審理法院：鎮(zhèn)平縣人民法院
案 號：（2018）豫1324刑再4號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-11-21
審理經(jīng)過
鎮(zhèn)平縣人民檢察院指控原審被告人郭某1犯非法經(jīng)營罪一案，本院于2017年7月11日作出（2017）豫1324刑初345號刑事判決,以原審被告人郭某1犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元；依法追繳違法所得人民幣10000元。該判決發(fā)生法律效力后，原審被告人郭某1不服，向河南省鎮(zhèn)平縣人民檢察院提出申訴，鎮(zhèn)平縣人民檢察院于2018年9月11日向本院提出鎮(zhèn)檢刑申再建[2018]2號再審檢察建議，建議本院對郭某1非法經(jīng)營一案按照審判監(jiān)督程序重新審判。經(jīng)審判委員會研究決定，本院于2018年10月24日作出（2018）豫1324刑監(jiān)2號再審決定，再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。鎮(zhèn)平縣人民檢察院檢察員趙云普、李瑩出庭履行職務(wù)。原審被告人郭某1到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審認定案件事實：被告人郭某1自2013年8、9月以來，在未辦理成品油經(jīng)營批準證書的情況下，在鎮(zhèn)平縣侯集鎮(zhèn)姜老莊路口開設(shè)源泉加油站銷售汽油、柴油，且2015至2016年間，其因同種非法經(jīng)營行為被鎮(zhèn)平縣商務(wù)局兩次行政處罰的情況下仍對外銷售汽油，截止案發(fā)才停止?fàn)I業(yè)，非法所得10000元。2017年3月20日，被告人郭某1主動到鎮(zhèn)平縣公安局投案，如實供述犯罪事實。本院原審認為，被告人郭某1在未取得汽油、柴油銷售行政許可、且被行政機關(guān)因同種原因行政處罰兩次的情況下，仍非法銷售汽油，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。辯護人所提出被告人郭某1在案發(fā)后認罪態(tài)度較好、系自首、初犯、偶犯的從輕處罰情節(jié)，經(jīng)審理查明后與案件事實相符，本院予以采納，依法可以從輕處罰。本院原審判決：根據(jù)本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）、（四）項、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款規(guī)定，原審判決如下：一、被告人郭某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元；二、依法追繳違法所得人民幣10000元。
鎮(zhèn)平縣人民檢察院在再審中提出的意見：有新的證據(jù)證明原判決認定事實錯誤，據(jù)以定案的證據(jù)不確實，且原判決適用法律錯誤，鎮(zhèn)平縣人民法院（2017）豫1324刑初345號刑事判決書確有錯誤，建議對郭某1改判無罪。再審中，除原審證據(jù)外，檢察機關(guān)向法庭出具的新證據(jù)有：1、營業(yè)執(zhí)照1份、危險化學(xué)品經(jīng)營許可證復(fù)印件2份，證明郭某1的加油站經(jīng)營汽油柴油的行為未違反《危險化學(xué)品安全管理條例》這一行政法規(guī)；2、鎮(zhèn)平縣商務(wù)局行政處罰卷宗二冊復(fù)印件，原審據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分。
原審被告人對鎮(zhèn)平縣人民檢察院檢察建議及再審中向法庭出示的新證據(jù)沒有異議。
本院查明
經(jīng)再審查明，被告人郭某1自2013年8、9月以來，在鎮(zhèn)平縣侯集鎮(zhèn)姜老莊路口開設(shè)源泉加油站銷售汽油、柴油。2015至2016年間，曾因非法經(jīng)營行為被鎮(zhèn)平縣商務(wù)局行政處罰，截止案發(fā)才停止?fàn)I業(yè)。2015年2月5日，被告人郭某1依法辦理了危險化學(xué)品經(jīng)營許可證，但未辦理成品油經(jīng)營許可證書。2017年3月20日，被告人郭某1主動到鎮(zhèn)平縣公安局侯集鎮(zhèn)派出所投案。上述事實，有被告人郭某1關(guān)于案發(fā)時間、地點、及經(jīng)過的供述與辯解，證人徐某、宋某的證言，行政處罰決定書，商務(wù)局移交卷宗材料，現(xiàn)場照片，扣押物品清單，發(fā)破案報告，營業(yè)執(zhí)照，危險化學(xué)品經(jīng)營許可證等證據(jù)在卷佐證。
本院認為
本院認為，有新的證據(jù)證明原審被告人郭某1于2015年2月5日取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》，其后經(jīng)營汽油的行為未違反《危險化學(xué)品安全管理條例》這一行政法規(guī)；雖然閉杯閃點≤60℃的柴油后被列入危險化學(xué)品目錄，但原審未對郭某1經(jīng)營的柴油進行鑒定，不能證明其經(jīng)營的柴油閉杯閃點≤60℃，因而不能證明其經(jīng)營的柴油屬于危險化學(xué)品目錄中規(guī)定的柴油，故不能證明其經(jīng)營柴油的行為違反《危險化學(xué)品安全管理條例》這一行政法規(guī)；原審被告人郭某1未取得《成品油經(jīng)營許可證》經(jīng)營汽油、柴油的行為僅違反了《成品油市場管理辦法》這一部門規(guī)章，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第二條的規(guī)定，對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。2015年2月5日以前，原審被告人郭某1經(jīng)營汽油、柴油的行為未被行政處罰兩次以上，且經(jīng)營數(shù)額不明，無證據(jù)證明其經(jīng)營行為達到了《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定二》第七十九條關(guān)于非法經(jīng)營罪的立案追訴標(biāo)準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第三條規(guī)定，對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，而原審未經(jīng)請示直接適用該項規(guī)定對郭某1定罪量刑，違反了上述通知的規(guī)定。故原審被告人郭某1的行為屬于行政違法，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。原判決認定郭某1犯非法經(jīng)營罪，屬于認定事實錯誤和適用法律錯誤。原審被告人郭某1關(guān)于其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯解成立，檢察機關(guān)關(guān)于郭某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見正確，本院予以采納。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、第二百條第（二）項、《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第三百八十九條第二款、第四百四十五條的規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷本院（2017）豫1324刑初345號判決；
二、原審被告人郭某1無罪；
三、原審判決已執(zhí)行的罰金及沒收的財產(chǎn)，依法予以返還。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向南陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長姜贇
人民陪審員郭振中
人民陪審員王騰
裁判日期
二〇一八年十一月二十一日
書記員
書記員劉君
