審理法院：麗水市中級人民法院
案 號：（2018）浙11刑終109號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-06-26
審理經(jīng)過
云和縣人民法院審理云和縣人民檢察院指控原審被告人殷某1犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年4月4日作出（2017）浙1125刑初135號刑事判決。原審被告人殷某1不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市人民檢察院指派檢察員梁某出庭履行職務(wù)。被告人殷某1及其辯護人汪俊青到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：2017年5月至同年10月底，被告人殷某1在未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下，在其租住的青田縣甌南街道山水嘉苑xx室，以轉(zhuǎn)售謀利為目的，通過微信（微信號×××,昵稱“啟盛酒店用品”）向張某、黃某及微信昵稱為“皮少”“粽子（高興）”的上家購買危險化學(xué)品一氧化二氮（俗稱“笑氣”）共計13000余盒（10支/盒），平均購入價格約為人民幣20元/盒，利用微信支付、支付寶轉(zhuǎn)賬、銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式支付貨款。購入一氧化二氮后，殷某1將其存放于租住房內(nèi)，并通過另一個微信號（微信號×××，昵稱“笑氣廠家”）在其朋友圈發(fā)送廣告進行宣傳推銷，利用該微信號和淘寶店鋪（店鋪名“愛傻笑的傻子運氣好”）聯(lián)系買家、收取貨款，通過快遞將一氧化二氮寄送至全國各地買家（其中一名買家為林某，云和人，未滿十八周歲，另案處理）手中。至案發(fā)，殷某1已出售一氧化二氮12000余盒，最低售價為人民幣24元/盒，銷售額人民幣30余萬元，扣除物流費、快遞費等支出后，賺取差價共計人民幣3萬余元。
2017年10月28日，云和縣公安局民警依法對殷某1的租住房進行搜查時當(dāng)場將其抓獲，并查獲了不同顏色紙盒包裝的一氧化二氮828盒（10支/盒）、散裝一氧化二氮7支，以及氣球、奶油槍開瓶器、奶油槍、空紙盒、手機等涉案物品，上述物品均扣押在案。
原判據(jù)以認定上述事實的證據(jù)有：被告人殷某1的供述與辯解，證人林某、涂某、陳某、王某1、王某2、葉某1、項某1、項某2、葉某2、葉某3、羅某、游某、鄭某、毛某、朱某1的證言，手機2部、電子證據(jù)檢查筆錄、檢查及搜查照片、證據(jù)保全決定書及證據(jù)保全清單、接受證據(jù)清單、發(fā)還清單，鑒定事項確認書、浙江省公安司法鑒定中心檢驗報告、情況說明，扣押決定書及扣押清單、搜查筆錄、檢查筆錄，協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、光盤說明及殷某1的農(nóng)業(yè)銀行交易明細等；另有戶籍信息證實被告人及相關(guān)證人的身份情況，歸案經(jīng)過證實被告人殷某1的歸案情況。
一審法院認為
原審根據(jù)上述事實并依照相關(guān)法律規(guī)定，作出如下判決：一、被告人殷某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣50000元；二、扣押在案的黑色iPhone6手機1部、白色錘子手機1部予以沒收，上繳國庫。公安機關(guān)扣押的黑色電腦主機2臺、一氧化二氮828盒、氣球1袋、奶油槍開瓶器41個、散裝一氧化二氮7支、快遞件8件、奶油槍1支、已使用空紙盒3680只、未使用空紙盒3箱、未使用散裝空盒1袋予以沒收；三、被告人殷某1的違法所得人民幣30000元予以繼續(xù)追繳，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人殷某1的上訴理由：1.其犯罪情節(jié)較輕、社會危害性較小，有坦白情節(jié)、當(dāng)庭認罪、主動退贓，可以減輕處罰；2.其有公司營業(yè)執(zhí)照，有注冊商標，銷售的產(chǎn)品包裝上印的是注冊的商標，以公司名義進貨，銷售中以公司名義開具收據(jù)，本案是單位犯罪，應(yīng)以單位犯罪標準量刑。請求改判對其減輕量刑并適用緩刑。
二審答辯情況
辯護人的辯護意見：1.原判適用法律錯誤。一氧化二氮不屬于專營、專賣物品，雖然列入《危險化學(xué)品目錄》，但只是普通?；?，又不屬于藥品，且國家衛(wèi)計委還將其列入食品添加劑的一種，故一氧化二氮也不屬于“限制自由買賣物品”，也無相關(guān)法律或司法解釋規(guī)定無證經(jīng)營危險化學(xué)品構(gòu)成非法經(jīng)營罪，本案認定非法經(jīng)營罪依據(jù)不足，《危險化學(xué)品安全管理條例》屬行政法規(guī)，不能以該條例第七十七條第三款的規(guī)定作為定罪依據(jù)；本案即使以非法經(jīng)營罪論處，也應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，逐級向最高人民法院請示，原判適用該法條的第一項規(guī)定，適用法律錯誤，違反刑法罪刑法定原則和謙抑性原則。2.本案即使定罪，也應(yīng)以單位犯罪論處。殷某1于2012年與他人成立注冊了“青田啟盛酒店用品限公司”，后因效益不佳僅剩殷某1一人維系公司，公司有獨立的辦公地點，殷某1還為公司申請注冊了一氧化二氮化學(xué)式“n2o”商標。本案殷某1的經(jīng)營行為是以該公司的名義進行，經(jīng)營所得多用于公司進貨發(fā)貨，應(yīng)認定為公司行為，即使構(gòu)成犯罪，也應(yīng)按單位犯非法經(jīng)營罪論處。本案的犯罪數(shù)額未達到單位犯罪立案追訴標準，可以免予刑事處罰。3.即使構(gòu)成犯罪，殷某1主觀惡性小，不知經(jīng)營一氧化二氮需要許可證，相關(guān)部門的行政不作為也一定程度上誤導(dǎo)民眾以為可以自由經(jīng)營；殷某1在網(wǎng)絡(luò)銷售中無法得知購買方有未成年人，且有坦白情節(jié)，積極退贓，系初犯偶犯，可以從輕處罰；一氧化二氮的危害性小于民眾通常認知的其他危險化學(xué)品，事實上，本案也沒有造成嚴重后果，社會危害性?。痪C合上述量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)對殷某1適用緩刑，原判量刑畸重。本案認定非法經(jīng)營罪依據(jù)不足，即使定罪，請求以單位犯罪定罪量刑。
麗水市人民檢察院的檢察意見：1.本案犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確。專營、專賣物品主要由各行政法規(guī)規(guī)范，特許經(jīng)營物品屬于專營專賣物品，一氧化二氮屬于危險化學(xué)品，國家對危險化學(xué)品實行許可制度，殷某1未經(jīng)許可非法經(jīng)營危險化學(xué)品，銷售額在五萬元以上，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2.原判適用法律正確，量刑適當(dāng)。單位犯罪除以單位名義實施、代表單位意志外，最關(guān)鍵的是收益歸單位所有。被告人殷某1的“笑氣廠家”微信號專門用于銷售“笑氣”（一氧化二氮）所收取的錢款均系銷售“笑氣”所得，該錢款轉(zhuǎn)到“啟盛酒店用品”微信號外，還轉(zhuǎn)到其妻“L樂”微信號用于生活支出，其銷售“笑氣”的微信、淘寶店鋪均使用個人名義申請，其應(yīng)買家要求發(fā)營業(yè)執(zhí)照照片、開具發(fā)票僅為了方便促成交易，故本案不屬于單位犯罪。原判對被告人殷某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪量刑適當(dāng)。3.被告人殷某1主觀上是否知道經(jīng)營一氧化二氮需要經(jīng)營許可不影響本案的定罪。一氧化二氮于2015年列入《危險化學(xué)品目錄》并向社會公布，一氧化二氮可以作為食品添加劑使用并不代表可以未經(jīng)許可擅自經(jīng)營，被告人殷某1經(jīng)營量大，不符合食品加工需要的合理量。在案證據(jù)證實被告人殷某1對買家購買“笑氣”用于吸食及吸食“笑氣”的危害后果有認知。被告人殷某1無證經(jīng)營危險化學(xué)品一氧化二氮，并在微信上上傳視頻進行宣傳，教買家如何吸食，且在明知吸食一氧化二氮的危害后果后仍然大量銷售，主觀惡性和社會危害性極大，不符合緩刑的適用條件。建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
二審查明的事實與原審認定的一致。原審在判決中列明的經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證認定本案事實的證據(jù)，具有合法性、客觀性及關(guān)聯(lián)性，二審仍作為定案依據(jù)予以確認。
一審宣判后，被告人殷某1主動退繳人民幣80000元。
另查明，原判對證人朱某1證言的內(nèi)容表述有誤，本院予以糾正。
本院認為
二審審理中，辯護人提交了以下證據(jù)：1.青田啟盛酒店用品限公司的營業(yè)執(zhí)照；2.標注銷售方為青田啟盛酒店用品限公司的發(fā)票；3.加蓋青田啟盛酒店用品限公司印章的空白收款收據(jù)、淘寶交易截圖、旺旺聊天記錄；4.商標注冊服務(wù)合同、中國商標網(wǎng)標查詢結(jié)果；5.淘寶搜索“奶油氣彈”結(jié)果截圖；6.國家衛(wèi)計委2015年第1號公告等。經(jīng)庭審舉證質(zhì)證，本院認為，上述證據(jù)不足以證實本案行為系單位行為，一氧化二氮有食品添加劑的用途不能否定一氧化二氮屬于危險化學(xué)品的屬性，故上述證據(jù)與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。
關(guān)于上訴理由和辯護意見，經(jīng)查：1.在案的被告人供述、證人證言、電子證據(jù)檢查記錄、搜查筆錄及照片、扣押在案的物品、銀行交易記錄等證據(jù)相互印證證實，被告人殷某1日常生活居住于青田縣甌南街道山水嘉苑xx室，殷某1知道有買家吸食一氧化二氮需求，專門用個人手機號注冊“笑氣廠家”微信號用于聯(lián)系銷售一氧化二氮事宜，使用專門銷售一氧化二氮的個人淘寶店和微信號推銷、銷售一氧化二氮，并在送貨時配送吸食一氧化二氮的配套工具（氣球），銷售一氧化二氮的所得最終均由殷某1的個人處分。根據(jù)前述情節(jié)足以認定本案經(jīng)營一氧化二氮的行為系殷某1的個人行為，在殷某1用個人微信號和淘寶店經(jīng)營銷售一氧化二氮的行為中，殷某1應(yīng)部分買家要求開具發(fā)票時使用青田啟盛酒店用品限公司名義，但發(fā)票所對應(yīng)的款項未由青田啟盛酒店用品限公司收入，應(yīng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。青田縣甌南街道山水嘉苑xx室作為殷某1家庭生活居住使用的同時作為青田啟盛酒店用品限公司的住所進行工商登記、包裝上印有該公司的注冊商標等情節(jié)，均不影響本案個人犯罪的定性。被告人殷某1及辯護人以此為由提出本案屬單位犯罪的理由不成立，不予采納。2.《危險化學(xué)品安全管理條例》系國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。一氧化二氮作為危險化學(xué)品被列入《危險化學(xué)品目錄》，按《危險化學(xué)品安全管理條例》第二條、第三條規(guī)定，屬于該條例的調(diào)整范圍，條例第三十三條規(guī)定，國家對危險化學(xué)品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品。被告人殷某1違反上述國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營一氧化二氮，其行為違反《中華人民共和國刑法》第二百二十五第一項的規(guī)定。辯護人就此提出的辯護意見不成立。
本院認為，被告人殷某1違反國家規(guī)定，在未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下，非法經(jīng)營一氧化二氮，數(shù)額共計人民幣30萬余元，違法所得人民幣3萬余元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人殷某1歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確。審判程序合法。原判根據(jù)被告人殷某1的各相關(guān)量刑情節(jié)所作的量刑適當(dāng)。鑒于被告人殷某1在一審宣判后主動退贓，結(jié)合被告人殷某1的認罪悔罪態(tài)度，酌情予以從輕處罰。對被告人殷某1和辯護人提出再予從輕量刑的意見，本院予以采納。被告人殷某1明知買家購買一氧化二氮用于吸食，仍通過微信和淘寶無證經(jīng)營銷售一氧化二氮，在明知吸食一氧化二氮有不良后果的情況下仍繼續(xù)銷售，且案涉一氧化二氮數(shù)量大，被告人殷某1和辯護人提出殷某1犯罪情節(jié)輕、社會危害性小的上訴理由不成立，對被告人殷某1和辯護人提出適用緩刑的意見不予采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第六十七條第三款、第五十二條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷云和縣人民法院（2017）浙1125刑初135號刑事判決的第一項中對被告人殷某1的量刑部分，維持判決的其余部分；
二、被告人殷某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月4日起至2019年9月19日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳建群
審判員李秀勤
審判員金建榮
裁判日期
二〇一八年六月二十六日
書記員
代書記員郭慧
