢被李衛(wèi)帶人打了，我去時已經(jīng)打完了，沒看到打仗的過程。
5.證人王某9證言，證實2018年1月份的時候李衛(wèi)領(lǐng)著兩個人來看病，當(dāng)時一個人手受傷了，但是沒骨折，還有一個胸口受傷了，當(dāng)時李衛(wèi)把兩個人帶來的，說是鬧著玩急眼了，當(dāng)時拍完片看完病花了七八百元，李衛(wèi)也沒給。
6.證人陳某1證言，2018年1、2月份左右，劉某讓我跟著辦點事，過一會李衛(wèi)開車來了，我上車后看到車?yán)镒膫€人，又等一會兒付曉野也來了，李衛(wèi)帶我去官馬山十八局了。開始的時候駕駛位置是李衛(wèi)，副駕駛是一個我不認(rèn)識的男的，王本發(fā)、李才、付曉野坐后面，后來副駕駛的男的走了，李才坐副駕駛了。到十八局之后我們五個全都下車了，我和付曉野在外面站著，李衛(wèi)、王本發(fā)、李才三個男的進了一個彩鋼房里面，他們和另一個男的說了一會兒，他們四個人就從屋里出來了，李衛(wèi)和對方吵起來，然后王本發(fā)和李才就從旁邊的沙堆上各拿起一個類似尖撬的工具就往那個男的身上不停的打，對方男的往房子那邊跑，李才和王本發(fā)就拿著工具一邊追一邊打，然后那個男的就跑進屋里，拿了一把斧頭和一把菜刀從屋里沖出來了，那個男的和王本發(fā)、李才就相互毆打起來，我看他們都拿工具了，有些害怕，就跑到一輛車后面躲起來，沒再敢過去。過一會兒劉某也開車過來了，他和張某4一起來的，劉某下來后手里拿了一把扎槍，然后他和張某4就去找李衛(wèi)了，我當(dāng)時沒敢過去。等了十多分鐘，李衛(wèi)他們就過來了，和王本發(fā)、李才打架的那個男的也一起過來了，劉某讓我開他車?yán)鴦⒛场⒏稌砸?、張?先走了，李衛(wèi)拉著王本發(fā)、李才和被打的男的坐車走了。打架是王本發(fā)和李才先動的手。
7.證人王某2證言，證實2018年3月左右，王某2在于某2的微信“快三”群內(nèi)賭博贏了57600.00元，于某2和于某2的上線武某以盤卡了為理由，拒絕賠付。并通過被告人李衛(wèi)出面以威脅、恐嚇的方式讓王某2放棄要錢。
8.證人武某證言，證實2018年2月末、3月初，被告人武某與于某2合伙利用微信群為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注，從中牟利以及出事后請武某找到李衡（李才）讓他幫著找到李衛(wèi)擺事的經(jīng)過。
（三）被害人陳述
被害人張某1陳述，證實2018年1月11日下午6點30分左右我去找李衛(wèi)要錢，李衛(wèi)說沒錢，愛咋咋地。2018年1月12日早上7點鐘左右，我開車去的十八局料場，把車停在李衛(wèi)的鉤機前面了，然后我跟這里的一個干活的說：“這個鉤機不能干了，他不給我錢，這個車就別動了?！比缓筮@個工人就給李衛(wèi)打電話了，過了二十分鐘左右，李衛(wèi)開著一輛suv570帶著三四個人就來了，我就跟李衛(wèi)罵起來了，之后李衛(wèi)旁邊的兩個男的拿起尖撬就往我身上打。打我的兩個男的我不認(rèn)識，有一個男的180公分左右，比較壯，當(dāng)時穿了一件羽絨服，我忘記什么顏色了，另一個男的也有180公分左右，中等身材，其他的我記不住了。對面兩個男的拿起旁邊的尖撬，就往我的身上跟頭上打了好幾下，然后我就往屋里跑，我往屋里跑的過程他們倆人追著我打，我跑到屋里之后拿了一把斧頭和鍬，就和這倆個男子相互打起來，他們不停地打我，我也不停地還手，我們打了十多分鐘，工地老板來了，說：“別打了，有事商量說?！比缓笪覀兙筒淮蛄恕Ψ絻蓚€人不停的打我，我為了自衛(wèi)，我的左手無名指當(dāng)時被打折過去了。就是手指背直接貼在手背上了，頭上打出了一個大包，胳膊和腿都被打腫。我還手了，穿羽絨服的男子手出血了。我們不打之后，我和李衛(wèi)他們進屋繼續(xù)說我工資的事，李衛(wèi)還是不給錢，李衛(wèi)說：“就沒錢給你，要不就再干你一次?！薄澳愕戎粫透伤滥??！敝螅钚l(wèi)就出去了，過了一會李衛(wèi)又回屋了，罵我兩句之后，進來三個男的，一個男的手里拿著扎槍，兩個男的手里拿著砍刀。拿扎槍的男子用手指著我說：“大哥，你說一句話我就扎死他?！边@個男子，不停罵我：“你再裝我就扎死你?！崩钚l(wèi)看我不敢說話了，就讓他們先出去了。后來進屋的三個男子是誰我不認(rèn)識，拿扎槍的男子170左右，較瘦，另外兩個拿刀的我記不清了。之后我就坐李衛(wèi)的車去王某9診所看病。李衛(wèi)跟我說，停在鉤機前面的車不能開走，得扣下。第二天我就把車開回家了。這件事，我越想越生氣，大概過了半個月之后的一個下午5點鐘左右，我又去十八局了，直接進十八局院里的一個板房里坐著。然后，我給李衛(wèi)打電話，說談一下我工資的事，讓他把錢給我。過了十多分鐘左右，李衛(wèi)帶著三四個男的過來了，一個男的手里拿著扎槍，兩個男的手里拿著砍刀。李衛(wèi)問我：“你想干啥？”我說：“我想要工錢。”李衛(wèi)說：“不找你要錢就不錯了。沒有錢，愛咋咋地。我這幾個兄弟還在這，要不就再干一下，要錢肯定沒有?！蔽耶?dāng)時就害怕了。李衛(wèi)看我沒說話，他就帶人走了。我不認(rèn)識這些人，就記得拿扎槍的穿藍(lán)色羽絨服。這次他們也沒打我，只有李衛(wèi)恐嚇我了。
（四）被告人供述與辯解
被告人李才供述與辯解，證實我和李衛(wèi)是朋友關(guān)系，在永吉縣官馬山十八局料場，李衛(wèi)等人與張某1打架的事我當(dāng)時沒參與，我沒有上去，我只去王某9醫(yī)院了，當(dāng)時到醫(yī)院的還有李衛(wèi)等七八個人。我也沒有參與其他違法犯罪的事。
（五）鑒定意見
法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書及鑒定意見通知書，證明傷者張某1外傷造成左手無名指遠(yuǎn)節(jié)指間關(guān)節(jié)腫脹，觸痛關(guān)節(jié)活動受限，構(gòu)成輕微傷。鑒定結(jié)果已通知當(dāng)事人。
（六）辨認(rèn)筆錄
1.陳某1辨認(rèn)指出4號（李才）是參與2018年1月12日永吉縣口前鎮(zhèn)李衛(wèi)、王本發(fā)等人尋釁滋事人員，該人到現(xiàn)場后下車動手毆打被害人。
2.張某1辨認(rèn)指出4號（李才）使用工具毆打自己。
3.付曉野辨認(rèn)指出4號（李才）叫李衡，是參與2018年1月12日永吉縣口前鎮(zhèn)李衛(wèi)、王本發(fā)等人尋釁滋事人員，下車后手拿一把鐵鋸，動手毆打被害人。證明李才參與斗毆，并持械毆打被害人。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人李才參加以李衛(wèi)為首的惡勢力，以暴力、威脅或其他手段，在永吉縣多次實施違法犯罪活動，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人李才違反國家規(guī)定，以虛構(gòu)交易的方式，使用銷售點終端機具（pos機）刷卡套現(xiàn)并從中牟利，擾亂了國家正常的金融秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人李才持械積極參加斗毆，其行為已構(gòu)成聚眾斗毆罪。被告人李才的辯護人商湛博認(rèn)為，被告人李才是經(jīng)口頭傳喚后，主動到公安機關(guān)交代其利用pos機辦理提現(xiàn)墊還一事，具有自首情節(jié)，經(jīng)查，李才非法經(jīng)營案件起源是永吉縣公安局刑事偵查大隊在辦理李衛(wèi)領(lǐng)導(dǎo)組織黑社會性質(zhì)組織案中搜集到的線索，通過組織警力將李才在其經(jīng)營信用卡的門店抓獲。在核實其他案件后，將非法經(jīng)營案移交永吉縣公安局經(jīng)偵大隊辦理，本院認(rèn)為，公安機關(guān)已經(jīng)掌握了被告人李才非法經(jīng)營的罪行，對其實施了抓捕，在訊問過程中被告人李才如實供述，其行為不符合主動投案的自首要件，屬于坦白，本院對辯護人的該辯護意見不予采納。被告人的辯護人商湛博認(rèn)為在公安機關(guān)查實的數(shù)額中僅有少部分是由李才將信用卡中的信用金額通過pos機刷卡后以現(xiàn)金方式返還持卡人的，其余均為持卡人持空卡到李才處，要求李才為其墊還，后又以按月墊還的方式為持卡人養(yǎng)卡，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，只有以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，才能以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，也就是說法律并沒有規(guī)定持空卡要求行為人為其墊還、養(yǎng)卡的行為是犯罪行為，本院認(rèn)為，pos機是消費系統(tǒng)，沒有真正的交易，在pos機刷卡即為套取現(xiàn)金的行為，李才在某張信用卡還款日到期前采用拆東墻補西墻的手法，從而出現(xiàn)滾動套現(xiàn)的情況，此種情況應(yīng)當(dāng)累計計算非法經(jīng)營數(shù)額。且非法經(jīng)營罪作為擾亂市場秩序的主要犯罪之一，其危害性主要體現(xiàn)在對正常市場經(jīng)營秩序的嚴(yán)重擾亂，而不僅僅是金融機構(gòu)資金的安全性，行為人的交易次數(shù)、交易數(shù)額本身就體現(xiàn)出擾亂市場經(jīng)濟秩序的嚴(yán)重程度，套現(xiàn)行為制造的虛假交易，使經(jīng)濟總量虛高，可能導(dǎo)致虛假的經(jīng)濟統(tǒng)計數(shù)據(jù)和虛假的經(jīng)濟繁榮現(xiàn)象，進而誤導(dǎo)經(jīng)濟決策，辯護人的意見背離了非法經(jīng)營罪設(shè)置的初衷，本院不予采納。被告人的辯護人李曉紅認(rèn)為李才涉嫌參加黑社會性質(zhì)組織罪的證據(jù)不足，本院認(rèn)為，以李衛(wèi)為首的犯罪團伙不具備黑社會性質(zhì)組織的組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征及非法控制特征，辯護人的意見本院予以采納；辯護人認(rèn)為李才使用工具毆打被害人的事實不清，經(jīng)查，有證人證言及被害人陳述、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)足以認(rèn)定被告人李才持械斗毆的事實，辯護人的意見本院不予采納。被告人李才對非法經(jīng)營罪有坦白情節(jié)，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百九十二條第一款第（四）項、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人李某1非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年六個月，決定執(zhí)行有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年7月10日起，至2028年7月9日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
二、追繳被告人李才的違法所得人民幣十三萬七千元。
三、扣押的作案工具pos機、甩棍等物品予以沒收，由扣押機關(guān)上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省吉林市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本八份。
審判人員
審判長鞠文堯
人民陪審員吳海英
人民陪審員鞠秀春
裁判日期
二O一九年六月二十七日
書記員
書記員鄧微
