審理法院：興仁縣人民法院
案 號：（2017）黔2322刑初213號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-06-11
審理經(jīng)過
貴州省興仁縣人民檢察院以興仁檢公訴刑訴〔2017〕177號起訴書指控被告人王某1、王某2犯盜竊罪、非法經(jīng)營罪，被告人唐某3犯盜竊罪。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。貴州省興仁縣人民檢察院指派檢察員徐偉出庭支持公訴，被告人王某1、王某2、唐某3、辯護(hù)人岑軍、周仕金、秦勇到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
貴州省興仁縣人民檢察院指控：
一、2016年10月，被告人王某1、王某2商議后，二人共同出資，以7元每公斤的價(jià)格向云南省富源縣的呂某1、高某、呂某2、盧某、荀某購買了8781公斤煙葉到興仁賣。二人將煙葉運(yùn)輸至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)租用的倉庫內(nèi)存放。因興仁縣煙草專賣局不收購?fù)馐熑~，二人利用給興仁縣煙草專賣局百德、啟白煙葉收購站運(yùn)輸煙葉之機(jī)，用其購買的煙葉以次充好調(diào)換百德、啟白煙葉收購站運(yùn)輸?shù)摹爸薪廴薄ⅰ吧辖鄱惫灿?jì)72件，興仁縣公安局、興仁縣煙草專賣局聯(lián)合查獲了王某1、王某2非法經(jīng)營的煙葉共計(jì)183件，凈重92016年10月26日267.05公斤。
二、2016年10月16日晚上，被告人王某2、唐某3駕駛云Ｄ×××××貨車從興仁縣大山啟白煙葉收購站運(yùn)輸煙葉至興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站。17日凌晨3時(shí)許，王某2駕車行至興仁縣東湖街道辦事處盛豐國際商貿(mào)城旁的高速路邊后停車。王某2、唐某3伙同被告人王某1用劣質(zhì)煙葉以次充好進(jìn)行調(diào)包，盜走車上的10件（每件50公斤）“中桔三”等級煙葉。王某1將盜得的煙葉送至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)與王某2租用的倉庫內(nèi)存放。經(jīng)評估，被盜煙葉價(jià)值人民幣32840元。
三、2016年10月19日晚上，被告人王某2駕駛貴Ｅ×××××貨車從興仁縣百德鎮(zhèn)煙葉站運(yùn)輸煙葉至興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站。20日凌晨3時(shí)許，王某2駕車行至興仁縣東湖街道辦事處盛豐國際商貿(mào)城旁的高速路邊后停車。王某2、王某1用劣質(zhì)煙葉以次充好進(jìn)行調(diào)包，盜走車上的32件（每件50公斤）“中桔三”等級煙葉。王某1將盜得的煙葉送至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)與王某2租用的倉庫內(nèi)存放。
四、2016年10月22日晚上，被告人王某1駕駛云Ｄ×××××貨車從興仁縣大山啟白煙葉站運(yùn)輸煙葉至興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站。23日凌晨3時(shí)許，王某1駕車至興仁縣東湖街道辦事處盛豐國際商貿(mào)城后院內(nèi)的高速路邊后停車。被告人王某2、王某1用劣質(zhì)煙葉以次充好進(jìn)行調(diào)包，盜走車上的30件（每件50公斤）“上桔二”等級煙葉。王某1將盜得的煙葉送至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)與王某2租用的倉庫內(nèi)存放。
被盜的42件“中桔三”凈重2100公斤，被盜的30件“上桔二”凈重1500公斤。經(jīng)評估，被盜煙葉價(jià)值人民幣220668元。
2016年10月24日，被告人王某1、王某2、唐某3被興仁縣公安局口頭傳喚到案。
上述指控，公訴機(jī)關(guān)提供書證、證人證言、被告人供述、鑒定意見、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)證實(shí)，認(rèn)為被告人王某1、王某2的行為構(gòu)成盜竊罪、非法經(jīng)營罪，被告人唐某3的行為構(gòu)成盜竊罪，提請本院依法判處。并建議以盜竊罪判處王某1、王某2有期徒刑四年至五年，并處罰金人民幣八千元至一萬元；判處唐某3有期徒刑一年至二年，并處罰金人民幣二千元至四千元。以非法經(jīng)營罪判處王某1、王某2有期徒刑六個(gè)月至一年，并處罰金人民幣五千元至一萬元。
三被告人對指控的事實(shí)無異議，自愿認(rèn)罪。
辯護(hù)人岑軍以“王某1有自首情節(jié)；非法經(jīng)營的煙葉并未流入社會，并未造成危害；指控王某1犯盜竊罪不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)定性為合同詐騙罪，且系未遂，可判處有期徒刑三年，緩刑四年”進(jìn)行辯護(hù)。
辯護(hù)人周仕金以“指控王某2犯非法經(jīng)營罪、盜竊罪不當(dāng)。其行為只構(gòu)成詐騙罪，系從犯、有坦白情節(jié)，可判處有期徒刑三年，緩刑四年”進(jìn)行辯護(hù)。
辯護(hù)人秦勇以“三被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。唐某3系從犯，有自首情節(jié)”進(jìn)行辯護(hù)。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、非法經(jīng)營事實(shí)
2016年10月，被告人王某1、王某2商議后，二人共同出資，以7元每公斤的價(jià)格向云南省富源縣的呂某1、高某、呂某2、盧某、荀某等購買了8781公斤煙葉到興仁賣，收購價(jià)共61467元。二人將煙葉運(yùn)輸至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)租用的倉庫內(nèi)存放。因興仁縣煙草專賣局不收購?fù)馐熑~，二人便利用給興仁縣煙草專賣局百德、啟白煙葉收購站運(yùn)輸煙葉之機(jī)，用其購買的煙葉調(diào)換百德、啟白煙葉收購站運(yùn)輸?shù)摹爸薪廴?、“上桔二”共?jì)72件，興仁縣公安局、興仁縣煙草專賣局聯(lián)合查獲了王某1、王某2非法經(jīng)營的煙葉共計(jì)183件，凈重9267.05公斤。2016年10月26日
上述事實(shí)，被告人在開庭審理過程中亦無異議，且有下列證據(jù)證實(shí)：
（一）書證
1、案件移送函：本案案件材料系興仁縣煙草專賣局于2017年1月4日移送興仁縣公安局。
2、受案登記表、立案決定書：興仁縣煙草專賣局報(bào)案至興仁縣公安局稱王某1從云南省富源縣非法購買煙葉并將煙葉非法運(yùn)輸?shù)脚d仁，將煙葉屯集在興仁縣陸關(guān)移民區(qū)。于2016年10月27日，王某1屯集在興仁縣陸關(guān)移民區(qū)的煙葉被興仁縣公安局民警及興仁縣煙草專賣局工作人員查獲。查獲的煙葉經(jīng)興仁縣煙草專賣局工作人員當(dāng)著王某1、王某2的面進(jìn)行稱量，凈重9150公斤，興仁縣公安局以王某2、王某1涉嫌非法經(jīng)營罪案立案偵查。2017年1月9日
3、接受證據(jù)清單及煙草公司移交材料：本案系查獲王某1等人盜竊案后，查獲王某1、王某2非法經(jīng)營的煙葉183件。即2016年12月26日，興仁縣公安局移送王某1、王某2非法運(yùn)輸煙葉183件（麻布袋包裝）至興仁縣煙草局給楊某1、向某。楊忠文于2017年1月4日將該煙葉移送興仁縣公安局。
4、賬單：2017年1月17日，呂某1提供了賣煙給王某1的記賬憑證，從賬面單顯示呂某2家為1087公斤，盧某家1472公斤，茍國權(quán)家1324公斤，呂某1家3036公斤，高某家1862公斤。總計(jì)8781公斤。
（二）證人證言
1、呂某1證言：2016年10月5日21時(shí)許，王某1、高某到我家中，王某1說要買下桔三、下桔四，我拿賣剩下的煙葉給他看后，他說可以，談成7元1公斤，但要打好包。第二天，王某1就帶我們?nèi)チ_平購買了打包用的麻袋，讓我們先打五六十包他拉去看。兩三天后，王某1、王某2開車到我家中拉走了56包，這煙是我和高某家的。之后，王某1又讓我們再打五六十包。五六天后，王某1問打好包沒有，我讓他先支付一點(diǎn)錢，王某1打了19600元到高某的卡上，并說加上之前買麻袋的400元共計(jì)是2萬。之后，王某1、王某2又來拉走了68包煙葉，并讓我再打1車煙。我和高某家沒有了就拿盧某、呂某2、荀某三家的煙葉來打包。王某1、王某2又來拉走了56包。賣給王某1的煙中我家有3036公斤、高某家1862公斤、盧某家1472公斤、荀某家1324公斤、呂某2家1087公斤。共計(jì)8781公斤。賣給王某1、王某2的煙葉共計(jì)180包，共計(jì)9噸，每公斤7元，共計(jì)6.3萬元，支付了2萬元，還差4.3萬元。王某1第三次去拉煙的時(shí)候，呂某1考慮到雙方是親戚，就多送了王某13包煙葉，但沒有告訴王某1。記錄的公斤數(shù)與實(shí)際查獲的煙葉重量不相符的原因：一是打包時(shí)每包必須高于50公斤，因?yàn)榘鼣?shù)多了，重量就多；二是王某1第三次來拉煙時(shí)，呂某1送了3包煙葉給王某1，三包的重量超過150公斤。
2、高某證言：2016年9月，我與王某1聯(lián)系，問興仁有沒有人收煙，我家的煙葉賣不掉，王某1說個(gè)把月再說。10月，我在富源街上煙葉站門口遇見王某1，他說他收煙的，我就帶他到我家中拿煙葉給他看，談成7元1公斤。之后我?guī)絽文?家看煙葉，也談成7元1公斤，但要打好包。我就將我家的煙葉拉到呂某1家打包。
3、曹某證言：2016年10月，王某1打電話給高某說要買點(diǎn)煙葉，并來找到我們。我?guī)跄?到家中看了煙葉后，他說可以。我們又帶王某1去呂某1家看煙葉，談成7元1公斤，要求打好包。第二天，王某1帶高某去羅平買了400元的麻袋用于打包，要求每包50公斤。我將我家的煙葉拉到呂某1家打好包后，王某1和王某2開了一輛白色貨車從呂某1家拉了56包。第二次兩人又來拉了68包。我和呂某1家煙葉賣完了，王某1喊我們再打一車，我們就叫幫我們打包的盧某、呂某2、荀某三家把他們剩下的煙葉拉來打包賣給王某1，這次是56包。這些煙葉呂某1家3036公斤，我家1862公斤，盧某家1472公斤，荀某家1324公斤，呂某2的1087公斤。王某1打了19600元到高某的卡上，加買麻袋的400元就是2萬。
4、呂某2證言：2016年10月初，呂某1將家中煙葉7元1公斤賣給了貴州人，問我們有沒有煙葉，如果有將煙葉打好包放起。我和盧某、荀某將煙葉拉來打好包，打包前稱量，我家的1087公斤，荀某1324公斤，盧某1472公斤，呂某1家的是3036公斤，高某家的是多少不清楚，都是按7元1公斤計(jì)算。王某1來拉煙的時(shí)候都是兩個(gè)人，來拉了兩次。
5、荀某證言：我從呂某1處得知他家剩下的煙葉賣給一個(gè)貴州人，7元1公斤。他讓我和呂某2、盧某將家中煙葉拉來打包賣，我家的是1324公斤，呂某2家的是1087公斤，盧某家的是1475公斤，呂某1家是3036公斤，高某家的是多少不清楚。打了一百多包，每包的標(biāo)準(zhǔn)為50公斤。煙葉是王某1自己來拉的。
6、盧某證言：2016年10月，我?guī)兔文?將煙葉打包得知他家的煙葉賣給貴州人，7元1公斤，他問我要不要賣我家中的煙葉，賣的話就將煙葉拉到他家打包。我將家中的1472公斤煙葉拉到呂某1家打好包。之后買煙葉的人就來拉走了68包。聽說之前已拉走了一次。賣煙的人有呂某2、荀某。
7、胡某證言：曹某帶王某1到我家中買煙，7元1公斤，叫我們打好包，第二天他開車買了打包用的麻袋就走了。我們打好包后三四天，王某1和他兄弟二人就開一輛白色裝箱車?yán)吡?6包，并叫我們繼續(xù)打包，他還要。我和高某家的煙葉打完包后，王某1和他兄弟兩個(gè)人又來拉走了68包。王某1說還要，我就叫幫忙打包的呂某2、盧某、荀某將家中的煙葉賣給王某1，三家的打包得八九十包，王某1來拉走了56包，共計(jì)180包。他支付了我們19600元。
（三）被告人供述
（1）王某1供述：2016年10月份左右的一天，高某打電話來問貴州的煙葉好賣不，他家種的煙葉很多賣不出去。過幾天我就租了一輛車到高某家看了他家的煙葉，得知呂某1家的煙葉也剩得比較多。我與高某到呂某1家看了煙葉后，談成7元1公斤。我們將煙葉拉到興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)移民區(qū)租住的房屋內(nèi)存放起來。購買煙葉的目的就是想賺點(diǎn)差價(jià)，購買煙葉的錢是與王某2共同出資，獲利后平均分利。興仁縣公安局查獲的183包全部是從呂某1家購買的，是分三次到他家中拉的貨。
2）王某2供述：王某1到呂某1家購買煙葉，只支付了1萬多元，余款等煙葉賣后才給呂某1。我與王某1二人去呂某1家拉了兩次煙，共計(jì)100多包，王某1一個(gè)人去拉了一次，多少包不清楚。2016年10月，煙草公司及公安局在興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)的出租房內(nèi)查獲的煙葉全部都是從呂某1家購買的。
二、盜竊事實(shí)
2016年，黔西南州煙草專賣局煙葉運(yùn)輸采取競標(biāo)的方式，興仁縣巴某、百德標(biāo)段（C標(biāo)）為個(gè)體戶陳某中標(biāo)，運(yùn)輸車隊(duì)的組織和調(diào)配由中標(biāo)人管理，2016年8月23日陳某與被告人王某1、王某2簽訂運(yùn)輸協(xié)議，約定王某1、王某2為陳某運(yùn)輸烤煙，貴州省煙草公司黔西南州公司與8月26日陳某簽訂《興仁縣2016年初烤煙葉運(yùn)輸合同（C標(biāo)）》。被告人王某1、王某2、唐某3在運(yùn)輸煙葉過程中，用其從云南收購的煙葉調(diào)換了運(yùn)輸途中的煙葉72包。具體為：
（一）2016年10月16日晚上，被告人王某2、唐某3駕駛云Ｄ×××××貨車從興仁縣大山啟白煙葉收購站運(yùn)輸煙葉至興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站。17日凌晨3時(shí)許，王某2駕車行至興仁縣東湖街道辦事處盛豐國際商貿(mào)城旁的高速路邊后停車。被告人王某2、唐某3、王某1用從云南購買的煙葉進(jìn)行調(diào)包，調(diào)走車上的10件（每件50公斤）“中桔三”等級煙葉。王某1將調(diào)得的煙葉送至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)與王某2租用的倉庫內(nèi)存放。被調(diào)煙葉價(jià)值人民幣15300元。
（二）2016年10月19日晚上，被告人王某2駕駛貴Ｅ×××××貨車從興仁縣百德鎮(zhèn)煙葉站運(yùn)輸煙葉至興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站。20日凌晨3時(shí)許，王某2駕車行至興仁縣東湖街道辦事處盛豐國際商貿(mào)城旁的高速路邊后停車。王某2、王某1用從云南購買的煙葉進(jìn)行調(diào)包，調(diào)走車上的32件（每件50公斤）“中桔三”等級煙葉。王某1將調(diào)得的煙葉送至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)與王某2租用的倉庫內(nèi)存放。被調(diào)煙葉價(jià)值人民幣48960元。
（三）2016年10月22日晚上，被告人王某1駕駛云Ｄ×××××貨車從興仁縣大山啟白煙葉站運(yùn)輸煙葉至興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站。23日凌晨3時(shí)許，王某1駕車至興仁縣東湖街道辦事處盛豐國際商貿(mào)城后院內(nèi)的高速路邊后停車。被告人王某2、王某1用從云南購買的煙葉進(jìn)行調(diào)包，調(diào)走車上的30件（每件50公斤）“上桔二”等級煙葉。王某1將調(diào)得的煙葉送至興仁縣東湖街道辦事處陸關(guān)與王某2租用的倉庫內(nèi)存放。被調(diào)煙葉價(jià)值人民幣37500元。
另查明，被告人王某1、王某2、唐某3被興仁縣公安局口頭傳喚到案。2016年10月24日
上述事實(shí)，被告人在開庭審理過程中亦無異議，且有下列證據(jù)證實(shí)：
1、書證
1）受理案件登記表及立案決定書：興仁縣公安局于2016年10月24日10時(shí)12分接到興仁縣煙草分公司大山片區(qū)負(fù)責(zé)人楊某2貴的電話報(bào)案稱興仁縣煙草分公司煙葉被盜，興仁縣公安局經(jīng)審查，于2016年10月25日立案偵查。
（2）說明：興仁縣煙草專賣局與各收購點(diǎn)系上下級關(guān)系，各收購點(diǎn)從屬于專賣局。
（3）中煙黔計(jì)[2015]46號文件：2016年貴州烤煙收購價(jià)：中桔三每50公斤1530元、上桔二每50公斤1250元。
（4）煙草公司煙葉運(yùn)輸合同：2016年8月23日，陳某與王某1、王某2簽訂運(yùn)輸協(xié)議，約定王某1、王某2為陳某運(yùn)輸烤煙。同年8月26日，貴州省煙草公司黔西南州公司與陳某簽訂《興仁縣2016年初烤煙葉運(yùn)輸合同（C標(biāo)）》。合同約定貴州省煙草公司黔西南州公司（甲方）將興仁百德中心點(diǎn)、大山點(diǎn)等的初烤煙葉委托給陳某（乙方）運(yùn)輸。
5）到案經(jīng)過：2016年10月24日，被告人唐某3、王某2、王某1被興仁縣公安局口頭傳喚到案。
6）調(diào)包經(jīng)過說明：黔西南州煙草專賣局興仁縣局（分公司）煙葉運(yùn)輸采取競標(biāo)的方式，巴某、百德標(biāo)段為個(gè)體戶陳某中標(biāo)，運(yùn)輸車隊(duì)的組織和調(diào)配由中標(biāo)人管理。王某1、王某2在陳某的調(diào)配下運(yùn)輸煙葉，王某2運(yùn)輸煙葉至興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站后，23日發(fā)現(xiàn)煙葉被調(diào)包而報(bào)警。24日，王某2運(yùn)輸?shù)臒熑~也發(fā)現(xiàn)存在同類問題。初步判斷，王某1、王某2運(yùn)輸?shù)臒熑~被調(diào)包的有72件。2016年10月16日
7）興仁縣煙草專賣局煙葉調(diào)運(yùn)信息統(tǒng)計(jì)表、煙葉中轉(zhuǎn)調(diào)運(yùn)單：王某1駕駛云Ｄ×××××于2016年10月16日21時(shí)37分從大山點(diǎn)運(yùn)送411件煙葉，其中93件中桔三被調(diào)包了10件。王俊駕駛貴Ｅ×××××于2016年10月19日21時(shí)10分從百德點(diǎn)運(yùn)送370件中桔三煙葉，被調(diào)包了32件。王某1駕駛云Ｄ×××××于2016年10月22日21時(shí)00分從大山點(diǎn)運(yùn)送414件煙葉，其中395件上桔二被調(diào)包30件。
8）戶籍證明：三被告人的身份情況。
2、證人證言
1）楊某2貴證言：我們收購點(diǎn)的烤煙在運(yùn)往興仁縣中轉(zhuǎn)站（復(fù)烤廠）的途中被人調(diào)包。經(jīng)過為：2016年10月16日，王某2與一男子駕駛云Ｄ×××××貨車從啟白運(yùn)輸416包煙葉，其中中桔一8包，中桔三93包，中桔四310包。10月22日16時(shí)許，百德鎮(zhèn)煙葉站劉傳勝打電話給我說這車煙有點(diǎn)問題。10月22日晚上，王某1和他妻子駕駛云Ｄ×××××貨車從啟白拉了一車煙葉到興仁中轉(zhuǎn)站，共計(jì)414包，上桔二395包，上桔三19包，王某1的妻子清點(diǎn)后雙方簽字。23日早上，我和工作人員到興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站，發(fā)現(xiàn)16日王某2拉的煙葉有10包某三被掉包，我打電話報(bào)警。10月24日發(fā)現(xiàn)王某122日運(yùn)輸?shù)臒熑~有32包上桔二被調(diào)包。用來調(diào)包的煙葉不是我們片區(qū)收購的品種和等級，外包裝也不是我們打包用的包裝。被調(diào)包的煙葉每包重50公斤。
2）林必旺證言：2016年10月19日，王某2和他妻子駕駛貴Ｂ×××××貨車到百德煙葉收購點(diǎn)拉一車煙到興仁復(fù)烤廠，共計(jì)370包某三。后楊某2貴打電話給我說我們送復(fù)烤廠的這車煙可能被調(diào)包，并說他們點(diǎn)的煙葉被調(diào)包。我到復(fù)烤廠發(fā)現(xiàn)王某219日運(yùn)輸?shù)倪@車煙有32包某三被調(diào)包，每包50公斤。
3）楊某3證言：2016年10月23日，我與潘某在對大山收購點(diǎn)調(diào)來的煙葉進(jìn)行質(zhì)檢時(shí)發(fā)現(xiàn)煙葉與調(diào)撥單上的原等級不相符。駕駛員把煙葉拉至中轉(zhuǎn)庫后沒有被人移動過。楊某2貴發(fā)現(xiàn)煙葉被調(diào)包后就打電話報(bào)警。
4）楊某2富證言：啟白煙葉站所有煙葉的進(jìn)出倉都由我負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，王某1的兄弟及另一名姓唐的男子到大山啟白收購點(diǎn)拉一車煙到興仁復(fù)烤廠，共計(jì)416包。2016年10月16日10月22日晚上，王某1與他妻子又來拉了一車，共計(jì)414包。打包的煙每包是50公斤，誤差不到二兩。包裝的麻片都是新的。每次都是清點(diǎn)無誤才讓工人裝車的。
5）王禮朋證言：我在啟白煙葉站負(fù)責(zé)上車，一個(gè)姓王的駕駛員和一個(gè)戴眼鏡的男子拉走416包，其中中桔三有93包，裝好后，姓王的駕駛員和10月16日楊某2貴核對調(diào)撥單無誤后就駕車走了。10月22日，王某1和他妻子一起到啟白收購點(diǎn)拉煙，共計(jì)414包，395包是上桔二。10月24日楊某2貴打電話給我才得知10月16日拉到復(fù)烤廠的煙被調(diào)包。
6）劉大云證言：2016年10月16日，王某2和一男子從啟白煙葉收購站拉走一車煙葉至興仁縣復(fù)烤廠，共計(jì)416件，每件50公斤，清點(diǎn)好后雙方在調(diào)撥單上簽字，10月24日楊某2貴打電話來說煙葉被人調(diào)撥，讓我到派出所來證明這件事情。
7）羅遠(yuǎn)周證言：2016年10月22日17時(shí)許，楊某2貴接到劉勝傳的電話說我們收購的煙葉不合格讓我們到中轉(zhuǎn)站去排包。23日9時(shí)，我和邱永昌、毛某、汪某到興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站看見被掉包的10包煙葉后，我就說不是我們收購的，并問了運(yùn)輸?shù)乃緳C(jī)，問他煙葉從何處來的，我們就只收中桔一、中桔二、中桔三、中桔四、上桔二、上桔三等級煙葉，沒有收購其他等級的煙葉，煙葉打成包，每包重100斤，在運(yùn)輸員與倉庫保管員都確認(rèn)裝車的煙包與調(diào)撥單上的一致才簽字后運(yùn)輸。被調(diào)包的10包是中桔三。
8）林必洪證言：王某2和他老婆于2016年10月19日駕駛車輛到百德煙葉站拉走370包某三到興仁復(fù)烤廠。之后聽林必旺說煙葉被調(diào)包。
9）張朝波證言：按要求每包煙葉重50公斤的標(biāo)準(zhǔn)打包，打包的麻片、麻繩、標(biāo)牌由興仁縣煙草公司統(tǒng)一配發(fā)使用。10月19日有車?yán)咭卉囍薪廴?，?jì)370包。拉煙的人有駕駛員和他妻子。
10）王威證言：2016年10月19日，王某2駕駛貴Ｅ×××××貨車和他老婆到百德煙葉站拉走370包某三，由王某2的老婆核對后在調(diào)撥單上簽王俊的字。10月24日林必旺說我們送到復(fù)烤廠的煙葉和大山的一樣被調(diào)包。我在現(xiàn)場看見倉庫里堆著的煙葉不是我們點(diǎn)收購的煙葉。19號我們送復(fù)烤廠的全部是中桔三。
11）證人潘某證言：王某1和王某2兩弟兄運(yùn)輸?shù)臒?，我們這個(gè)組檢查過兩車：第一車是10月22日，是16日王某2從大山煙葉點(diǎn)運(yùn)輸?shù)街修D(zhuǎn)站的，中桔三被掉包10件；楊某2貴就報(bào)警。第二車是10月23日，是王某1運(yùn)輸?shù)?，中桔三被掉?2件。
12）證人朱某1證言：2016年10月22日，是我和質(zhì)檢員潘某、楊某3一起對王某1、王某2云Ｄ×××××貨車上的煙葉進(jìn)行質(zhì)檢的。煙葉是2016年10月16日王某2從大山啟白煙葉收購點(diǎn)運(yùn)輸?shù)脚d仁煙葉站的，10件中桔三被調(diào)包，就打電話給大山啟白煙葉收購點(diǎn)的負(fù)責(zé)人楊某2貴，之后他報(bào)警。2016年10月23日參與貴Ｅ×××××貨車運(yùn)輸?shù)街修D(zhuǎn)站的煙葉質(zhì)檢，有32件中桔三被掉包。
（13）楊某4貴證言：王某1、王某2拉的煙是由我們負(fù)責(zé)入庫的。流程是：煙葉拉到后，駕駛員到門衛(wèi)處編號排隊(duì)等候卸貨，有的當(dāng)天可卸貨，有的要等幾天。我們先抽取車輛上的煙葉作初驗(yàn)，等級與煙葉站調(diào)運(yùn)單相符的，就整車驗(yàn)級，合格的就由工作人員簽字確認(rèn)，并由工人搬入庫房存放。如果驗(yàn)級不符，就通知煙葉站的來整理合格后才驗(yàn)收入庫。等級不合格就不驗(yàn)收入庫，我們也不簽字。如果不合格也不能讓駕駛員將煙葉拉回去，必須請示州煙草公司同意后才作出相關(guān)處理決定。
3、被告人供述
1）王某1供述：2016年10月初，我與王某2商量從云南買一些煙葉來賣給興仁煙葉站，買得9噸多183包煙葉放在我的庫房，因興仁不收云南煙，為了減少損失，我和王某2商量從興仁煙葉站運(yùn)輸煙葉至復(fù)烤廠的途中用我們購買來的煙調(diào)換煙葉站的煙，王某2、唐某3駕駛10月16日云Ｄ×××××車輛從啟白拉煙回興仁。凌晨1時(shí)許，王某2將車開到盛豐國際商貿(mào)城里面的高速路邊，我們?nèi)藦能嚿险{(diào)換了10包某三，把包裝袋上的吊牌剪斷后掛在換了的煙上，王某2和他老婆開10月19日貴Ｅ×××××貨車到百德煙葉站運(yùn)輸煙葉。次日凌晨2時(shí)許，王某2打電話給我，讓我將準(zhǔn)備調(diào)包的煙葉準(zhǔn)備好。之后我們在興仁縣盛豐國際商貿(mào)城里面的高速路邊調(diào)換了32包某三，我與我老婆駕駛10月22日云Ｄ×××××車到啟白煙葉站裝煙葉時(shí)，我偷偷從煙葉站桌子上拿30張左右吊牌藏著。裝好煙后我聯(lián)系王某2，在盛豐國際商貿(mào)城里面的高速路邊，從車上卸下30包上桔二來調(diào)包。
2）王某2供述：我與王某1商量并籌錢從云南買得兩車煙共計(jì)一百多包來興仁買，因煙賣不出去，兩人商議利用幫煙葉站運(yùn)輸煙葉到興仁復(fù)烤廠的機(jī)會，用購買的云南煙來調(diào)包煙葉站運(yùn)輸?shù)臒熑~，我和唐某3駕駛2016年10月16日云Ｄ×××××貨車從大山啟白煙葉站拉煙至興仁。17日03時(shí)許，在盛豐國際商貿(mào)城里面的高速路邊與唐某3、王某1三人調(diào)換了煙葉站的10包某三，我與我老婆駕駛10月19日貴Ｅ×××××貨車從百德煙葉站拉得一車煙葉。20日04時(shí)許，我和王某1在盛豐國際商貿(mào)城里面的高速路邊調(diào)包煙葉站運(yùn)輸?shù)?2包某三，王某1和他老婆駕駛10月22日云Ｄ×××××貨車從啟白拉煙后打電話給我。次日凌晨三四時(shí)許，我和王某1在盛豐國際商貿(mào)城里面的高速路邊調(diào)包了煙葉站運(yùn)輸?shù)?0件上桔二。
3）唐某3供述：2016年10月16日下午，我與王某2一起駕云Ｄ×××××貨車到大山啟白拉煙葉，回興仁的途中，王某2告訴我說要調(diào)幾包煙。之后將車開在興仁盛豐國際商貿(mào)城背面的高速路邊，我、王某2、王某1三人從車上調(diào)包換了10包某三。
綜合證據(jù)：
（一）提取筆錄：興仁縣公安局通過被告人王某1、王某2指認(rèn)存放煙葉的位置位于興仁縣東湖街道辦事處移民區(qū)王定洪家房屋的一樓門面里，在見證人劉某的見證下找到183件煙葉，送興仁縣煙葉中轉(zhuǎn)站封存。
（二）證據(jù)先行登記保存通知書及現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄：2016年10月27日15時(shí)10分左右，興仁縣煙草專賣局稽查大隊(duì)接公安局刑偵部門通知，共同到王某1、王某2兩人屯集煙葉窩點(diǎn)（陸關(guān)移民區(qū)）協(xié)同查處，經(jīng)對王某1、王某2進(jìn)行詢問，二人均說明該批煙葉是從云南購買并運(yùn)輸過來的，數(shù)量183件（重量9150公斤。對煙葉進(jìn)行先行登記保存。
（二）扣押物品清單及扣押筆錄：興仁縣公安局在見證人余某的見證下，從王某1、王某2處扣押煙葉183件、手套2對、鐮刀1把、剪刀1把、筆1只、麻繩1條、標(biāo)牌13張。在見證人的見證下，興仁縣公安局干警從興仁縣煙草專賣局煙葉中轉(zhuǎn)站扣押王某1、王某2、唐某3用于調(diào)包的煙葉72件。
（三）當(dāng)面稱量記錄：在王某1、王某2指認(rèn)的藏匿煙葉的庫房內(nèi)發(fā)現(xiàn)183件，其中一堆132件，另一堆51件。對兩堆煙葉分別扣押，且當(dāng)著唐某3、王某1、王某2的面對扣押的煙葉進(jìn)行稱量，抽樣送檢。經(jīng)稱量：132件煙葉總重6739.15公斤，抽取樣品總重26公斤。對查獲的51件煙葉及其用于調(diào)包的72件煙葉，分別標(biāo)號為1-132號，進(jìn)行稱量，經(jīng)稱量，煙葉毛重6244.7公斤，包裝麻袋116.8公斤,123件煙葉凈重6127.9公斤。
（四）情況說明、發(fā)還清單：2016年11月26日，從王某1、王某2租用的倉庫查獲其中一堆132件煙葉，編號分別為1-132，經(jīng)興仁縣煙草公司進(jìn)行辨認(rèn)，從中找出被調(diào)包的72件，并已發(fā)還興仁縣百德煙葉站及大山啟白煙葉收購點(diǎn)。其余煙葉為王某1、王某2二人從云南購買來的煙葉。
（五）現(xiàn)場勘驗(yàn)、指認(rèn)記錄：貯存煙葉、調(diào)包、發(fā)案現(xiàn)場情況。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人王某1、王某2未經(jīng)煙草行政部門許可，非法經(jīng)營煙葉，購買價(jià)61467元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人王某1、王某2、唐某3以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，王某1、王某2數(shù)額巨大，唐某3數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，應(yīng)予確認(rèn)。在共同犯罪中，王某1、王某2起主要作用，系主犯；唐某3起輔助作用，系從犯。三被告人到案后如實(shí)供述了盜竊事實(shí)，對盜竊罪有坦白情節(jié)。王某1、王某2主動供述了公安機(jī)關(guān)未掌握的非法經(jīng)營事實(shí)，對非法經(jīng)營罪有自首情節(jié)。被盜的煙葉已追回發(fā)還所有人?？蓪θ桓嫒藦妮p處罰。王某1、王某2一人犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)建議以盜竊罪判處王某1、王某2有期徒刑四年至五年，并處罰金人民幣八千至一萬元；判處唐某3有期徒刑一年至二年，并處罰金人民幣二千至四千元。以非法經(jīng)營罪判處王某1、王某2有期徒刑六個(gè)月至一年，并處罰金人民幣五千元至一萬元。符合本案實(shí)際，本院予以采納。辯護(hù)人岑軍所提“王某1有自首情節(jié)；非法經(jīng)營的煙葉并未流入社會，并未造成危害；指控王某1犯盜竊罪不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)定性為合同詐騙罪，且系未遂，可判處有期徒刑三年，緩刑四年”。辯護(hù)人周仕金所提“指控王某2犯非法經(jīng)營罪、盜竊罪不當(dāng)。其行為只構(gòu)成詐騙罪，系從犯、有坦白情節(jié)，可判處有期徒刑三年，緩刑四年”。辯護(hù)人秦勇所提“唐某3系從犯”及“三被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。唐某3有自首情節(jié)”的辯護(hù)意見。秦勇所提“唐某3系從犯”與查明的事實(shí)相符。三被告人雖經(jīng)電話通知到案，但在被采取強(qiáng)制措施前均未如實(shí)供述公安機(jī)關(guān)已掌握的盜竊事實(shí)，不能認(rèn)定自動投案，對盜竊罪不能認(rèn)定自首。但王某1、王某2到案后主動交待了公安機(jī)關(guān)未掌握的非法經(jīng)營事實(shí)，對非法經(jīng)營罪有自首情節(jié)。非法經(jīng)營罪侵犯的客體是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，其行為擾亂了煙草專賣的市場秩序，已對社會造成危害。三被告人的調(diào)包行為是以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而不應(yīng)認(rèn)定為其他犯罪。其已實(shí)際占有了被調(diào)包的煙草，盜竊行為已實(shí)施完畢，是犯罪既遂。在共同犯罪中，王某1、王某2均起主要作用，均是主犯；二人均犯數(shù)罪，且所犯盜竊罪較重，不符合宣告緩刑條件，不能宣告緩刑。故除秦勇所提“唐某3系從犯”的辯護(hù)意見本院予以采納外，其余辯護(hù)意見本院均不予采納。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條第二款、第三款、第六十九條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項(xiàng)、第四條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。犯盜竊罪，判處有期徒刑四年零十一個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元?？偤托唐谟衅谕叫涛迥炅阄鍌€(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元。決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬五千元。
刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2021年10月23日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。
二、被告人王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。犯盜竊罪，判處有期徒刑四年零十一個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元?？偤托唐谟衅谕叫涛迥炅阄鍌€(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元。決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬五千元。
刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2021年10月23日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。
三、被告人唐某3犯盜竊罪，判處有期徒刑一年零一個(gè)月又十九天，并處罰金人民幣二千元。
刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2017年12月12日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。
四、依法扣押的煙葉9267.05公斤、作案工具，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長沈家玉
人民陪審員何光仁
人民陪審員張遠(yuǎn)付
裁判日期
二〇一八年六月十一日
書記員
書記員張?zhí)鹛?/p>
