海南省第一中級人民法院審理海南省人民檢察院第一分院指控原審被告人林金存、江進(jìn)展涉嫌犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年2月28日作出（2018）瓊96刑初9號刑事判決。宣判后，海南省人民檢察院第一分院提出抗訴，原審被告人林金存提出上訴，本院于2018年6月16日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。在本院審理期間，原審被告人林金存于2018年6月20日以“原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分”為由申請撤回上訴。經(jīng)審查，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款的規(guī)定，本院對林金存的撤訴予以準(zhǔn)許。
本院于2018年8月31日公開開庭對本案進(jìn)行了審理。海南省人民檢察院指派檢察官李海洪、傅強(qiáng)出庭履行職務(wù)，原審被告人林金存及其辯護(hù)人張新華、原審被告人江進(jìn)展及其辯護(hù)人陳俊鵬到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，被告人江進(jìn)展為牟取非法利益，在未辦理煙草零售許可證情況下，自2016年6月份開始，通過張秋雙以轉(zhuǎn)賬形式向上家“阿連”、“阿高”（另案處理）等支付貨款，通過快遞方式向上家購進(jìn)假冒偽劣卷煙，爾后加價售賣給被告人林金存、程少孟（另案處理）等人。被告人林金存再以市場價格銷售給黎秀丹、謝谷明、肖聯(lián)伍、符燕云等人。被告人江進(jìn)展銷售給林金存的假冒偽劣卷煙價格分別為芙蓉王每條72元、利群每條54元、白沙每條44元等，交易多以微信轉(zhuǎn)賬方式結(jié)算。自2016年6月26日至2017年2月28日，被告人林金存通過微信轉(zhuǎn)賬給被告人江進(jìn)展，其中支付給被告人江進(jìn)展貨款共計人民幣116959.51元，微信紅包200元，至案發(fā)尚欠被告人江進(jìn)展2萬元的貨款，兩人交易貨款共計136959.51元。2017年3月1日，澄邁縣煙草專賣局與澄邁縣公安局民警聯(lián)合執(zhí)法，在老城鎮(zhèn)全峰快遞處扣押到芙蓉王牌卷煙200條，當(dāng)場抓獲前來提貨的被告人江進(jìn)展。根據(jù)江進(jìn)展供述，于2017年3月3日，在江進(jìn)展租賃的澄邁縣老城鎮(zhèn)文明三路1號房間查獲到芙蓉王卷煙（硬盒）700條、利群（新版）卷煙50條、白沙(精品二代）卷煙50條。當(dāng)天，民警在儋州市那大鎮(zhèn)抓獲被告人林金存，從其經(jīng)營的便利店中扣押到芙蓉王牌（黃色硬盒）卷煙、中華卷煙（硬盒）等共計183.4條。
經(jīng)抽樣檢驗，從江進(jìn)展處扣押的1000條卷煙全部屬于假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，從林金存處扣押的卷煙黃鶴樓（硬金砂）卷煙2條、玉溪（軟）2條、白沙精品二代4.9條、牡丹（軟）3.6條、中華（硬）5.7條、中華（軟）4.4條、利群（新版）硬盒3.2條、芙蓉王（硬）5.6條屬于假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
經(jīng)鑒定，扣押林金存的假冒偽劣卷煙價值為7838元，扣押其真煙價值共計21973元。
原判認(rèn)為，被告人江進(jìn)展、林金存違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營卷煙擾亂市場秩序，江進(jìn)展非法經(jīng)營數(shù)額206859.51元，林金存非法經(jīng)營數(shù)額158932.51元，均情節(jié)嚴(yán)重，二人行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人江進(jìn)展、林金存到案后如實供述犯罪事實，具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰。被告人江進(jìn)展有立功表現(xiàn)，可以減輕處罰。隨案移送的車牌號為×××的東風(fēng)日產(chǎn)小轎車一輛，SAMSUNG手機(jī)一部，Iphone6S手機(jī)一部系被告人江進(jìn)展、林金存的犯罪工具，依法予以沒收，上繳國庫；隨案移送的96900元贓款沖抵罰金，剩余部分予以沒收，上繳國庫；隨案移送的假冒注冊商標(biāo)偽劣香煙由公安機(jī)關(guān)依法處理；隨案移送的號牌為×××驪威小轎車一輛，編號為×××的平安銀行卡一張，系案外人的財物，應(yīng)予退還。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十八條、第四十五條、第五十二條、第五十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：一、被告人江進(jìn)展犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金20000元；二、被告人林金存犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金20000元；三、扣押在案的被告人江進(jìn)展贓款6900元，被告人林金存贓款90000元，沖抵罰金，剩余部分予以沒收，上繳國庫；四、隨案移送的車牌號為×××的東風(fēng)日產(chǎn)小轎車一輛，SAMSUNG手機(jī)一部，Iphone6S手機(jī)一部予以沒收，上繳國庫；五、隨案移送的從被告人江進(jìn)展處扣押的假冒注冊商標(biāo)偽劣香煙芙蓉王（硬）900條、白沙（精品二代）50條，利群（新版）50條及從被告人林金存處扣押的假冒注冊商標(biāo)偽劣香煙黃鶴樓（硬金砂）2條、玉溪（軟）2條、白沙（精品二代）4.9條、牡丹（軟）3.6條、中華（硬）5.7條、中華（軟）4.4條、利群（新版）3.2條、芙蓉王（硬）5.6條予以沒收，由辦案機(jī)關(guān)澄邁縣公安局依法處理；六、隨案移送的號牌為×××驪威小轎車一輛，編號為×××的平安銀行卡一張，予以退還。
宣判后，海南省人民檢察院第一分院提出抗訴稱：該判決書認(rèn)定的事實、對其他涉案款物的處理正確，但以贓款沖抵罰金，適用法律錯誤，建議本院依法改判。海南省人民檢察院檢察官的出庭意見是支持抗訴。
原審被告人林金存及其辯護(hù)人辯稱：原判將扣押林金存的9萬元全部認(rèn)定為贓款不妥，其中一小部分是日用品的銷售款，屬于合法收入，依法應(yīng)予返還。
原審被告人江進(jìn)展及其辯護(hù)人對原判認(rèn)定的事實、定罪及量刑均無異議，請求本院對江進(jìn)展從輕處罰。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人林金存非法經(jīng)營卷煙數(shù)額158932.51元，被告人江進(jìn)展非法經(jīng)營卷煙數(shù)額206859.51元，認(rèn)定犯罪事實清楚。海南省第一中級人民法院在判決書中列舉了認(rèn)定上述事實的證據(jù)，相關(guān)證據(jù)均已在一審開庭審理時當(dāng)庭出示并經(jīng)質(zhì)證。本院經(jīng)依法全面審理，對一審判決認(rèn)定的事實及所列證據(jù)予以確認(rèn)。
關(guān)于檢察機(jī)關(guān)所提出的抗訴意見。根據(jù)已查明的案件事實，本案隨案移送的江進(jìn)展的6900元、林金存的90000元，共計96900元系贓款。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定:“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”的規(guī)定，上述96900元贓款應(yīng)當(dāng)依法予以沒收，上繳國庫。原判將依法應(yīng)予上繳國庫的贓款沖抵罰金錯誤，依法應(yīng)予糾正。故檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由成立，本院予以采納。
關(guān)于原審被告人江進(jìn)展、林金存對于辦案機(jī)關(guān)扣押的96900元中的部分款項系其二人合法收入的辯解。經(jīng)查，江進(jìn)展供述在2016年7月至2017年2月，其向林金存非法銷售假煙獲利約30000多元。林金存供述在2016年6月至2017年2月，其向江進(jìn)展購進(jìn)假煙，非法銷售香煙獲利約150000元。二人在不同時間、不同地點、不同訴訟階段所作的有罪供述一直比較穩(wěn)定。江進(jìn)展、林金存非法獲利的數(shù)額與其供述吻合。原判根據(jù)江進(jìn)展、林金存的供述，以及證人證言、微信轉(zhuǎn)賬截圖、價格認(rèn)證報告書等證據(jù)，認(rèn)定隨案移送的江進(jìn)展的6900元、林金存的90000元，共計96900元系贓款，認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分。江進(jìn)展、林金存對于上述扣押的部分款項系其二人合法收入的辯解，只有其本人的供述，無其他證據(jù)予以證實，故原審被告人林金存、江進(jìn)展的辯解及辯護(hù)人的辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為，原審被告人林金存、江進(jìn)展為牟取非法利益,未辦理煙草專賣零售許可證,非法銷售假冒偽劣卷煙,其中江進(jìn)展銷售煙草數(shù)額為人民幣206859.51元，林金存銷售煙草數(shù)額為人民幣159132.51元，二人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原判根據(jù)二人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度,分別依法判處相應(yīng)的刑罰，認(rèn)定犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，主刑量刑適當(dāng)，審判程序合法。原判將贓款沖抵罰金，適用法律錯誤，依法應(yīng)予糾正。檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見正確，本院予以支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持海南省第一中級人民法院（2018）瓊96刑初9號刑事判決第一、二、四、五、六項，即：被告人江進(jìn)展犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金20000元；被告人林金存犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金20000元；隨案移送的車牌號為×××的東風(fēng)日產(chǎn)小轎車一輛，SAMSUNG手機(jī)一部，Iphone6S手機(jī)一部予以沒收，上繳國庫；隨案移送的從被告人江進(jìn)展處扣押的假冒注冊商標(biāo)偽劣香煙芙蓉王（硬）900條、白沙（精品二代）50條、利群（新版）50條及從被告人林金存處扣押的假冒注冊商標(biāo)偽劣香煙黃鶴樓（硬金砂）2條、玉溪（軟）2條、白沙（精品二代）4.9條、牡丹（軟）3.6條、中華（硬）5.7條、中華（軟）4.4條、利群（新版）3.2條、芙蓉王（硬）5.6條予以沒收，由辦案機(jī)關(guān)澄邁縣公安局依法處理；隨案移送的號牌為×××驪威小轎車一輛，編號為×××的平安銀行卡一張，予以退還；
二、撤銷海南省第一中級人民法院（2018）瓊96刑初9號刑事判決第三項，即：扣押在案的被告人江進(jìn)展贓款6900元，被告人林金存贓款90000元，沖抵罰金，剩余部分予以沒收，上繳國庫；
三、扣押在案的原審被告人江進(jìn)展贓款人民幣6900元、原審被告人林金存贓款人民幣90000元，予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 祁永杰
審判員 秦 晴
審判員 尹茂平
二〇一八年十月十五日
法官助理劉瓊
書記員 楊 倩
