審理法院：泉州市中級人民法院
案 號：（2015）泉刑終字第724號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-06-17
審理經(jīng)過
安溪縣人民法院審理安溪縣人民檢察院指控原審被告人陳某1、蔡某、沈某、李某甲、徐某犯非法經(jīng)營罪一案，于2015年3月26日作出（2015）安刑初字第104號刑事判決。原審被告人沈某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審查上訴人的上訴理由，并訊問上訴人，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，被告人陳某1于2013年12月至2014年4月8日間，先后伙同被告人蔡某、李某甲、沈某、徐某，在安溪縣鳳城鎮(zhèn)吾都村中路東側(cè)房屋地下室、鳳城鎮(zhèn)三江豪苑租房內(nèi)，非法生產(chǎn)銷售偽基站設(shè)備，共計(jì)52套（包括被現(xiàn)場查獲的7套），其中，被告人蔡某參與銷售52套，被告人沈某、李某甲、徐某于2014年3月受雇于被告人陳某1（被告人沈某于2014年4月1日起未參與），被告人沈某參與銷售12套，被告人李某甲參與銷售24套、被告人徐某參與生產(chǎn)4套。
被告人陳某1、蔡某于2014年4月8日被抓獲，被告人沈某、李某甲于2014年4月9日被抓獲，被告人徐某于2014年4月10日被抓獲。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、受案登記表，證實(shí)群眾于2014年4月8日向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)陳某1等人涉嫌生產(chǎn)銷售偽基站設(shè)備。
2、立案登記表，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2014年4月9日對本案立案偵查。
3、工作說明，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2014年4月11日打撈出被蘇某甲寄存在王某甲、后王某甲扔到內(nèi)河邊的一臺偽基站等涉案物品。
4、搜查筆錄及扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2014年4月8日依法搜查址在安溪縣鳳城鎮(zhèn)吾都村中路東側(cè)房屋及室內(nèi)人員的人身，扣押陳某1的偽基站2臺、筆記本電腦4臺、手機(jī)13部、其它偽基站配件等。
5、扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2014年4月8日依法扣押蔡某裝箱的偽基站5臺、裝箱的偽基站配件1個(gè)。
6、扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2014年4月11日扣押蘇某甲的偽基站1臺、筆記本電腦1臺、逆變器1臺、紙張1張。
7、戶籍證明，證實(shí)五被告人的身份情況。
8、抓獲經(jīng)過，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2014年4月8日抓獲被告人陳某1、蔡某，4月9日抓獲被告人李某甲、沈某，4月10日抓獲被告人徐某。
9、證人王某甲的證言，證實(shí)其將蘇某甲寄存的物品丟到河里，后其帶公安機(jī)關(guān)撈回。
10、被告人陳某1的供述和辯解，其供述稱其自2013年12月開始銷售偽基站，其知道偽基站的原理，其先通過QQ聯(lián)系偽基站及配件的賣家，購進(jìn)偽基站或配件，再通過QQ發(fā)布出售偽基站的消息，轉(zhuǎn)手賣出，賺取差價(jià)。2014年1月因?yàn)檗D(zhuǎn)手買賣的利潤少，遂自己組裝偽基站，并通過網(wǎng)站成立公司進(jìn)行銷售。徐某有時(shí)過來幫忙組裝，蔡某幫忙查詢訂貨、接聽手機(jī)、寄貨，沈某、李某甲是網(wǎng)站客服人員，吳某某負(fù)責(zé)對網(wǎng)站進(jìn)行維護(hù)。至今銷售五六十臺偽基站設(shè)備，銷售賬單存儲在電腦內(nèi)。后又述稱只有銷售三十臺左右。
11、被告人蔡某的供述和辯解，其供述稱2014年4月8日，其和公公陳某甲到順豐速遞發(fā)貨，共6單，不知道自己有何違法，后承認(rèn)2013年底其丈夫陳某1購買偽基站并進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，2014年初陳某1就在家中地下室組裝偽基站，并通過建立網(wǎng)站進(jìn)行出售，其協(xié)助接聽電話、寄快遞、收發(fā)設(shè)備等，徐某幫忙組裝，沈某、李某甲做客服，2014年4月8日被公安機(jī)關(guān)查扣的是5套偽基站和1塊電腦硬盤，至今大概出售了20多臺，其自2014年3月開始參與銷售，其個(gè)人出售9臺。
12、被告人沈某的供述和辯解，其供述稱其于2014年2月（具體時(shí)間不清楚）和李某甲（李某甲晚一個(gè)星期參與，大約2月底）受雇于陳某1，在三江豪苑通過互聯(lián)網(wǎng)銷售偽基站，其和李某甲負(fù)責(zé)客服，月工資2000元，銷售1臺抽成100元，其個(gè)人共賣出6臺（1臺被退回），4月份其就沒有去上班了。
13、被告人李某甲的供述和辯解，其供述稱其自2014年2月份受雇于陳某1，在三江豪苑通過互聯(lián)網(wǎng)銷售偽基站，其完成五、六單，月工資2000元，每單抽成100元，其和沈某負(fù)責(zé)客服，其4月份沒有再銷售，沈某4月份沒有來上班。
14、被告人徐某的供述和辯解，其供述稱其自2014年3月上旬受雇于陳某1，幫忙在陳某1的家里地下室組裝發(fā)信息用的“土炮”，日工資100元，共做了12天，組裝12臺。后其述稱其中4臺是新組裝的，其它8臺是損壞后更換零件的。
15、證人陳某甲的證言，證實(shí)2014年4月8日其兒媳蔡某叫其載5箱及1小盒的貨物到順豐快遞，聽其兒媳說是電子產(chǎn)品，貨物是兒子陳某1、兒媳蔡某的，他們從網(wǎng)上購買來后，在地下室組裝好再賣出去，因?yàn)轫権S快遞公司的車輛出問題，沒辦法來收貨，所以兒媳才讓其載貨。
16、證人蘇某甲的證言，證實(shí)其和吳某于2014年3月共同出資通過網(wǎng)絡(luò)購買1臺偽基站，用于群發(fā)詐騙短信，順豐快遞單留其手機(jī)號137××××5556，試用時(shí)發(fā)現(xiàn)軟件不能用，吳某請陳某1幫忙，陳某1帶了一個(gè)裝有GSMS軟件的硬盤過來，修好偽基站。之后，其和蘇某乙（每天400元雇傭蘇某乙）使用偽基站發(fā)送銀行卡升級的詐騙短信。后來，偽基站寄存在王某甲家中。
17、證人吳某的證言，證實(shí)陳某1讓其幫忙調(diào)試偽基站設(shè)備，其出資8000元和蘇某甲合作，用偽基站發(fā)送詐騙信息，偽基站是蘇某甲向陳某1購買的，使用后，蘇某甲將偽基站寄在王某甲家中，其曾幫助陳某1推薦購買VSP空間，用于建設(shè)偽基站銷售網(wǎng)站，后來陳某1聯(lián)系他人建設(shè)和維護(hù)網(wǎng)站。
18、證人蘇某乙的證言，證實(shí)其以每日400元受雇于蘇某甲，開車載蘇某甲使用偽基站發(fā)送信息，吳錦森有匯8000元給蘇某甲。
19、證人王某乙的證言，證實(shí)其和朋友葉某、李某乙三人于2014年2月份花一萬三、四千元從網(wǎng)上購買一臺短信群發(fā)設(shè)備，賣家用順豐郵寄過來，收件人是王某乙，收件人的號碼是133××××5757，收件地址是浙江省衢州市柯城區(qū)五圣街博洋家紡，該設(shè)備放在李某乙租房的儲物間。
20、證人李某乙的證言，證實(shí)其和王某乙、葉某在2014年2、3月份花14000元一起購買一臺短信群發(fā)設(shè)備，賣家用快遞寄過來，寄到王某乙位于五圣街的店里。該設(shè)備被公安機(jī)關(guān)扣押了。
21、證人葉某的證言，證實(shí)其和王某乙、李某乙一起通過網(wǎng)上花14000元購買一臺短信群發(fā)設(shè)備，王某乙聯(lián)系賣家。
22、扣押決定書、扣押清單、贓物照片、受案登記表，證實(shí)衢州市公安局柯城分局依法扣押上述設(shè)備。
23、證人趙某的證言，證實(shí)其通過互聯(lián)網(wǎng)購買了一套短信群發(fā)設(shè)備，后來發(fā)現(xiàn)不好用，遂聯(lián)系賣方要求更換，設(shè)備寄回福建安溪，賣方重新寄來一套，也不好用，現(xiàn)放在家中儲物室內(nèi)。
24、證人丁某的證言，證實(shí)其于2014年1月通過網(wǎng)絡(luò)購買了一臺偽基站設(shè)備，自己使用的QQ號是16×××66，對方QQ昵稱是“短信群發(fā)”。
25、證人陳某乙的證言，證實(shí)其在2014年2月幫公司一個(gè)客戶購買一臺短信群發(fā)設(shè)備，因該客戶沒有來，設(shè)備一直放在公司內(nèi)，曾試用一次。
26、證人路某的證言，證實(shí)其在2013年底通過網(wǎng)絡(luò)購買了一臺基站設(shè)備，使用該設(shè)備為別人發(fā)廣告信息。
27、證人姚某的證言，其大概在2014年1月通過網(wǎng)絡(luò)購買了一臺自動發(fā)手機(jī)短信的設(shè)備，通過對方提供的銀行賬戶交易，該設(shè)備放在倉庫內(nèi)。
28、證人翁某的證言及順豐快遞查詢結(jié)果復(fù)印件，證實(shí)其在2014年2月通過網(wǎng)絡(luò)購買一臺發(fā)送短信息的機(jī)器，因快遞員不同意其試用機(jī)器，遂未支付貨款，當(dāng)場退貨，快遞單號903536064582。
29、證人劉某的證言，證實(shí)其在2014年農(nóng)歷正月通過互聯(lián)網(wǎng)購買群發(fā)短信的機(jī)器，發(fā)了21萬條的廣告短信，現(xiàn)放在地下室，其手機(jī)是131××××7955，地址是曲周縣稽山小區(qū)。
30、證人陳某丙的證言，證實(shí)其在2014年春節(jié)通過網(wǎng)絡(luò)購買一臺發(fā)信息的設(shè)備，曾為了自己眼鏡店搞活動發(fā)過信息。
31、證人李某丙的證言，證實(shí)其在2014年1月通過網(wǎng)上購買了一套偽基站設(shè)備，收件人是其名字，收到順豐快遞過來的設(shè)備以后，試用時(shí)即發(fā)生故障，經(jīng)與賣家協(xié)商，退回去修理，第二次郵寄過來，賣家故意將收件人填寫成“石昊”，但手機(jī)號是一致的。
32、證人秦某的證言，證實(shí)2014年2月左右，其通過網(wǎng)絡(luò)購買了一臺短信群發(fā)器，后來因出現(xiàn)故障，并發(fā)現(xiàn)里面配件是舊的，要求退換貨，但賣家不予處理。
33、證人王某丙的證言，證實(shí)其在2014年2月其替朋友李寶花通過網(wǎng)絡(luò)購買一臺短信群發(fā)器，留給賣方的收件人手機(jī)號是159××××4008，到貨以后，因李寶花不敢買，遂當(dāng)場以包裝破順為由把貨退了。
34、證人祝某的證言，證實(shí)其在2014年1月從網(wǎng)上購買一套小區(qū)短信設(shè)備，用于做廣告宣傳。
35、證人馬某甲的證言，證實(shí)其在2014年5月左右從上網(wǎng)訂購一套小區(qū)短信設(shè)備，因后來發(fā)現(xiàn)該設(shè)備是違法的，所以快遞到的時(shí)候，沒有去取，賣家打電話過來也不予理睬，訂購的設(shè)備便被退回去。
36、證人聞某的證言，證實(shí)其在2014年1月或2月，通過網(wǎng)上購買一臺短信群發(fā)器，后轉(zhuǎn)手賣給高君寶，在3月份時(shí)，其又從網(wǎng)上買了一臺。
37、證人韓某的證言，證實(shí)其先后在2014年1月和3月，通過網(wǎng)上向同一個(gè)賣家購買兩套偽基站，第一套壞了，寄回去修理，第二套已被公安機(jī)關(guān)查獲扣押了。
38、證人馬某乙的證言，證實(shí)其在2014年初從網(wǎng)上購買一臺短信群發(fā)器。
39、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)沈某辨認(rèn)出吳某某，李某甲辨認(rèn)出吳某某，陳某1辨認(rèn)出吳某某，陳某1辨認(rèn)出徐某。
40、網(wǎng)頁截圖，證實(shí)被告人陳某1用于銷售偽基站的網(wǎng)站情況。
41、銷售清單，證實(shí)被告人陳某1存儲在電腦內(nèi)的偽基站銷售情況。（其中購買人有王某乙、趙某、丁某、陳某乙、路某、姚某、翁某、劉波〈手機(jī)131××××7955，地址曲周縣稽山南苑小區(qū)〉、陳某丙、秦某、王璐〈手機(jī)號159××××4008〉、祝某、馬某甲、聞某、韓某等）
42、支付寶交易記錄，證實(shí)被告人陳某1涉案支付寶賬戶的交易情況。
43、電腦頁面截圖，證實(shí)被告人李某甲、沈某記錄的其個(gè)人經(jīng)手的部分銷售情況。
44、文件檢驗(yàn)鑒定書，證實(shí)被扣押的順豐快遞單5張系蔡某所寫。
45、照片，證實(shí)王某甲丟棄偽基站的地點(diǎn)、打撈情況等。
46、順豐單復(fù)印件，證實(shí)被告人陳某1通過順豐快遞，寄偽基站給買家的交易情況。
47、快遞查詢單，證實(shí)被告人陳某1郵寄的快遞件及部分退件情況。
48、無線電發(fā)射設(shè)備委托測試的檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)安溪縣公安局送檢的8臺偽基站設(shè)備，其中7臺滿足測試條件，另1臺不能正常工作，但內(nèi)部構(gòu)造、主板使用的主要芯片型號與其它7臺相同。
49、犯罪嫌疑人另案處理審批表，證實(shí)對吳某某另案處理。
一審法院認(rèn)為
據(jù)此，原審法院認(rèn)為被告人陳某1、蔡某、沈某、李某甲、徐某的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其中被告人陳某1、蔡某、李某甲屬情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人沈某、徐某屬情節(jié)嚴(yán)重。被告人陳某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)按照其參與的全部犯罪處罰；被告人蔡某、沈某、李某甲、徐某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，對被告人蔡某、李某甲均應(yīng)當(dāng)減輕處罰，對被告人沈某、徐某均應(yīng)當(dāng)從輕處罰。依法作出判決：一、被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年八個(gè)月，并處罰金6萬元；二、被告人蔡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年七個(gè)月，緩刑三年，并處罰金1萬元（已繳納）；三、被告人沈某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金5000元；四、被告人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年三個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金6000元（已繳納）；五、被告人徐某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金2000元；六、沒收被告人陳某1、蔡某被扣押的偽基站設(shè)備、配件。
二審請求情況
上訴人沈某訴稱，其是從犯，歸案后能如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)，沒有違法所得，原判對其量刑偏重，請求改判較輕刑罰或宣告緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定原審被告人陳某1于2013年12月至2014年4月8日間伙同原審被告人蔡某、雇傭原審被告人李某甲、徐某、上訴人沈某分別在安溪縣鳳城鎮(zhèn)吾都村中路東側(cè)房屋地下室、鳳城鎮(zhèn)三江豪苑租房內(nèi)非法生產(chǎn)、銷售偽基站設(shè)備共計(jì)52套，其中，原審被告人蔡某參與銷售52套、原審被告人李某甲參與銷售24套、上訴人沈某參與銷售12套、原審被告人徐某參與生產(chǎn)4套的事實(shí)清楚，原審認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)均經(jīng)原審法院庭審質(zhì)證屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
二審審理期間，安溪縣司法局出具《調(diào)查評估意見書》認(rèn)為上訴人沈某具備社區(qū)矯正條件。上訴人沈某的家屬代為預(yù)繳罰金人民幣5千元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人沈某、原審被告人陳某1、蔡某、李某甲、徐某等人違法國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售偽基站設(shè)備，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其中原審被告人陳某1、蔡某、李某甲犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，上訴人沈某、原審被告人徐某犯罪情節(jié)嚴(yán)重。在共同犯罪中，原審被告人陳某1起主要作用，是主犯；上訴人沈某、原審被告人蔡某、李某甲、徐某起次要作用，是從犯。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，并根據(jù)上訴人及各原審被告人的犯罪事實(shí)、在共同犯罪中的作用大小、歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)等情節(jié)予以從輕、減輕處罰，量刑適當(dāng)，審判程序合法。鑒于上訴人沈某在共同犯罪中是起次要作用，犯罪情節(jié)較輕，歸案后認(rèn)罪態(tài)度好且有悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可予以適用緩刑。對上訴人沈某要求適用緩刑的上訴意見，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七第三款、第七十二條、第七十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》第一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福建省安溪縣人民法院（2015）安刑初字第104號刑事判決第一、二、四、五項(xiàng)對原審被告人陳某1、蔡某、李某甲、徐某的定罪量刑部分，以及第六項(xiàng)沒收被扣押的偽基站設(shè)備、配件部分。
二、維持福建省安溪縣人民法院（2015）安刑初字第104號刑事判決第三項(xiàng)，即上訴人沈某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，宣告緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張黛
審判員柯志同
代理審判員夏簡
裁判日期
二〇一五年六月十七日
書記員
書記員蔡凌軒
