審理法院：上海市靜安區(qū)人民法院
案 號：（2016）滬0106刑初566號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-08-25
本院認(rèn)為
公訴機(jī)關(guān)上海市靜安區(qū)人民檢察院。被告人羅某1，男，漢族，戶籍所在地湖北省，暫住上海市閔行區(qū)。辯護(hù)人王軍芳，上海大吉律師事務(wù)所律師。被告人伍某某，男，漢族，戶籍所在地湖北省。辯護(hù)人劉軍，上海大吉律師事務(wù)所律師。上海市靜安區(qū)人民檢察院以滬靜檢訴刑訴(2016)439號起訴書指控被告人羅某1、伍某某犯非法經(jīng)營罪，于2016年7月21日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市靜安區(qū)人民檢察院指派檢察員沈某、陳某某出庭支持公訴。被告人羅某1及其辯護(hù)人王軍芳，被告人伍某某及其辯護(hù)人劉軍到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。公訴機(jī)關(guān)指控：2015年10月至11月間，被告人羅某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，對外非法經(jīng)營煙草業(yè)務(wù)，違法所得共計(jì)人民幣(以下幣種均為“人民幣”)1.2萬余元。2016年1月6日11時(shí)許，羅某1在本市天山西路***弄內(nèi)的停車場將卷煙賣給被告人伍某某時(shí)被民警當(dāng)場抓獲。民警從羅某1所駕駛的汽車內(nèi)查獲各類卷煙共計(jì)1，685條，經(jīng)鑒定均系真品卷煙，價(jià)值共計(jì)33.9萬余元。2015年9月至12月間，被告人伍某某在未取得煙草專賣許可證的情況下，對外非法經(jīng)營煙草業(yè)務(wù)，違法所得共計(jì)3.5萬余元。針對上述指控事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀并出示了證人證言及相關(guān)書證，認(rèn)為兩名被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其中羅某1情節(jié)特別嚴(yán)重，伍某某情節(jié)嚴(yán)重，兩名被告人能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，要求依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項(xiàng)和第六十七條第三款之規(guī)定，追究兩名被告人的刑事責(zé)任。被告人羅某1對起訴指控的事實(shí)沒有異議。辯護(hù)人對指控被告人羅某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪不持異議，但認(rèn)為車上的卷煙尚未流入市場，對市場經(jīng)濟(jì)秩序的干擾微乎其微，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。被告人羅某1系初犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，建議對羅某1減輕處罰并適用緩刑。被告人伍某某對起訴指控的事實(shí)沒有異議。辯護(hù)人認(rèn)為，被告人伍某某到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且現(xiàn)場交易部分應(yīng)屬于未遂，建議對伍某某從輕處罰并適用緩刑。經(jīng)審理查明：被告人羅某1、伍某某均無煙草專賣許可證。2016年1月6日中午11時(shí)許，被告人羅某1在本市閔行區(qū)天山西路4178弄內(nèi)的停車場，將200條“玉溪(軟)”卷煙以每條198元的價(jià)格賣給被告人伍某某時(shí)，被公安人員當(dāng)場抓獲。公安人員另從被告人羅某1駕駛的汽車內(nèi)查獲“利群(軟紅長嘴)”、“芙蓉王(硬)”等各類卷煙共計(jì)1，485條(經(jīng)估價(jià)，共計(jì)價(jià)值293，480元)。上述查獲的卷煙經(jīng)鑒定，均系真品卷煙。當(dāng)日，公安人員又至兩名被告人暫住處搜查，分別查獲被告人羅某1、伍某某記錄交易信息的賬本各一冊。經(jīng)查，2015年10月至11月間，被告人羅某1對外非法經(jīng)營煙草業(yè)務(wù)，違法所得共計(jì)1.2萬余元；2015年9月至12月間，被告人伍某某對外非法經(jīng)營煙草業(yè)務(wù)，違法所得共計(jì)3.5萬余元。兩名被告人到案后均如實(shí)供述了自己非法經(jīng)營煙草制品的犯罪事實(shí)。在審理過程中，被告人伍某某退出違法所得人民幣1.5萬元。以上事實(shí)，有證人姜某某、王某某的證言筆錄及辨認(rèn)筆錄，書證卷煙交易記錄、扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、搜查筆錄、先行登記保存通知書、鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、涉案卷煙價(jià)值估價(jià)意見書、案件移送函、受案登記表、罰沒款收據(jù)及公安機(jī)關(guān)工作情況等證據(jù)證實(shí)，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。本院認(rèn)為，被告人羅某1、伍某某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營煙草業(yè)務(wù)，其中羅某1情節(jié)特別嚴(yán)重，伍某某情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。所謂經(jīng)營行為，包括生產(chǎn)、訂購、運(yùn)輸、儲存及銷售等一系列環(huán)節(jié)，只要行為人違反煙草專賣的國家規(guī)定，實(shí)施了上述任一環(huán)節(jié)的行為，就侵害了國家對煙草制品實(shí)施專賣許可的市場管理秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營的既遂。本案中，被告人羅某1按事先約定的數(shù)量、價(jià)格，攜帶卷煙至交易現(xiàn)場與被告人伍某某交易，其行為已構(gòu)成犯罪既遂；涉案卷煙因被公安人員及時(shí)查獲，未進(jìn)一步流入市場，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，可在量刑時(shí)酌情予以考慮。被告人伍某某的現(xiàn)場交易數(shù)額尚未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，故不存在犯罪既未遂的認(rèn)定問題。對兩名辯護(hù)人提出現(xiàn)場交易一節(jié)事實(shí)，被告人羅某1、伍某某系犯罪未遂的相關(guān)辯護(hù)意見，本院均不予采納。被告人羅某1、伍某某到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。被告人伍某某退出部分違法所得，亦可酌情從輕處罰。被告人羅某1無任何法定減輕情節(jié)，對其辯護(hù)人要求對羅某1減輕處罰并適用緩刑的辯護(hù)意見，本院不予采納。根據(jù)被告人伍某某的犯罪事實(shí)、情節(jié)及認(rèn)罪悔罪態(tài)度，可以對其適用緩刑，采納其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項(xiàng)，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款和第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人羅某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2021年1月5日止；罰金應(yīng)在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳付本院。)二、被告人伍某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣四萬元。(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金應(yīng)在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳付本院。)三、責(zé)令退賠違法所得，連同已退賠的違法所得及查獲的卷煙、賬本等一并予以沒收。伍某某回到社區(qū)后，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，服從監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長龔雯
代理審判員錢曄
人民陪審員馬幼炯
裁判日期
二〇一六年八月二十五日
書記員
書記員顧正仰
