審理法院：麻陽苗族自治縣人民法院
案 號(hào)：（2017）湘1226刑初79號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-01-09
審理經(jīng)過
湖南省麻陽縣人民檢察院以麻檢刑訴[2017]84號(hào)起訴書指控被告人胡某1、班某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2017年6月5日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年8月11日公開開庭進(jìn)行了審理。湖南省麻陽縣人民檢察院指派檢察員張雙喜出庭支持公訴，被告人胡某1及其辯護(hù)人吳芳、高澤民，被告人班某2及其辯護(hù)人楊梅坤均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
湖南省麻陽縣人民檢察院指控：2014年1月，被告人胡某1、班某2代表諾駿公司，與浙江錦盈融資租賃有限公司（以下簡(jiǎn)稱“錦盈公司”）以及麻陽縣人民醫(yī)院三方簽訂了融資租賃合同。合同約定：錦盈公司出資1764.5萬元人民幣資金，購買諾駿公司經(jīng)銷的各類醫(yī)療設(shè)備和器械，租賃給麻陽縣人民醫(yī)院建設(shè)麻陽縣人民醫(yī)院健康管理體檢中心（以下簡(jiǎn)稱“麻陽縣體檢中心”）。而后，胡某1、班某2明知諾駿公司的醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證的經(jīng)營(yíng)范圍不包含有《醫(yī)療器械分類目錄》中的第三類“6823醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備”醫(yī)療器械產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)資格，卻從湖南康爾佳醫(yī)藥有限公司（以下簡(jiǎn)稱“康爾佳公司”）采購了屬于該類醫(yī)療器械的日本出產(chǎn)的彩色超聲波診斷儀三臺(tái)，從徐州瑞華電子科技發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“瑞華公司”）采購RH-3200型彩色經(jīng)顱多普勒一臺(tái)，銷售給錦盈公司，銷售金額共計(jì)405萬元人民幣。
針對(duì)上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了相應(yīng)的證據(jù)予以輔證。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人胡某1、班某2明知諾駿公司不具備第三類“6823醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備”醫(yī)療器械產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)資格，違反《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》的規(guī)定，仍以諾駿公司的名義非法經(jīng)營(yíng)該第三類醫(yī)療器械，經(jīng)營(yíng)額405萬元人民幣，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，提請(qǐng)本院依法判處。
一審答辯情況
被告人胡某1庭審辯解：一、他與班某2作為諾駿公司的員工，其經(jīng)營(yíng)行為是公司行為，并非個(gè)人行為；二、關(guān)于事實(shí)方面，諾駿公司醫(yī)療器械在藥監(jiān)局沒有備案他們不知情，當(dāng)時(shí)他在諾駿公司只負(fù)責(zé)投資業(yè)務(wù)，不負(fù)責(zé)醫(yī)療器械備案、管理、注冊(cè)等事項(xiàng)；三、關(guān)于起訴書指控的涉案金額為405萬元人民幣，此405萬元人民幣包含麻陽縣體檢中心的運(yùn)營(yíng)建設(shè)中的相關(guān)費(fèi)用，譬若體檢中心的裝修款、家電、家電維修等費(fèi)用；四、諾駿公司是超范圍經(jīng)營(yíng)，屬一般違法行為，并非構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
被告人胡某1的辯護(hù)人吳芳的辯護(hù)意見為：一、諾駿公司與錦盈公司之間在形式上是買賣關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是以麻陽縣人民醫(yī)院為融資主體來籌建麻陽縣體檢中心的融資租賃關(guān)系。理由為：1、在諾駿公司、錦盈公司和麻陽縣人民醫(yī)院三方融資租賃關(guān)系中，合同編號(hào)為FLA2014001，錦盈公司與麻陽縣人民醫(yī)院之間的《融資租賃合同》系融資租賃關(guān)系的主合同第五條約定，融資標(biāo)的為人民幣1764.5萬元（表現(xiàn)形式為租賃本金），融資期限4年（表現(xiàn)形式為租期4年），還款為48期等。起訴書指控的“由被告人胡某1、班某2代表諾駿公司從康爾佳公司采購了彩色超聲波診斷儀三臺(tái)，從瑞華公司采購了RH-3200型彩色經(jīng)顱多普勒一臺(tái)，銷售給錦盈公司”，所涉及醫(yī)療器械設(shè)備出現(xiàn)在《租賃物買賣合同》，合同編號(hào)為FLA2014001-1，是前述合同編號(hào)為FLA2014001的附件，錦盈公司與麻陽縣人民醫(yī)院之間的《融資租賃合同》是融資租賃關(guān)系中的主合同，其他的合同皆為附件。因此，本案所涉及的法律關(guān)系為融資關(guān)系，不是買賣關(guān)系。2、融資主合同的附件《租賃物買賣合同》，合同編號(hào)為FLA2014001-1，融資金額的1700多萬元人民幣分期分批分支付條件，以3：6：1的方式支付所謂租賃物的價(jià)款時(shí)，目的不是銷售，是為麻陽縣人民醫(yī)院融資過程中以麻陽縣人民醫(yī)院指定的設(shè)備供應(yīng)商的身份為醫(yī)院代理購買醫(yī)療器械，是為麻陽縣體檢中心籌建與運(yùn)營(yíng)提供服務(wù)的行為，也是諾駿公司為麻陽縣人民醫(yī)院提供融資過程中的配套服務(wù)。最終，為麻陽縣人民醫(yī)院代購設(shè)備差價(jià)中的剩余價(jià)值是為了籌建與運(yùn)營(yíng)麻陽縣人民醫(yī)院所耗用。直至胡某1被刑拘前，麻陽縣人民醫(yī)院尚欠上述服務(wù)過程中中墊付款幾百萬元人民幣。3、諾駿公司和錦盈公司簽訂《協(xié)議書》，合同編號(hào)為FLA2014001-2，諾駿公司與錦盈公司約定醫(yī)療融資1700多萬元人民幣，諾駿公司是按照合同約定向錦盈公司支付融資租賃服務(wù)費(fèi)705800元人民幣以及支付合同項(xiàng)下約定的利息。根據(jù)“融資租賃服務(wù)費(fèi)”的概念完全可以認(rèn)定雙方之間不是買賣合同關(guān)系，否則，諾駿公司不必在買賣合同之外支付任何費(fèi)用。顯然，這1700多萬元人民幣不是買賣合同的價(jià)款，而是融資費(fèi)。本案起訴書指控項(xiàng)下的405萬元人民幣，不是買賣合同的標(biāo)的物價(jià)款，是融資租賃費(fèi)用，是為融資、籌建與運(yùn)營(yíng)麻陽縣體檢中心的費(fèi)用，最終該費(fèi)用用于以上用途。可見，本案事實(shí)所查明的三臺(tái)彩超、一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒，不是銷售款，只是融資費(fèi)用中的一部分。二、被告胡某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。理由為：1、被告人胡某1以項(xiàng)目經(jīng)理的身份代表諾駿公司對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，系公司行為。本案所涉的一系列合同非胡某1代表公司簽署。被告人胡某1不是醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)防范控制的負(fù)責(zé)人。離職股東為股權(quán)糾紛產(chǎn)生爭(zhēng)議尚未解決，被告人胡某1不是法律意義上的單位負(fù)責(zé)人。2、上海市奉賢區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局案件審理委員會(huì)審理（合議）記錄中所執(zhí)法人員討論記錄中所提及“本案是否涉刑”，“本案當(dāng)事人違法行為不符合犯罪構(gòu)成要件，不構(gòu)刑”。3、從本案犯罪的構(gòu)成要件來分析，被告人胡某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。理由為：（1）被告人胡某1代表諾駿公司的行為沒有侵害市場(chǎng)秩序，只是在麻陽縣人民醫(yī)院在籌建麻陽縣體檢中心融資過程中提供了融資服務(wù)以及籌建與運(yùn)營(yíng)的合作服務(wù)，為此，沒有侵害市場(chǎng)秩序。（2）被告人胡某1代表公司的行為在客觀方面沒有觸犯我國(guó)《刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定。首先，諾駿公司已經(jīng)取得《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》，經(jīng)營(yíng)范圍：三類；其次，諾駿公司若要取得起訴書指控項(xiàng)下四臺(tái)醫(yī)療器械許可，也就是許可事項(xiàng)變更，詳見以下申請(qǐng)程序：依據(jù)《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)監(jiān)督管理辦法》第十六條之規(guī)定：《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》事項(xiàng)的變更分為許可事項(xiàng)變更和登記事項(xiàng)變更。許可事項(xiàng)變更經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、經(jīng)營(yíng)方式、經(jīng)營(yíng)范圍、庫房地址的變更；依據(jù)《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)監(jiān)督管理辦法》第十七條之規(guī)定，許可事項(xiàng)變更的，應(yīng)當(dāng)向原發(fā)證部門提出《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》變更申請(qǐng)，并提交本辦法第八條規(guī)定中涉及變更內(nèi)容的有關(guān)資料?？梢?，變更申請(qǐng)程序是原開辦《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的延續(xù)，許可概念的定義不應(yīng)做廣義性、擴(kuò)張性的解釋，不能做無法定解決權(quán)的解釋；第三，從申請(qǐng)程序變更提交的資料來分析，開辦與變更無明顯的實(shí)質(zhì)性變化要求?？蓞⒄毡葘?duì)《醫(yī)療器械許可證》三類開辦初始申請(qǐng)。本案起訴書指控項(xiàng)下的醫(yī)療器械，即使經(jīng)營(yíng)范圍申請(qǐng)變更，申請(qǐng)變更的實(shí)質(zhì)要件資料與醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可第三類開辦實(shí)質(zhì)要件資料基本相同，無大體實(shí)質(zhì)性變化要求。為此，在變更許可申請(qǐng)程序所需資料諾駿公司實(shí)質(zhì)性基本符合申請(qǐng)變更要件的條件下，再結(jié)合本案設(shè)備終端使用者及融資購買者是麻陽縣人民醫(yī)院，設(shè)備并按交付地點(diǎn)合同約定直接交付到麻陽縣人民醫(yī)院，接受核對(duì)、管理醫(yī)療器械資料全部由麻陽縣人民醫(yī)院設(shè)備科跟蹤介入，諾駿公司雖然超經(jīng)營(yíng)范圍，但本案被告人胡某1實(shí)施的代表諾駿公司的行為根本沒有擾亂市場(chǎng)秩序，沒有危害社會(huì)。第四，根據(jù)現(xiàn)行2014年6月1日起實(shí)行的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》的立法精神來看，對(duì)于第三類醫(yī)療器械的經(jīng)營(yíng)許可由省局審批，改為地市局審批，許可事項(xiàng)的行政管理上趨于放松態(tài)勢(shì)。第五，根據(jù)《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)監(jiān)督管理辦法》第六條附則第六十二條之規(guī)定：醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)，是指以購銷的方式提供醫(yī)療器械產(chǎn)品的行為，包括采購、驗(yàn)收、貯存、銷售、運(yùn)輸、售后服務(wù)等。但以上醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)行為的定義，沒有包括融資租賃行為。第六，非法經(jīng)營(yíng)中“違反國(guó)家規(guī)定”的理解。本案的行為即使違反國(guó)家規(guī)定，但該國(guó)家規(guī)定未將該行為作“構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，并且刑事司法解釋也未將該行為解釋為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式，也當(dāng)然不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。三、起訴書指控四臺(tái)醫(yī)療器械銷售給錦盈公司，銷售額405萬元人民幣，系表達(dá)錯(cuò)誤，涉案的405萬元人民幣是融資額不應(yīng)該以經(jīng)營(yíng)額為表述。依據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第七章法律責(zé)任中的行政處罰，涉及概念是貨值概念，本案的貨值概念是97.2萬元人民幣，且已經(jīng)受到行政處罰。綜上，被告人胡某1的行為不構(gòu)成犯罪，請(qǐng)求本院依法宣告被告人胡某1無罪。
被告人胡某1的辯護(hù)人高澤民的辯護(hù)意見為：一、事實(shí)方面，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控認(rèn)定的銷售金額405萬元人民幣，不能成立。根據(jù)諾駿公司與錦盈公司在2014年1月17日簽訂的《租賃物買賣合同》中約定錦盈公司向諾駿公司購買本合同項(xiàng)下的設(shè)備共計(jì)1764.5萬元人民幣，因?yàn)楫?dāng)天諾駿公司與麻陽縣人民醫(yī)院簽訂的《管理咨詢市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)企劃服務(wù)健康管理體檢中心補(bǔ)充合同》諾駿公司負(fù)責(zé)人為中心提供診治設(shè)備，中心配套、中心所需附屬設(shè)施、改建大樓基礎(chǔ)設(shè)施及醫(yī)院經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)模式等，預(yù)計(jì)為1764.5萬元人民幣，此款項(xiàng)不僅僅是設(shè)備款，包括場(chǎng)地轉(zhuǎn)讓費(fèi)、裝修費(fèi)、租賃費(fèi)、辦公家具費(fèi)、電器類、人員工資、培訓(xùn)、廣告等費(fèi)用，也就是說諾駿公司并沒有單獨(dú)銷售設(shè)備給錦盈公司，這1764.5萬元人民幣其實(shí)就是諾駿公司幫麻陽建立體檢中心的融資款，并非單純的銷售設(shè)備款，因此指控的405萬元人民幣銷售金額依法不能成立。若確要認(rèn)定金額，根據(jù)購貨清單確定彩色超聲波診斷儀器三臺(tái)為100萬元人民幣，彩色經(jīng)顱多普勒一臺(tái)為1.2萬元人民幣，共計(jì)價(jià)值為101.2萬元人民幣。二、案件的定性及程序方面問題。1、被告人主體資格有異議。起訴書認(rèn)定被告人胡某1、班某2代表諾駿公司，與錦盈公司以及麻陽縣人民醫(yī)院三方簽訂融資租賃合同，既然是代表諾駿公司，那么本案應(yīng)屬于單位犯罪。本案沒有作為單位犯罪將諾駿公司作為被告人主體資格提起公訴，在程序上明顯不當(dāng)，在實(shí)體上，也會(huì)加重對(duì)兩被告人的責(zé)任。2、案件管轄的異議、程序上不合法。起訴書指控被告人是從康爾佳公司和瑞華公司購進(jìn)醫(yī)療設(shè)備，銷售給錦盈公司。那么經(jīng)營(yíng)行為不發(fā)生在麻陽縣。即使設(shè)備在麻陽縣行使管轄權(quán)也沒有理由。起訴書認(rèn)定錦盈公司出資、購買諾駿公司的醫(yī)療設(shè)備，租賃給麻陽縣人民醫(yī)院建設(shè)體檢中心。那么在麻陽縣的醫(yī)療設(shè)備屬于錦盈公司，在麻陽發(fā)生經(jīng)營(yíng)行為的是錦盈公司和麻陽縣人民醫(yī)院。既然錦盈公司和麻陽縣人民醫(yī)院在麻陽縣都沒有涉及非法經(jīng)營(yíng)，就更沒有理由對(duì)諾駿公司進(jìn)行管轄。本案即便被告人胡某1構(gòu)成犯罪，依照《刑訴法》規(guī)定，由其他法院管轄。3、定性有異議，被告人胡某1不構(gòu)成犯罪。理由為：第一，超范圍經(jīng)營(yíng)只是行政行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；第二，被告人胡某1的目的并非擾亂市場(chǎng)秩序，不具有社會(huì)危害性。第三，起訴書認(rèn)定本案的經(jīng)營(yíng)模式為融資租賃關(guān)系，諾駿公司的行為更不能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。綜上，被告人胡某1的行為不構(gòu)成犯罪。
被告人班某2在庭審辯解他所聯(lián)系的采購業(yè)務(wù)是以諾駿公司為主體，他的行為是公司的行為。他在本案只負(fù)責(zé)采購的設(shè)備只有一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒設(shè)備，其他設(shè)備非他所采購。諾駿公司具有醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證，但諾駿公司是否有超范圍經(jīng)營(yíng)，他作為公司的業(yè)務(wù)員不能左右，他認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。如構(gòu)成犯罪，請(qǐng)求本院從輕處罰。
被告人班某2的辯護(hù)人楊梅坤的辯護(hù)意見為：一、諾駿公司與錦盈公司之間沒有就涉案的醫(yī)療器械發(fā)生買賣關(guān)系，所以班某2等人也沒有非法銷售醫(yī)療器械的基礎(chǔ)，所以不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。雖然諾駿公司與錦盈公司以及麻陽縣人民醫(yī)院于2014年1月17日簽訂了《租賃物買賣合同》，但針對(duì)諾駿公司與錦盈公司來說，并不能依據(jù)該份《租賃物買賣合同》認(rèn)定雙方屬于就醫(yī)療器械的買賣合同關(guān)系，雙方的法律關(guān)系在本質(zhì)上屬于名為買賣或者名為融資租賃，但實(shí)為借貸關(guān)系（即錦盈公司出借
1764.5萬元人民幣給諾駿公司），而諾駿公司購買醫(yī)療器械的行為屬于為錦盈公司代購。因此，起訴書指控班某2將三臺(tái)彩色超聲波診斷儀和一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒銷售給錦盈公司的證據(jù)不足。主要理由如下：1、諾駿公司與錦盈公司之間約定的設(shè)備轉(zhuǎn)讓遠(yuǎn)高于市場(chǎng)價(jià)，明顯不合常理。盡管在合同第1.1條約定了甲方（諾駿公司）向乙方（錦盈公司）出售的設(shè)備為附表一（即設(shè)備清單），但無論是諾駿公司還是錦盈公司，對(duì)設(shè)備清單中涉及的醫(yī)療器械真正的市場(chǎng)價(jià)值是非常清楚的，對(duì)設(shè)備清單中列明的單價(jià)其實(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常的市場(chǎng)價(jià)格這一事實(shí)均心知肚明，錦盈公司如果單純的就是向諾駿公司購買設(shè)備，不可能用超過正常的市場(chǎng)交易價(jià)格數(shù)倍的不合理高價(jià)去購買（麻陽縣體檢中心購買的設(shè)備總價(jià)實(shí)際上只有408.5萬元人民幣左右）。2、在實(shí)際購買的設(shè)備明顯少于約定的設(shè)備價(jià)格高達(dá)600多元萬元人民幣的情況下，錦盈公司仍然向諾駿公司支付1764.5萬元人民幣的設(shè)備款，此足以說明錦盈公司諾駿公司之間的真實(shí)意思并不是買賣。3、諾駿公司向康爾佳公司等醫(yī)療器械供應(yīng)商購買設(shè)備的時(shí)間是2014年4月中旬，但諾駿公司、錦盈公司和麻陽縣人民醫(yī)院相互簽訂的《融資租賃合同》、《租賃物買賣合同》的時(shí)間是2014年1月。也就是說，諾駿公司在2014年1月期間，諾駿公司根本就沒有任何醫(yī)療器械用于“出售”，這顯然不符合融資租賃的法律關(guān)系。4、《租賃物買賣合同》約定的第二次付款是設(shè)備全部運(yùn)抵交貨地點(diǎn)即麻陽縣體檢中心后支付60%，而錦盈公司在2014年4月14日就支付了第二筆應(yīng)付的60%款項(xiàng)977.52萬元人民幣給諾駿公司，但當(dāng)時(shí)的主要設(shè)備并沒有抵達(dá)，錦盈公司如果確實(shí)是從諾駿公司購買高達(dá)1700萬余元人民幣的設(shè)備的買家，在貨物還沒有到達(dá)交貨地點(diǎn)的情況下就提前履行合同義務(wù)，支付近1000萬元人民幣的貨款也明顯不合于常理。5、錦盈公司與麻陽縣人民醫(yī)院簽訂的《融資租賃合同》第五條租期及租金中的第1條第3點(diǎn)顯示，麻陽縣人民醫(yī)院租賃的本金為1764.5萬元人民幣，租金的計(jì)算按等額本息支付，租賃利率按人民銀行周期貸款利率基準(zhǔn)利率上浮43%。由此可見。錦盈公司在計(jì)算投資回報(bào)時(shí)，考慮的并不是設(shè)備成本本身的價(jià)值，而是其以支付設(shè)備款的名義出借給諾駿公司的資金數(shù)額和期限，這與證人錦盈公司工作人員吳某證言證明錦盈公司的利潤(rùn)來源是通過融資服務(wù)費(fèi)，利率差、保證金等實(shí)現(xiàn)的事實(shí)相互印證，其本質(zhì)上是借貸關(guān)系。綜上，在諾駿公司、錦盈公司和麻陽縣人民醫(yī)院三方之間，其實(shí)是錦盈公司分三次出借
1764.5萬元人民幣給諾駿公司，諾駿公司用該款項(xiàng)中的一小部分用于給錦盈公司代購醫(yī)療器械，剩余款項(xiàng)用于體檢中心的租金、裝修、辦公設(shè)備投入等經(jīng)營(yíng)管理過程中的成本支出。然后又通過麻陽縣人民醫(yī)院以支付租金的名義向錦盈公司償還借款本息。因此，諾駿公司沒有出售醫(yī)療器械給錦盈公司行為，班某2等被告人也同樣沒有非法出售醫(yī)療器械的行為，本案不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。二，假設(shè)諾駿公司與錦盈公司以及麻陽縣人民醫(yī)院所簽訂的《租賃物買賣合同》最終被人民法院認(rèn)定諾駿公司與錦盈公司之間屬于醫(yī)療器械的買賣行為，則由于起訴書指控的三臺(tái)彩色超聲波診斷儀和一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒超出了諾駿公司的經(jīng)營(yíng)許可范圍，也應(yīng)當(dāng)定性為單位犯罪，就本案量刑問題請(qǐng)求合議庭予以考量以下幾個(gè)方面。首先，就事實(shí)部分：1、班某2對(duì)諾駿公司醫(yī)療器械許可范圍不知情。2、三臺(tái)彩色超聲波診斷儀系諾駿公司的亢某所采購，非班某2所為。其次，就量刑部分：1、被告人班某2系從犯地位，班某2所開展的業(yè)務(wù)工作系諾駿公司實(shí)際控制人胡某1安排而為，應(yīng)按從犯從輕或者減輕處罰。2、被告人班某2歸案后如實(shí)供述案件事實(shí)，系坦白，可酌情從輕處罰。3、涉案金額不能認(rèn)定為405萬元人民幣，應(yīng)當(dāng)以真實(shí)的采購價(jià)共計(jì)97.2萬元人民幣作為本案涉案金額。4、涉案的所有醫(yī)療器械是合格產(chǎn)品，沒有造成危害后果，社會(huì)危害性較小。綜上，即使被告人班某2的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，請(qǐng)求法庭基于上述量刑情節(jié)對(duì)被告人班某2免予刑事處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：2013年底，被告人胡某1、班某2代表諾駿公司經(jīng)與麻陽縣人民醫(yī)院院長(zhǎng)李某、錦盈公司項(xiàng)目經(jīng)理吳某協(xié)商，三方達(dá)成采取融資租賃的方式建設(shè)麻陽縣體驗(yàn)中心的決議。2014年1月17日麻陽縣人民醫(yī)院與諾駿公司、錦盈公司三方簽訂了《融資租賃合同》、《租賃物買賣合同》、《投融資管理咨詢品牌營(yíng)銷企劃服務(wù)合同》和《管理咨詢市場(chǎng)營(yíng)銷企劃服務(wù)健康管理體檢中心補(bǔ)充合同》等一系列合同?！度谫Y租賃合同》和《租賃物買賣合同》兩合同約定：錦盈公司出資1764.5萬元人民幣購買諾駿公司經(jīng)銷的各類醫(yī)療設(shè)備，租賃給麻陽縣人民醫(yī)院建立麻陽縣體檢中心，由麻陽縣人民醫(yī)院按每期44037.2元人民幣向錦盈公司償還租金四年，共48期?！锻度谫Y管理咨詢品牌營(yíng)銷企劃服務(wù)合同》、《管理咨詢市場(chǎng)營(yíng)銷企劃服務(wù)健康管理體檢中心補(bǔ)充合同》兩合同約定：諾駿公司采用招商引資形式投融資1764.5萬元人民幣為麻陽縣人民醫(yī)院建立麻陽縣體檢中心，最終實(shí)際投入價(jià)值以具有法定效應(yīng)的第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估核算金額為準(zhǔn)。麻陽縣體檢中心由諾駿公司經(jīng)營(yíng)管理五年，并支付投融資還款（本金和利息），諾駿公司承擔(dān)麻陽縣體檢中心的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，為保證信譽(yù)，諾駿公司向麻陽縣人民醫(yī)院交納89萬元人民幣的保證金。五年合同屆滿，由麻陽縣人民醫(yī)院出資100元人民幣收購麻陽縣體檢中心的所有資產(chǎn)。上述合同簽訂后，被告人胡某1、班某2便從各生產(chǎn)廠家采購了合同所需相關(guān)醫(yī)療器械安裝到麻陽縣體檢中心，諾駿公司收取錦盈公司分三次支付的醫(yī)療器械貨款共計(jì)1682.8萬元人民幣。其中諾駿公司在不具備第三類“6823醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備”類醫(yī)療器械產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)資質(zhì)情況下，向徐州市的瑞華公司采購一臺(tái)RH-3200型彩色經(jīng)顱多普勒，向湖南的康爾佳公司采購了三臺(tái)彩色超聲波診斷儀，銷售給錦盈公司，彩色經(jīng)顱多普勒銷售金額為45萬元人民幣，彩色超聲波診斷儀銷售金額每臺(tái)為120萬元人民幣，銷售金額共計(jì)405萬元人民幣。
諾駿公司的《醫(yī)療器械許可證》（證號(hào)：滬1901**），許可期限為：自2011年1月23日至2016年1月22日，經(jīng)營(yíng)范圍：Ⅲ、Ⅱ類：醫(yī)用磁共振設(shè)備、醫(yī)用X射線設(shè)備。醫(yī)用高能射線設(shè)備；Ⅱ類：醫(yī)用X射線附屬設(shè)備及部件。
另查明，彩色超聲波診斷儀，彩色經(jīng)顱多普勒醫(yī)療器械產(chǎn)品屬于《醫(yī)療器械分類目錄》中“6823醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備”類醫(yī)療器械，為國(guó)家規(guī)定的第三類醫(yī)療器械，該類醫(yī)療器械具有較高風(fēng)險(xiǎn)，需要采取特別措施嚴(yán)格控制管理以保證其安全、有效，從事第三類醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)許可，食品藥品監(jiān)督管理部門對(duì)符合規(guī)定條件的準(zhǔn)予許可并發(fā)給醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證。
2013年2月25日上海市食品藥品監(jiān)督管理局奉賢分局以諾駿公司于2012年間超范圍經(jīng)營(yíng)醫(yī)療器械，對(duì)諾駿公司處以警告的行政處罰。
2016年6月8日，上海市奉賢區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局接到麻陽縣市場(chǎng)和質(zhì)量監(jiān)督管理局發(fā)函后，經(jīng)查從2014年1月至案發(fā)，諾駿公司在未辦理三類醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備類“6823”醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可的情況下，即向錦盈公司銷售該三類醫(yī)療器械共計(jì)四種九臺(tái)，分別為三臺(tái)彩色超聲波診斷儀、一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒、四臺(tái)超聲診斷設(shè)備和一臺(tái)通用超聲波圖像診斷裝置屬，涉案貨值金額總計(jì)935萬元人民幣。該局于2016年8月30日作出對(duì)諾駿公司罰款人民幣3萬元的行政處罰。
2016年9月8日，上海市公安局虹口分局在上海市虹口路15號(hào)中國(guó)銀行將網(wǎng)上追逃的被告人胡某1抓獲。2016年9月13日成都鐵路公安局貴陽公安處在都勻東火車站將網(wǎng)上追逃的被告人班某2抓獲。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證查明的下列證據(jù)證明：
1、書證
（1）被告人胡某1、班某2的戶籍證明資料，證明兩被告人作案時(shí)已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。
（2）企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證、企業(yè)法人年檢報(bào)告、公司變更登記申請(qǐng)書，諾駿公司章程修正案、股東會(huì)決議、公司股東出資信息等，證明諾駿公司于2010年12月30日在上海市工商局奉賢分局注冊(cè)成立有限責(zé)任公司，法定代表人為楊旭。2011年11月22日前，公司股東為楊旭、胡建輝、周某、班某2、饒倫（胡某1的前妻），2011年11月22日以后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，饒倫將出資額的62萬元人民幣，占股權(quán)31%全部股權(quán)作價(jià)1元人民幣轉(zhuǎn)讓給胡某（胡某1的父親）。公司股東即變?yōu)椋汉常?2萬元人民幣，股權(quán)31%），楊旭（60萬元人民幣，股權(quán)30%），胡建輝（40萬元人民幣，股權(quán)20%），周某（16萬元人民幣，股權(quán)9%），班某2（10萬元人民幣，股權(quán)5%），康某（10萬元人民幣，股權(quán)5%）。諾駿公司經(jīng)營(yíng)范圍為：投資管理、投資信息咨詢（除經(jīng)紀(jì)）、企業(yè)管理咨詢、企業(yè)形象策劃、醫(yī)療科技、生物科技(除食品、藥品、血液制品)領(lǐng)域內(nèi)的科技開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓，一類醫(yī)療器械、化工原料及產(chǎn)品（除危險(xiǎn)化學(xué)品、監(jiān)控化學(xué)品、煙花爆竹、民用爆竹物品、易制毒化學(xué)品）的批發(fā)零售；Ⅲ、Ⅱ類醫(yī)用磁共振設(shè)備、醫(yī)用x射線設(shè)備、醫(yī)用高能射線設(shè)備；Ⅱ類醫(yī)用x射線附屬設(shè)備及部件經(jīng)營(yíng)。諾駿公司所持的《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證》的具體范圍為：Ⅲ、Ⅱ類：醫(yī)用磁共振設(shè)備、醫(yī)用x射線設(shè)備、醫(yī)用高能射線設(shè)備；Ⅱ類：醫(yī)用X射線附屬設(shè)備及部件。
（3）《融資租賃合同》、《租賃物買賣合同》、《協(xié)議書》、《融資租賃合同補(bǔ)充協(xié)議》，證明上述合同約定由錦盈公司出資1764.5萬元人民幣資金，購買諾駿公司經(jīng)銷的各類醫(yī)療設(shè)備和器械，（其中彩色超聲波診斷儀三臺(tái)、銷售價(jià)格合計(jì)360萬元人民幣，彩色經(jīng)顱多普勒一臺(tái)，銷售價(jià)格45萬元人民幣）租賃給麻陽縣人民醫(yī)院建設(shè)麻陽縣體檢中心，麻陽縣人民醫(yī)院分期支付錦盈公司48期租金及諾駿公司給付錦盈公司服務(wù)費(fèi)等情況，諾駿公司所涉上述合同系代表人班某2簽署。
（4）《投融資管理咨詢品牌營(yíng)銷企劃服務(wù)合同》、《管理咨詢市場(chǎng)營(yíng)銷企劃服務(wù)健康管理體檢中心補(bǔ)充合同》，證明合同約定諾駿公司系用招商引資形式投融資1754.5萬元人民幣，諾駿公司在服務(wù)期內(nèi)承擔(dān)麻陽縣人民醫(yī)院建設(shè)體檢中心投融資款本息，服務(wù)期限為五年，合作期滿，由麻陽縣人民醫(yī)院出資100元人民幣收購麻陽縣體檢中心所有資產(chǎn)。諾駿公司還向麻陽縣人民醫(yī)院交納保證金89萬元人民幣等內(nèi)容，諾駿公司簽署上述合同的代表人為班某2。
（5）諾駿公司開戶寧波銀行股份有限公司上海分公司賬號(hào)700101220********的交易清單，證明諾駿公司分別于2014年1月12日、2014年4月14日和2014年8月15日收到錦盈公司所付醫(yī)療器械銷售款，合計(jì)1682.8萬元人民幣。
（6）湖南康爾佳公司銷貨清單、湖南增值稅專用發(fā)票、江蘇增值稅專用發(fā)票、彩色經(jīng)顱多普勒使用說明書和交付安裝，證明諾駿公司于2014年4月21日從康爾佳公司購買三臺(tái)日本出產(chǎn)彩色超聲波診斷儀，銷售額為100萬元人民幣；2014年4月15日，諾駿公司從徐州瑞華公司購買一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒，銷售款1.2萬人民幣，該彩色經(jīng)顱多普勒于2014年7月22日安裝于麻陽縣體檢中心。
（7）上海市奉賢區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局《關(guān)于請(qǐng)求協(xié)查諾駿公司有關(guān)情況的復(fù)函》，證明諾駿公司是本市區(qū)一合法醫(yī)療期限經(jīng)營(yíng)企業(yè)，于2016年3月3日取得許可證號(hào)為“滬奉食藥監(jiān)械經(jīng)營(yíng)許可20160072號(hào)”的《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》，具有合格的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。該公司于2011年1月23日取得證號(hào)為滬1901**的《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證》已于2016年1月22日失效。該證的經(jīng)營(yíng)范圍為：Ⅲ、Ⅱ類：醫(yī)用磁共振設(shè)備、醫(yī)用X射線設(shè)備、醫(yī)用高能射線設(shè)備；Ⅱ類：醫(yī)用X射線附屬設(shè)備及部件。
（8）上海市食品藥品監(jiān)督管理局奉賢分局當(dāng)場(chǎng)行政處罰決定書，證明諾駿公司在2012年從事超范圍經(jīng)營(yíng)醫(yī)療器械，于2013年2月25日被該局處于警告的行政處罰。
（9）上海市奉賢醫(yī)市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政處罰告知書、行政處罰決定書和責(zé)令改正通知書，證明諾駿公司從2014年1月至案發(fā)，在未辦理三類醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備類6823醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可的情況下，即向錦盈公司銷售該三類醫(yī)療器械共計(jì)四種九臺(tái)，分別為三臺(tái)彩色超聲波診斷儀、一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒，合計(jì)貨值金額405萬元人民幣；四臺(tái)超聲診斷設(shè)備及一臺(tái)通用超聲波圖像診斷裝置屬（系貴州省銅仁市體檢中心租賃設(shè)備），合計(jì)貨值金額530萬元人民幣，總計(jì)935萬元人民幣，故該局于2016年8月30日對(duì)諾駿公司處于罰款3萬元人民幣的行政處罰。
（10）上海市公安局虹口分局出具的工作情況和成都鐵路公安局貴陽公安處出具的歸案情況說明，證明2016年9月8日，上海市公安局虹口分局民警黃昊鑫、徐進(jìn)在本市虹口區(qū)飛虹路15號(hào)中國(guó)銀行內(nèi)將網(wǎng)上追逃的被告人胡某1抓獲。2016年9月13日，成都鐵路公安局貴陽公安處都勻東車站派出所民警雷斗霆在都勻東火車站將網(wǎng)上追逃的被告人班某2抓獲。
2、證人證言
（1）證人李某證言，證明他系麻陽縣人民醫(yī)院院長(zhǎng)，2013年12月初，諾駿公司的胡某1、毛某到醫(yī)院找到他介紹由融資公司投資合作建立麻陽縣體檢中心。12月11日，院里召開院委會(huì)，就決定成立新體檢中心，由融資公司負(fù)責(zé)投資，醫(yī)院提供場(chǎng)地和品牌。2014年1月17日，他代表院方與諾駿公司簽訂了《投融資管理咨詢品牌營(yíng)銷企劃服務(wù)合同》，同錦盈公司簽訂了《融資租賃合同》、《租賃物買賣合同》、《保證金協(xié)議書》。又簽訂了《管理咨詢市場(chǎng)營(yíng)銷企劃服務(wù)健康管理體檢中心補(bǔ)充合同》及《融資租賃合同補(bǔ)充協(xié)議》，三方合同約定采用融資租賃方式建立麻陽縣體檢中心，由錦盈公司向諾駿公司購買列表中的醫(yī)療設(shè)備和器械租賃給麻陽縣人民醫(yī)院，由諾駿公司負(fù)責(zé)市場(chǎng)營(yíng)銷企劃管理建立麻陽縣體檢中心。諾駿公司負(fù)責(zé)融資，還款方是諾駿公司，麻陽縣人民醫(yī)院不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。后來院方發(fā)現(xiàn)醫(yī)療器械數(shù)量不符，諾駿公司的人解釋講裝修費(fèi)用不能計(jì)入融資款項(xiàng)，為了湊齊1764.5萬元人民幣融資款，就虛列了一些設(shè)備，并講以后體檢中心效益好，會(huì)繼續(xù)增加投資。當(dāng)時(shí)他覺得只要達(dá)到1764.5萬元人民幣的融資投資，就可以認(rèn)可。
（2）證人陳某證言，證明她系麻陽縣人民醫(yī)院副院長(zhǎng)，2014年元月份，院里與諾駿公司簽訂了融資建立麻陽縣體檢中心的合同。4月份體檢中心開始裝修，8月份完工，到8月份，體檢中心的醫(yī)療設(shè)備陸陸續(xù)續(xù)的進(jìn)場(chǎng)，都是諾駿公司的毛某和班某2通過院方設(shè)備科的人員驗(yàn)收，8月15日體檢中心開始營(yíng)業(yè)。
（3）證人吳某證言，證明他系錦盈公司項(xiàng)目經(jīng)理。2014年1月份，錦盈公司與麻陽縣人民醫(yī)院簽訂了關(guān)于醫(yī)療設(shè)備的《融資租賃合同》，融資1700多萬元錢。具體操作是錦盈公司與諾駿公司、麻陽縣人民醫(yī)院三方按合同規(guī)定，麻陽縣人民醫(yī)院給錦盈公司通過公對(duì)公轉(zhuǎn)賬付了保證金后，錦盈公司就給諾駿公司通過公對(duì)公轉(zhuǎn)賬支付融資總額的30%款項(xiàng)，之后在收到麻陽縣人民醫(yī)院給錦盈公司郵寄來醫(yī)療設(shè)備的接收證、承租證后，錦盈公司再把融資款總額的60%款項(xiàng)轉(zhuǎn)賬給諾駿公司，最后在經(jīng)過麻陽縣人民醫(yī)院對(duì)所有設(shè)備進(jìn)行租賃物品進(jìn)行驗(yàn)收后出具租賃物品進(jìn)行驗(yàn)收郵寄給錦盈公司，錦盈公司再把最后的10%融資款轉(zhuǎn)賬給諾駿公司。簽訂融資租賃合同的經(jīng)過為：2013年年底，諾駿公司的項(xiàng)目經(jīng)理胡某1聯(lián)系他對(duì)麻陽縣人民醫(yī)院先進(jìn)行了考查，2014年1月份他帶了錦盈公司的制式合同在麻陽縣人民醫(yī)院陸續(xù)與麻陽縣人民醫(yī)院以及諾駿公司簽訂了《融資租賃合同》，麻陽縣人民醫(yī)院院長(zhǎng)李某與諾駿公司、錦盈公司簽訂幾份合同，李某當(dāng)時(shí)把所有要簽的合同都加蓋了公章。錦盈公司采用的直租模式，只負(fù)責(zé)根據(jù)合同約定向麻陽縣人民醫(yī)院指定的醫(yī)療設(shè)備供應(yīng)商即諾駿公司支付貨款，設(shè)備的定價(jià)選型全部由麻陽縣人民醫(yī)院確認(rèn)。錦盈公司的利潤(rùn)是通過融資服務(wù)費(fèi)、利率差、租賃年限、保證金還款年限等綜合收益率差來實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)他證明融資租賃公司開展融資租賃醫(yī)療器械行為屬于經(jīng)營(yíng)醫(yī)療器械行為的范疇，食品藥品監(jiān)督部門應(yīng)適用《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》及相關(guān)規(guī)章對(duì)融資租賃醫(yī)療器械的行為進(jìn)行監(jiān)管；融資租賃醫(yī)療器械是經(jīng)營(yíng)行為，就必須按照《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)監(jiān)督管理辦法》及相關(guān)規(guī)章的規(guī)定，辦理《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證》后方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。錦盈公司的《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證》于2013年下半年到期沒有及時(shí)年審、換證，被杭州市拱墅區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局調(diào)查處理。錦盈公司按合同給諾駿公司支付1700萬元左右的款項(xiàng)。
（4）證人于某證言，證明她系錦盈公司副總經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)。錦盈公司與麻陽縣人民醫(yī)院于2014年1月17日簽訂的合同。他們公司分三次投放了1700多萬元，三次都打入諾駿公司賬上，第一次于2014年1月21日投放529.35萬元人民幣，第二次是2014年4月14日投放977.52萬元人民幣，第三次是2014年8月15日投放了176.45萬元人民幣。上述資金投放用于麻陽縣人民醫(yī)院建設(shè)體檢中心項(xiàng)目上。麻陽縣人民醫(yī)院一共分48期還款，每期還款44萬余元人民幣。
（5）證人毛某證言，證明她系諾駿公司員工。2013年下半年的時(shí)候，她與公司項(xiàng)目總經(jīng)理胡某1到湖南湘西一帶尋找項(xiàng)目來到麻陽縣，發(fā)現(xiàn)麻陽縣人民醫(yī)院沒有體檢中心后，胡某1就找到麻陽縣人民醫(yī)院院長(zhǎng)李某洽談。之后她與胡某1到貴州都勻給班某2講了下。后胡某1將體檢中心項(xiàng)目的方案交給她打印，然后到麻陽縣人民醫(yī)院找到李院長(zhǎng)洽談，但沒有完全談成功，班某2要他們繼續(xù)跟進(jìn)這個(gè)項(xiàng)目。有一天，胡某1喊她到麻陽來，當(dāng)時(shí)班某2也在，到麻陽后與錦盈公司的吳某、余標(biāo)匯合。吳某、余標(biāo)當(dāng)時(shí)想了解麻陽縣人民醫(yī)院的財(cái)務(wù)狀態(tài)，后他們?cè)诼殛柨h人民醫(yī)院李某的辦公室明確了合作意向，后進(jìn)行了選址。2014年1月份時(shí)候，胡某1喊她由亢某開車從都勻來到麻陽縣人民醫(yī)院與吳某匯合。后公司與麻陽縣人民醫(yī)院錦盈公司三方簽訂了合同，麻陽縣人民醫(yī)院李某院長(zhǎng)在合同上簽名并蓋章，后他們將合同帶給班某2簽字，然后他將合同交給了康某。后來，諾駿公司就委派她、胡某1、班某2三人到麻陽縣籌建麻陽縣體檢中心。班某2負(fù)責(zé)體檢中心的裝飾，設(shè)備的采購、安裝、調(diào)試、驗(yàn)收及后勤工作，她負(fù)責(zé)體檢中心的人員招聘、培訓(xùn)、運(yùn)營(yíng)及醫(yī)院相關(guān)部門的聯(lián)系；胡某1主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目的聯(lián)系。2014年4月，體檢中心開始裝修，2014年8月開始試營(yíng)。另證明諾駿公司有楊旭、胡某1、班某2、亢某、康某、周某和她，因?yàn)樗谥Z駿公司西南片區(qū)，只認(rèn)識(shí)公司這些人。班某2是諾駿公司西南片區(qū)的經(jīng)理，楊旭是諾駿公司法人代表。
（6）證人亢某證言，證明他于2011年10月份左右被胡某1邀約參入諾駿公司的，主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目后勤，諾駿公司實(shí)現(xiàn)是項(xiàng)目負(fù)責(zé)制，誰跑來的項(xiàng)目就由誰來負(fù)責(zé)。諾駿公司有他，胡某1、毛某、班某2、康某，胡某1是總經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的開展及人員的管理，班某2是股東，主要負(fù)責(zé)合同的簽訂和醫(yī)療設(shè)備的采購，毛某、康某是一般的項(xiàng)目經(jīng)理，毛某主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)管理，康某主要負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)管理，同時(shí)負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)票據(jù)的收集，他負(fù)責(zé)公司項(xiàng)目的后勤工作。諾駿公司主要以建體檢中心項(xiàng)目為主，也做腫瘤中心及醫(yī)院的融資項(xiàng)目。2014年3月，麻陽縣體檢中心開始籌建。胡某1要他與班某2過麻陽來辦公。他負(fù)責(zé)麻陽縣體檢中心的辦公用品的采購，后胡某1安排他聯(lián)系醫(yī)用設(shè)備的采購，按清單要求采購，有DR機(jī)、彩超機(jī)、酶標(biāo)儀、糖化血紅蛋白分析儀、骨密度檢測(cè)儀、電子陰道鏡、紅外乳腺檢測(cè)儀，其余醫(yī)療設(shè)備由班某2負(fù)責(zé)聯(lián)系，毛某負(fù)責(zé)與麻陽縣人民醫(yī)院銜接所有事情。2014年8月18日，體檢中心開始試營(yíng)，所有設(shè)備也基本安裝完成。日立阿洛卡彩色超聲波診斷儀，屬于三類醫(yī)療器械。
（7）證人周某證言，證明他系諾駿公司的名義股東之一，開始股權(quán)為8%，后變更為5%。因?yàn)樗抵髦吾t(yī)師職稱，公司成立需要這個(gè)才能辦理醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證，所以胡某1給了他8%的股份。諾駿公司都是胡某1說了算，其他股東講話不算數(shù)。他于2012年4月份就離開了諾駿公司。諾駿公司從2010年成立到2012年他離開時(shí)都沒有實(shí)際的辦公場(chǎng)所，對(duì)外置稱的辦公場(chǎng)所都是臨時(shí)租來應(yīng)付的。公司成立時(shí)股東有胡某1、楊旭、班某2、亢某、康某和他幾人。
（8）證人楊某證言，證明他曾用名叫楊旭，2010年他以楊旭的身份證作為法人代表成立了諾駿公司。諾駿公司成立之前，先是確定由胡某1擔(dān)任公司的法人，因?yàn)楹?是項(xiàng)目發(fā)起人和公司的發(fā)起人，但當(dāng)時(shí)胡某1與李建華簽訂了“同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議”，所以就不能以他的身份注冊(cè)登記成立公司，于是胡某1經(jīng)他同意用他的身份證注冊(cè)成立了諾駿公司并擔(dān)任法人。諾駿公司胡某1占股份31%（胡某1以其前妻饒倫的名義持投，后轉(zhuǎn)讓給胡某1的父親胡某），他占30%股份，周某占8%股份，班某2占5%股份，其他股東他就不清楚，周某和班某2是他拉進(jìn)公司的，周某是醫(yī)師，公司辦理醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證需要一名擁有中級(jí)職稱的醫(yī)務(wù)人員才能辦理。他與周某于2012年4月一起離開了諾駿公司后，便改名為楊某。諾駿公司的實(shí)際控制人是胡某1。
（9）證人康某證言，證明2012年3、4月份他通過胡某1介紹加入諾駿公司。諾駿公司的企業(yè)法人是楊旭，同時(shí)是股東之一，另外股東有胡某、班某2、周某和他。他負(fù)責(zé)公司網(wǎng)絡(luò)軟件管理和辦稅業(yè)務(wù)。2012年底楊旭和周某一起離開了公司，但兩人沒有和公司辦理任何離職手續(xù)。諾駿公司于2014年3、4月份開始建設(shè)麻陽縣體檢中心項(xiàng)目的，他來麻陽縣體檢中心是接班某2的通知來的。他主要工作是配合軟件供應(yīng)商對(duì)軟件安裝調(diào)式及后期軟件問題的解決，同時(shí)還負(fù)責(zé)項(xiàng)目的辦稅業(yè)務(wù)，銀行轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)。錦盈公司在這項(xiàng)目中給諾駿公司分三次轉(zhuǎn)賬了1600多萬元的融資款。諾駿公司做體檢中心項(xiàng)目獲取利潤(rùn)主要來自于體檢中心設(shè)備采購及其它開支后的剩余價(jià)值和體檢中心的利潤(rùn)分成。諾駿公司給湖南康爾佳公司所支付的193萬元人民幣是購買康爾佳公司一臺(tái)DR機(jī)和三臺(tái)彩超機(jī)的貨款。
（10）證人胡某證言，證明他系胡某1的父親。他系諾駿公司的董事長(zhǎng)，股東，主要負(fù)責(zé)公司的全盤工作。公司有六個(gè)股東，分別是他、楊旭、班某2、康某、胡建輝、周某。他占31%股份，楊旭占30%股份，班某2占5%股份，康某占5%股份，胡建輝占20%股份，周某占9%股份。楊旭是公司法人，楊旭、周某和胡建輝三人長(zhǎng)期不在公司，不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。班某2是公司股東，主要負(fù)責(zé)公司的市場(chǎng)營(yíng)銷，康某負(fù)責(zé)公司的行政，公司還有胡某1、毛某、亢某等人，胡某1負(fù)責(zé)公司的市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)。公司具體的實(shí)施項(xiàng)目他不清楚，這個(gè)由班某2全權(quán)負(fù)責(zé)，公司就是做健康管理和醫(yī)療器械的銷售。麻陽縣體檢中心的項(xiàng)目在開始時(shí)胡某1和班某2跟他說過，那是2013年至2014年間的事情，后來具體實(shí)施操作他不清楚，這個(gè)項(xiàng)目是班某2、胡某1、毛某、亢某、康某幾個(gè)人負(fù)責(zé)完成的。
（11）證人張某1證言，證明她系胡某1的母親。諾駿公司的員工有胡某1、王榮娣、康某。胡某1、康某曾代表諾駿公司向她借過錢。丈夫胡某掛了諾駿公司股東的名義，但他從來都不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。
3、被告人供述和辯解
（1）被告人胡某1供述和辯解，證明他系諾駿公司項(xiàng)目經(jīng)理。2013年9月他與毛某來到麻陽縣人民醫(yī)院發(fā)現(xiàn)該院沒有建設(shè)體檢中心這個(gè)項(xiàng)目。于是他找到麻陽縣人民醫(yī)院院長(zhǎng)李某商談，提出以融資的方式籌建體檢中心。并將此事情與班某2講了一下。后他到找李某兩次，但李某堅(jiān)持要做五官科又沒有談成。2013年11月，他接到李某電話要他來麻陽，于是他與班某2來到麻陽縣人民醫(yī)院同李某進(jìn)行洽談，達(dá)成用融資租賃方式建設(shè)體檢中心。之后他給錦盈公司經(jīng)理吳某聯(lián)系要求融資。2014年1月，他與毛某以及錦盈公司的吳某與麻陽縣人民醫(yī)院在李某的辦公室三方簽訂了《投融資管理咨詢品牌營(yíng)銷企業(yè)服務(wù)合同》、《管理咨詢市場(chǎng)營(yíng)銷企劃服務(wù)健康管理體檢中心補(bǔ)充合同》、《借款合同》、《融資租賃合同》、《租賃物買賣合同》。后他將所簽合同交班某2簽字，之后將合同帶回上海諾駿公司總部由康某加蓋公章后通過EMS郵寄給麻陽縣人民醫(yī)院。合同簽訂后，他將89萬元人民幣保證金轉(zhuǎn)賬到麻陽縣人民醫(yī)院。2014年5月麻陽縣體檢中心開始施工裝修，2014年8月底麻陽縣體檢中心所有配置基本完成。2014年1月份，麻陽縣人民醫(yī)院與錦盈公司簽訂合同，得到麻陽縣人民醫(yī)院確認(rèn)后，錦盈公司給諾駿公司轉(zhuǎn)賬520萬余元首付款。2014年5月份，麻陽縣體檢中心開始裝修后，諾駿公司得到錦盈公司轉(zhuǎn)賬1000萬元左右和配套建設(shè)和設(shè)備采購款項(xiàng)。2014年8月，錦盈公司向諾駿公司支付170萬余元款項(xiàng)。2014年6月開始麻陽縣體檢中心每月給錦盈公司支付44萬余元的租金。同時(shí)供述，諾駿公司有法人代表?xiàng)钚瘢ü蓶|）、周某（股東）、班某2（股東）、胡建輝（股東）、亢某、康某、毛某和他。他主要負(fù)責(zé)投融資這塊和資金，班某2系西南區(qū)大區(qū)經(jīng)理兼董事，主要負(fù)責(zé)所有項(xiàng)目的裝修、采購和合同的審核。麻陽縣體檢中心醫(yī)療設(shè)備采購均由班某2負(fù)責(zé)。
（2）被告人班某2供述和辯解，證明他與胡某1、毛某一起研討建立麻陽縣體檢中心，前期與麻陽縣人民醫(yī)院、錦盈公司洽談是胡某1講好的。諾駿公司的法人代表是楊旭，公司具體多少人他不清楚。胡某1是公司的實(shí)際控制人，胡某1負(fù)責(zé)整個(gè)麻陽投資、融資項(xiàng)目的決策和規(guī)劃，包括麻陽體檢中心項(xiàng)目、融資合同，合作協(xié)議都是胡某1協(xié)商好的，他只是代表諾駿公司在合同上簽名。他到了麻陽后就開始體檢中心合作規(guī)劃，找裝修公司對(duì)體檢中心進(jìn)行裝修，聯(lián)系體檢中心所需要的醫(yī)療設(shè)備，對(duì)于每個(gè)體檢設(shè)備都聯(lián)系三個(gè)生產(chǎn)廠家，列出清單后給胡某1，由胡某1決定購買哪一家設(shè)備，然后由他與生產(chǎn)廠家聯(lián)系設(shè)備簽訂購買合同，他負(fù)責(zé)采購一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒，三臺(tái)彩色超聲波診斷儀是亢某采購的。整個(gè)設(shè)備的到場(chǎng)麻陽縣人民醫(yī)院設(shè)備科的人均在場(chǎng)并在體檢設(shè)備清單上簽字。諾駿公司沒有6840臨床診斷試劑資格證不肯發(fā)貨，他便向胡某1匯報(bào)，胡某1要廠家把發(fā)票開成設(shè)備耗材、醫(yī)器耗材、耗材一批，告訴廠家直接發(fā)到麻陽縣體檢中心，不用做其他用途，貨到付款。他所購買醫(yī)用器械發(fā)票都寄回了公司上?？偛?。另外他辯解不知公司沒有第三類6823醫(yī)療器械產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。
4、辨認(rèn)筆錄，證明案發(fā)后，在公安機(jī)關(guān)的組織下，證人陳某對(duì)被告人胡某1、班某2進(jìn)行辨認(rèn)，確認(rèn)5號(hào)照片系諾駿公司在麻陽縣體檢中心的經(jīng)營(yíng)管理主要負(fù)責(zé)人胡某1，3號(hào)照片系諾駿公司在麻陽縣體檢中心經(jīng)營(yíng)管理負(fù)責(zé)人班某2；證人李某對(duì)被告人胡某1進(jìn)行辨認(rèn)，確認(rèn)2號(hào)照片系諾駿公司在麻陽縣體檢中心的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人胡某1。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：被告人胡某1、班某2分別系諾駿公司項(xiàng)目經(jīng)理和西南片區(qū)經(jīng)理，明知諾駿公司不具備第三類“6823醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備”醫(yī)療器械產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的情況下，違反我國(guó)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》的規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)限制買賣的第三類醫(yī)療器械，銷售金額達(dá)405萬元人民幣，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，兩被告人作為諾駿公司非法經(jīng)營(yíng)行為的直接責(zé)任人，其行為已觸犯國(guó)家刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)據(jù)此指控被告人胡某1、班某2的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控罪名成立。被告人胡某1、班某2認(rèn)為他們的行為系公司行為，且被告人胡某1認(rèn)為涉案405萬元人民幣是指麻陽縣體檢中心的建設(shè)款項(xiàng)，諾駿公司屬超范圍經(jīng)營(yíng)，只是一般違法行為等，兩被告人均認(rèn)為其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人胡某1的第一辯護(hù)人吳芳和第二辯護(hù)人高澤民均辯護(hù)認(rèn)為本案系融資租賃關(guān)系，非買賣關(guān)系，被告人胡某1的行為系單位行為，諾駿公司只是超范圍經(jīng)營(yíng)，系行政違法，沒有擾亂市場(chǎng)秩序，不具有社會(huì)危害性，且超范圍經(jīng)營(yíng)已受到行政處罰等，均認(rèn)為被告人胡某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人班某2的辯護(hù)人楊梅坤認(rèn)為本案系借貸關(guān)系等，被告人班某2的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上述辯解辯護(hù)意見，經(jīng)查，本案確屬融資租賃合同中對(duì)租賃物產(chǎn)生的買賣關(guān)系。諾駿公司雖持有《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》，但其不具備經(jīng)營(yíng)《醫(yī)療器械分類目錄》中第三類“6823醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備”的資質(zhì)，被告人胡某1、班某2明知諾駿公司不具備經(jīng)營(yíng)醫(yī)療器械第三類“6823醫(yī)用超聲儀器及有關(guān)設(shè)備”，仍進(jìn)行銷售，此超范圍經(jīng)營(yíng)行為已涉及到我國(guó)限制準(zhǔn)入、專營(yíng)專賣相關(guān)領(lǐng)域的產(chǎn)品，該行為違反法律的禁止性規(guī)定，此“超范圍經(jīng)營(yíng)”其實(shí)質(zhì)是沒有經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)某一類產(chǎn)品，屬無證經(jīng)營(yíng)，此行為侵害了我國(guó)對(duì)個(gè)別領(lǐng)域?qū)嵤┦袌?chǎng)準(zhǔn)入的管理秩序，違反了許可經(jīng)營(yíng)制度，是擾亂市場(chǎng)秩序的行為，且本案銷售金額達(dá)405萬元人民幣，兩被告人在本案中作為諾駿公司非法經(jīng)營(yíng)的直接責(zé)任人，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，故對(duì)于兩被告人及其辯護(hù)人辯護(hù)兩被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見，與法相悖，本院不予支持。被告人胡某1的第一辯護(hù)人吳芳和被告人班某2的辯護(hù)人楊梅坤辯護(hù)認(rèn)為本案的涉案價(jià)款為92.7萬元人民幣，被告人胡某1的第二辯護(hù)人高澤民辯護(hù)認(rèn)為本案的涉案價(jià)值為101.2萬元人民幣。經(jīng)查，本案諾駿公司銷售給錦盈公司的三臺(tái)彩色超聲波診斷儀和一臺(tái)彩色經(jīng)顱多普勒醫(yī)療器械的銷售價(jià)共計(jì)為405萬元人民幣，此有《融資租賃合同》和《租賃物買賣合同》附表一，《租賃設(shè)備清單》等證據(jù)證明，本案應(yīng)以該銷售價(jià)款作為貨值價(jià)值認(rèn)定本案涉案金額，三辯護(hù)人提出的價(jià)款并非銷售價(jià)款，故對(duì)于上述辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院不予采納。被告人胡某1的第二辯護(hù)人高澤民辯護(hù)認(rèn)為本院對(duì)本案無管轄權(quán)。經(jīng)查，本案兩被告人在麻陽縣體檢中心建設(shè)過程中實(shí)施犯罪行為，其犯罪地在麻陽縣，根據(jù)屬地管轄原則，本院依法享有管轄權(quán)，故對(duì)于上述辯護(hù)意見，本院不予支持。被告人班某2的辯護(hù)人楊梅坤辯護(hù)認(rèn)為本案首先是單位犯罪，并認(rèn)為被告人班某2在本案犯罪階位上系從犯，且坦白等情節(jié)，請(qǐng)求本院免予刑事處罰。經(jīng)查，本案確系諾駿公司單位犯罪，對(duì)于單位犯罪的直接責(zé)任人處罰可不區(qū)分主、從犯，被告人班某2在本案中負(fù)責(zé)在合同上署名并負(fù)責(zé)醫(yī)療器械的購進(jìn)等作用，且本案涉案價(jià)值達(dá)405萬元人民幣，盡管被告人班某2具有坦白酌定從輕處罰情節(jié)，但無法定免除處罰情節(jié)，本案也并非犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，對(duì)于被告人班某2不適用免予刑事處罰，但本案依法可以對(duì)被告人班某2從輕處罰，故對(duì)于辯護(hù)人請(qǐng)求本院對(duì)被告人班某2免予刑事處罰的量刑意見，本院不予支持。
綜上所述，本院依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二百三十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)研究討論決定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人胡某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2018年2月7日止；罰金限本判決生效后七日內(nèi)繳納）；
二、被告人班某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2018年2月12日止；罰金限本判決生效后七日內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省懷化市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)舒?zhèn)?/p>
審判員滕建學(xué)
人民陪審員羅帥輝
裁判日期
二〇一八年一月九日
書記員
書記員李運(yùn)
