審理法院：懷化市鶴城區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2015）懷鶴刑初字第317號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-12-15
審理經(jīng)過
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院以懷鶴檢刑訴（2015）322號(hào)起訴書指控被告人林某彬犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年9月21日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指派檢察員李巖出庭支持公訴，被告人林某彬及其辯護(hù)人周南洪到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指控：2007年2月初，譚某（已判刑）向被告人林某彬訂購(gòu)一批假冒偽劣卷煙。同年2月6日，譚某安排龍某（另案處理）駕駛貨車到被告人林某彬位于廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)的家中將17568條假冒黃果樹等品牌的偽劣卷煙裝運(yùn)至湖南省芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)公坪村一門面內(nèi)，后譚某向被告人林某彬支付貨款78000元。
2007年3月中旬，譚某再次向被告人林某彬訂購(gòu)一批假冒偽劣卷煙，并安排龍某駕車前往廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)承運(yùn)。同年3月16日，龍某從被告人林某彬處將19080條假冒白沙、黃果樹等品牌的偽劣卷煙裝運(yùn)后，于同年3月18日運(yùn)抵懷化市鶴城區(qū)沿河路時(shí)被公安民警當(dāng)場(chǎng)查獲。經(jīng)查，該批假冒偽劣卷煙實(shí)際銷售貨值為174900元。
經(jīng)鑒定，上述假冒偽劣卷煙貨值共計(jì)840513.6元。案發(fā)后，被告人林某彬退繳非法所得78000元。
該院以被告人林某彬的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且系情節(jié)特別嚴(yán)重，而請(qǐng)求本院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定處罰，并向本院提供了相關(guān)證據(jù)。
被告人林某彬?qū)V機(jī)關(guān)指控其非法經(jīng)營(yíng)的事實(shí)供認(rèn)屬實(shí)。綜合辯護(hù)人周南洪提出的辯護(hù)意見是：1、被告人林某彬銷售偽劣卷煙的行為符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成要件，且有湖南省芷江侗族自治縣人民法院對(duì)同案人員譚某作出的判例在先，故本案應(yīng)當(dāng)定性為銷售偽劣產(chǎn)品罪。2、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人林某彬第一次銷售給同案人員譚某的偽劣卷煙中有16350條被公安機(jī)關(guān)在譚某的存貨地點(diǎn)查扣外，另有1218條在被譚某銷往重慶市秀山縣的途中被查獲，因認(rèn)定該1218條偽劣假冒卷煙為被告人林某彬所銷售的證據(jù)不充分，應(yīng)當(dāng)不予計(jì)入銷售總額；被告人林某彬第二次銷售給譚某的偽劣卷煙數(shù)額應(yīng)當(dāng)按發(fā)貨單載明的316件為準(zhǔn)，而不應(yīng)以煙草部門查扣清單記載的318件作為計(jì)數(shù)依據(jù)，理由是煙草部門行政行為方面的扣押不能替代公安機(jī)關(guān)刑事訴訟中偵查部門的扣押。
本院查明
經(jīng)審理查明：2007年2月初，譚某（已判刑）向被告人林某彬訂購(gòu)一批假冒卷煙。同年2月6日，譚某安排龍某（另案處理）駕駛貨車到被告人林某彬位于廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)的家中將17568條假冒黃果樹等品牌的卷煙裝運(yùn)至湖南省芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)公坪村一門面內(nèi)（其中16350條在該門面被公安民警查獲，另有1218條在譚某銷往重慶市秀山縣途中被煙草部門稽查人員協(xié)同公安民警當(dāng)場(chǎng)查獲），后譚某向被告人林某彬支付貨款人民幣78000元。
2007年3月中旬，譚某再次向被告人林某彬訂購(gòu)一批假冒卷煙，并安排龍某駕車前往廣東省汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)承運(yùn)。同年3月16日，龍某從被告人林某彬處將19080條假冒白沙、黃果樹等品牌的卷煙裝運(yùn)后，于同年3月18日運(yùn)抵懷化市鶴城區(qū)沿河路時(shí)被煙草部門稽查人員協(xié)同公安民警當(dāng)場(chǎng)查獲。該批假冒卷煙實(shí)際銷售金額共計(jì)人民幣174600元（其中1件共計(jì)60條假冒紅雙喜牌偽劣卷煙因單價(jià)不詳不予計(jì)入銷售總額）。
以上，被告人林某彬在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，先后2次共計(jì)非法經(jīng)營(yíng)卷煙數(shù)額達(dá)730余萬支。經(jīng)鑒定，上述卷煙系假冒注冊(cè)商標(biāo)卷煙且系偽劣卷煙。案發(fā)后，被告人林某彬向公安機(jī)關(guān)退繳非法所得78000元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提供，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、戶籍證明，證明被告人林某彬出生年月日等身份基本情況。
2、抓獲經(jīng)過及檢察機(jī)關(guān)情況說明，證明公安民警抓獲被告人林某彬的經(jīng)過及被告人林某彬違反取保候?qū)徱?guī)定的事實(shí)。
3、公安民警從同案人員龍某處提取的貨單，證明涉案假冒偽劣卷煙的單價(jià)。
4、湖南省非稅收入一般繳款書，證明被告人林某彬于2010年12月24日向公安機(jī)關(guān)退繳贓款78000元的事實(shí)。
5、同案人員譚某的供述，證明其于2007年2月至同年3月期間，先后2次向被告人林某彬購(gòu)買各類品牌的假冒偽劣卷煙，其中第一次購(gòu)買的偽劣卷煙儲(chǔ)存于芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)一門面內(nèi)，后向被告人林某彬支付貨款人民幣68000元，除被公安機(jī)關(guān)查獲的16350條外，另有1218條在銷往重慶秀山的途中被公安機(jī)關(guān)查獲。第二次購(gòu)買的19080條偽劣卷煙運(yùn)抵懷化市鶴城區(qū)后被公安民警全部查獲，貨款未付的事實(shí)。
6、同案人員龍某的供述，證明其于2007年2月至3月先后2次駕駛貨車到廣東省汕頭市為同案人員譚某運(yùn)輸假冒偽劣卷煙的事實(shí)。
7、被告人林某彬的供述，證明其于2007年初先后2次向同案人員譚某銷售六百余件假冒卷煙，其中第一次獲贓款78000元，因案發(fā)第二次所銷售的假冒偽劣卷煙尚未收到贓款的事實(shí)。
8、證人陳某的證言，證明其介紹同案人員譚某與被告人林某彬認(rèn)識(shí)的事實(shí)和經(jīng)過。
9、證人江某的證言，證明其于2007年春節(jié)前陪同同案人員譚某到廣東省汕頭市向他人支付貨款的事實(shí)和經(jīng)過。
10、證人黃某的證言，證明2007年3月16日晚其與同案人員龍某到廣東省汕頭市裝運(yùn)貨物的事實(shí)。
11、證人付某、楊某的證言，證明同案人員譚某將14件共1218條假冒偽劣黃果樹牌卷煙銷往重慶市秀山縣，在運(yùn)輸途中被公安民警查獲的事實(shí)。
12、證人唐某、向某的證言，證明唐某、向某于2007年2月9日幫同案人員譚某搬運(yùn)卷煙到付某駕駛的貨車上的事實(shí)。
13、檢查（勘驗(yàn)）筆錄、先行登記保存批準(zhǔn)書及通知書，證明懷化市煙草專賣局分別于2007年2月9日、2月11日、3月18日查獲同案人員譚某托運(yùn)、購(gòu)買的涉案卷煙870條、348條、19080條，并予以先行保存的事實(shí)。
14、提取筆錄、扣押物品清單及相關(guān)照片，證明公安機(jī)關(guān)于2007年3月27日在芷江侗族自治縣公坪鎮(zhèn)提取涉案卷煙16350元條，并予以扣押的事實(shí)。
15、辨認(rèn)筆錄，證明經(jīng)證人付某、唐某、向某分別辨認(rèn)，均指認(rèn)出同案人員譚某就是2007年2月9日托運(yùn)14件貨物至重慶市秀山縣的人。
16、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站卷煙鑒別檢驗(yàn)意見，經(jīng)檢驗(yàn)，同案人員譚某向被告人林某彬購(gòu)買的卷煙系假冒注冊(cè)商標(biāo)卷煙且系偽劣卷煙。
17、湖南省芷江侗族自治縣人民法院（2007）芷刑初字第86號(hào)刑事判決書，證明同案人員譚某已被判處刑罰的事實(shí)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：被告人林某彬違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營(yíng)假冒偽劣卷煙達(dá)730余萬支，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人林某彬非法經(jīng)營(yíng)罪罪名成立。關(guān)于辯護(hù)人提出本案應(yīng)當(dāng)定性為銷售偽劣產(chǎn)品罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人林某彬在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，銷售假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的偽劣卷煙的行為，存在與《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十條關(guān)于銷售偽劣產(chǎn)品罪、第二百一十四條關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪三個(gè)法條相競(jìng)合的情形，該情形符合2010年3月2日出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第五條的規(guī)定，即“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”該三罪名中，非法經(jīng)營(yíng)罪處罰相對(duì)較重，故本案定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。法理上我國(guó)不是判例法國(guó)家，湖南省芷江侗族自治縣人民法院于2007年10月18日對(duì)同案人員譚某作出的生效判決對(duì)本案不具有約束力。故該辯護(hù)意見與法律規(guī)定相悖，本院不予采納。關(guān)于辯護(hù)人提出本案指控的涉案卷煙數(shù)量有出入，煙草部門行政行為方面的扣押不能替代公安機(jī)關(guān)刑事訴訟中偵查部門的扣押的辯護(hù)意見，經(jīng)查，1、被告人林某彬第一次銷售給同案人員譚某的假冒偽劣卷煙，除被公安機(jī)關(guān)在存貨地點(diǎn)查扣16350條以外，另有1218條由譚某銷往重慶市秀山縣途中被煙草部門協(xié)同公安機(jī)關(guān)查獲，該事實(shí)有同案人員譚某的供述證明，并有煙草部門的檢查（勘驗(yàn)）筆錄、查扣手續(xù)先行登記保存批準(zhǔn)書及通知書、證人付某、楊某、唐某、向某的證言、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)佐證，足以認(rèn)定。2、被告人林某彬第二次銷售給同案人員譚某318件共計(jì)19080條假冒偽劣卷煙的事實(shí)，有同案人員譚某的供述、有煙草部門的檢查（勘驗(yàn)）筆錄、查扣手續(xù)先行登記保存批準(zhǔn)書及通知書等證據(jù)證明。關(guān)于煙草部門在執(zhí)法過程中所取證據(jù)的運(yùn)用問題，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五十二條第二款明確規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！鄙鲜鰺煵莶块T收集的有關(guān)證據(jù)合法有效，可以作為定案依據(jù)。上述事實(shí)足以認(rèn)定。故該辯護(hù)意見與客觀事實(shí)不符，本院不予采納。被告人林某彬如實(shí)供述自己的罪行，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且退繳所得贓款，可以從輕處罰。被告人林某彬因網(wǎng)上追逃被外地警方抓獲后刑事拘留前所羈押5日應(yīng)予折抵刑期。
綜上所述，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。本院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人林某彬犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2021年7月25日止。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省懷化市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本六份。
審判人員
審判長(zhǎng)張風(fēng)帆
人民陪審員鄭延輝
人民陪審員王志雙
裁判日期
二〇一五年十二月十五日
書記員
代理書記員向丹
