審理法院：佛山市中級人民法院
案 號：（2006）佛刑二終字第294號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2006-10-24
審理經(jīng)過
佛山市順德區(qū)人民法院審理佛山市德區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5、文某6犯非法經(jīng)營罪一案，于2006年7月24日作出（2006）順刑初字第01199號刑事判決。原審被告人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2005年9月份開始，被告人劉某1以承租的順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號店鋪，作為販賣非法出版物“六合彩”報紙的據(jù)點。劉某1聘請司機廖某2駕駛車牌為粵XC7889汽車，從廣州購買非法出版物“六合彩”報紙后，運回華南大街40號店鋪，由工人吳某3、俞某4、吳平英（另案處理）將運回的報紙分類后，銷售給前來提貨的買主，并且部分報紙由吳某3、俞某4負(fù)責(zé)定點運送。被告人劉某1則記錄下買主拿貨或送貨的名稱和數(shù)量。
被告人文某6和涂守強、孫俊顏、許華生(以上三人另案處理)等人從劉某1處購買到非法刊物后，又再銷售給他人從中獲利。而被告人張某5駕駛車牌為粵TF8926汽車進(jìn)行營運，為中山一雇主前來劉某1處購買“六合彩”報紙，運回中山后交給該雇主，賺取合共約140元車費。被告人俞某4在幫劉某1分發(fā)運送“六合彩”報紙期間，自己也向劉某1購買“六合彩”報紙，駕駛車牌為粵T2F372摩托車運送到中山其自己聯(lián)系的銷售店售賣，賺取差價，獲利約1500元。
2005年10月27日，被告人劉某1在華南大街40號店鋪銷售非法出版物時被抓獲，并當(dāng)場繳獲《西陲》、《彩》等二十一種關(guān)于“六合彩”內(nèi)容的報紙（經(jīng)鑒定均為非法出版物），合共6344份。并起獲劉某1用于登記進(jìn)貨、送貨的登記本22本，而用于登記進(jìn)貨的登記本記錄了劉某1于2005年10月17日至27日期間，共購入經(jīng)鑒定均為非法出版物的“六合彩”非法出版物90781份，共獲利約4萬元。其中，2005年10月17日購入《西陲》5195份，《時報》1530份，《彩》2175份，《歡喜》646份，《大世界》727份，《富翁》338份，《畫報》220份，《好彩》411份。2005年10月18日購入《時報》2178份，《西陲》63份，《彩》1545份，《彩》2126份，《寶典》1308份，《實戰(zhàn)》1396份，《百分百》614份，《天地》135份，《東方》148份。2005年10月19日購入《歡喜》669份，《周刊》232份。2005年10月20日購入《時報》2285份，《西陲》5481份，《寶典》1739份，《實戰(zhàn)》1410份，《百分百》632份，《天地》135份，《東方》160份，《彩》1597份，《好彩》417份，《畫報》226份，《彩》2157份，《大世界》752份，《粵彩》574份，《彩》295份。2005年10月21日購入《歡喜》676份，《百分百》132份。2005年10月22日購入《時報》6568份，《西陲》1290份，《寶典》580份，《實戰(zhàn)》1424份，《百分百》620份，《彩》2190份，《彩》292份，《好彩》444份，《畫報》232份，《東方》166份，《富翁》370份，《粵彩》580份，《彩》1630份。2005年10月23日購入《歡喜》676份，《周刊》352份。2005年10月24日購入《歡喜》674份。2005年10月25日購入《寶典》1716份，《時報》2340份，《西陲》1268份，《實戰(zhàn)》1434份，《百分百》640份，《彩》2194份，《彩》283份，《好彩》460份，《畫報》231份，《東方》165份，《富翁》366份，《粵彩》591份，《彩》1626份，《天地》145份，《大世界》813份。2005年10月26日購入《歡喜》655份。2005年10月27日購入《寶典》1701份，《時報》2275份，《西陲》5481份，《實戰(zhàn)》1485份，《百分百》626份，《彩》2190份，《彩》277份，《好彩》454份，《畫報》230份，《東方》167份，《富翁》360份，《粵彩》592份，《彩》1460份，《天地》144份。
被告人文某6共銷售“六合彩”非法出版物一萬余份，是標(biāo)號為“古鎮(zhèn)”登記本的買主，僅在2005年10月17日至27日期間，共購買“六合彩”非法出版物4179份，共獲利約11000元。被告人張某5是標(biāo)號為“小欖”登記本的買主，2005年10月17日至27日期間，共提走“六合彩”非法出版物30472份。被告人俞某4是標(biāo)號為“三角”的買主，2005年10月22日至27日期間，共購買“六合彩”非法出版物2263份。被告人吳某3是標(biāo)號為“南頭”登記本的送貨人，2005年10月26日至27日期間，共提走“六合彩”非法出版物1512份。
一審法院認(rèn)為
原審判決認(rèn)定的上述事實，有下列證據(jù)予以證明：
1、抓獲經(jīng)過：證明于2005年10月27日5時許，在順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號商鋪內(nèi)抓獲本案6名嫌疑人及事由。
2、被告人劉某1的供述及辨認(rèn)筆錄：證明劉某1租下順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號商鋪，從2005年9月27日開始販賣“六合彩”非法刊物，并雇傭廖某2作為司機去拿貨有20多次，大約有20多種品種，然后回華南大街40號商鋪內(nèi)販賣批發(fā)，非法獲利4萬多元。而進(jìn)貨記錄以及銷售記錄均記錄在22本送貨登記本上，部分銷售記錄已銷毀，余下的是10月17日才開始記錄。其中，10月27日進(jìn)貨6344份“六合彩”報刊。被告人劉某1并對22本送貨登記本作了具體說明；對廖某2、吳平英進(jìn)行了辨認(rèn)；對俞某4辨認(rèn)出是名為“三角”的買主；張某5是名為“小欖”的買主；許華生是名為“健華”的買主；吳某3是名為“南頭”的買主；孫俊顏是名為“銀城”的買主；涂守強是名為“金怡”的買主；以及對起獲的“六合彩”報紙、廣州的拿貨地點、順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪、粵XC7889汽車、21本送貨登記本、匯總的那本送貨登記本均作了指認(rèn)。
3、被告人廖某2的供述及辨認(rèn)筆錄：證明從2005年9月份被告人廖某2開始在劉某1的店鋪內(nèi)工作，月薪1300元，但至今沒拿過工資。其每天駕駛車牌為粵XC7889貨車和劉某1前往廣州拿報紙，回來后幫忙將報紙分類。其妻子吳平英也在店內(nèi)工作幫忙分報紙。被告人廖某2并指認(rèn)出張某5、孫俊顏、許華生、文某6是購買報紙的。俞某4、吳某3是在店內(nèi)銷售報紙的。劉某1是老板娘，吳平英是幫忙的工人。廖某2并對順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪、“六合彩”報紙、粵XC7889汽車、到廣州拿貨的地點均作了指認(rèn)。
4、被告人吳某3的供述及辨認(rèn)筆錄：證明吳某3供述其于9月10日開始在劉某1的店內(nèi)工作，月薪1000元，使用車牌為粵J11964摩托車為劉某1運送“六合彩”報紙，運送到中山市南頭鎮(zhèn)的三個點，是標(biāo)號為“南頭”的送貨人。有時是吳某3收回貨款，有時是劉某1自己收的。其不承認(rèn)自己和吳平英、廖某2有親戚關(guān)系。被告人吳某3并對劉某1、吳平英、俞某4、許華生等作了辨認(rèn)。對車牌為粵XC7889的小汽車、順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪、南頭送貨單、“六合彩”報紙、運送“六合彩”報紙到達(dá)的地點均作了指認(rèn)。
5、被告人張某5的供述及辨認(rèn)筆錄：證明張某5一直駕駛車牌為粵TF8926的汽車進(jìn)行營運，自2005年10月17日開始，有一男子雇傭張某5叫其到劉某1的店內(nèi)運送報紙，每次拿貨后劉某1就會給其一張寫著“小欖”的送貨單，張某5將貨運回中山后交給該男子。對劉某1、吳平英作了辨認(rèn)。對標(biāo)號為“小欖”的送貨單、順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪、“六合彩”報紙、粵TF8926汽車、將“六合彩”報紙運到中山后交給一男子的地點均作了指認(rèn)。
6、被告人俞某4的供述及辨認(rèn)筆錄：證明俞某4于2005年9月初開始為劉某1打工，為劉某1分發(fā)和運送報紙，其中包括非法“六合彩”報紙。在打工過程中，俞某4也向劉某1批發(fā)報紙，（是標(biāo)號為“三角”的買主）每份報紙0.90元至1.00元不等，然后批發(fā)給別的一些零售商，每份賺取0.15至0.25元的差價。至今俞某4自己共賣過約5000份“六合彩”報紙，賺取約2000元。而劉某1賣給俞某4“六合彩”報紙時，也制作了標(biāo)為“三角”的送貨單。俞某4辨認(rèn)出劉某1是老板，吳平英、廖某2、吳某3是店內(nèi)幫助販賣“六合彩”報紙的工人，其中廖某2是司機。而張某5、涂守強、孫俊顏、文某6等是前來購買“六合彩”報紙的人。被告人俞某4并對標(biāo)有“三角”字樣的送貨單、交通工具粵T2F372摩托車、順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪、在中山販賣“六合彩”報紙的地點均作了指認(rèn)。
7、被告人文某6的供述及辨認(rèn)筆錄：證明文某6承認(rèn)自己就是號稱“古鎮(zhèn)”的買主。其從2005年5月份開始販賣非法“六合彩”報刊，開始每天賣幾十份，后平均每天賣500份。一共賣出約12000份“六合彩”報刊，每份獲利約0.6元，一共獲利約11000元。文某6對同案人作了辨認(rèn)，指出俞某4、廖某2、吳某3是店內(nèi)賣“六合彩”報紙的工人。張某5、涂守強、孫俊顏是來店內(nèi)買“六合彩”報刊的人。劉某1是店內(nèi)的老板，吳平英是店內(nèi)整理“六合彩”報刊的工人。文某6并對順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號商鋪、自己在中山販賣非法報刊的報亭、交通工具粵J54B73摩托車、劉某1所作的標(biāo)有“古鎮(zhèn)”的送貨單均作了指認(rèn)。
8、同案人孫俊顏的供述及辨認(rèn)筆錄：證明孫俊顏自2005年9月中旬開始，在順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪內(nèi)共購買非法“六合彩”報刊約6000份，獲利2000元。是標(biāo)號為“銀城”的買主。孫俊顏對吳某3作了辨認(rèn)，稱吳某3平時也曾從劉某1處購買“六合彩”報紙到中山販賣，而劉某1就是華南大街40號鋪的老板娘。孫俊顏并對華南大街40號鋪、銷售“六合彩”報紙地點、標(biāo)有“銀城”送貨登記本、交通工具粵NQ5183摩托車均作了指認(rèn)。
9、同案人涂守強的供述及辨認(rèn)筆錄：證明涂守強系標(biāo)號為“金怡”的買主，其只向劉某1購買過約30份“六合彩”報紙。但幫朋友陳升到華南大街40號拿非法“六合彩”報紙，然后回中山交給陳升。一共拿過六次貨，合共拿過“六合彩”報紙約1327份。涂守強辨認(rèn)出俞某4、廖某2、吳某3、吳平英、劉某1是在店內(nèi)販賣“六合彩”報紙工作的人員。文某6、張某5、孫俊顏是來店內(nèi)購買報紙的人。涂守強并對順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪、在其身上起獲的六張送貨單、其販賣“六合彩”地點均作了指認(rèn)。
10、同案人許華生的供述及辨認(rèn)筆錄：證明在2005年9月3日，有一名男子拿著非法“六合彩”報紙到許華生的店內(nèi)推銷。許華生共向該男子購買了約640份非法“六合彩”報紙。因許華生要貨數(shù)量少，該男子不愿再送貨，就帶著許華生去順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪讓其自行提貨。自10月5日開始，許華生駕駛車牌為粵J17L49摩托車自行到華南大街40號鋪購買非法“六合彩”報紙回自己店內(nèi)銷售，共拿貨3600份，是標(biāo)號為“健華”的買主。每次交易完畢許華生均當(dāng)場交錢，然后一女子開一張送貨單給許華生。許華生辨認(rèn)出廖某2、吳平英是華南大街40號鋪負(fù)責(zé)分發(fā)報紙的工作人員，而劉某1是收取貨款和分銷報紙的人。許華生并對華南大街40號鋪、標(biāo)號為“健華”的送貨單、交通工具摩托車、許華生自己經(jīng)營的店鋪均作了指認(rèn)。
11、同案人吳平英的供述及辨認(rèn)筆錄：證明吳平英于2005年8月底開始在順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪工作，幫忙分發(fā)“六合彩”報紙。而廖某2是負(fù)責(zé)駕車和劉某1前往廣州拿“六合彩”報紙回來的。另外還有吳某3、阿超幫忙分發(fā)報紙。劉某1是該店的老板。廖某2駕駛前往廣州的汽車號碼為粵XC7889，但不知道是誰的車。吳平英并對俞某4（即阿超）、吳某3、廖某2、劉某1作了辨認(rèn)。對粵XC7889汽車、華南大街40號鋪、被抓時起獲的“六合彩”報紙作了指認(rèn)。
12、證人高金蘭的證言及辨認(rèn)筆錄：證明高金蘭于2005年5月份開始，將自己位于順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號一樓的一間鋪位租給一名女子（即劉某1）使用，該女子稱租來是放報紙的。有時候證人在早上7點鐘前，會看見一些駕駛摩托車的人將報紙?zhí)С鰜怼ＷC人并對劉某1以及劉某1租用的鋪位作了指認(rèn)。
13、證人吳盛德的證言及辨認(rèn)筆錄：證明吳某3、吳平英為吳盛德的兒子和女兒，廖某2為吳平英的丈夫即吳盛德的女婿。證人并對廖某2作了辨認(rèn)。
14、廣東省新聞出版局出具的鑒定結(jié)論：證明起獲后送檢的21種報紙均為非法出版物。
15、搜查筆錄、扣押物品清單、車主信息：證明在順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪繳獲非法出版物24種，在一綠色塑料袋內(nèi)起獲22本送貨單，號碼為13726342376手機一臺，在店鋪門口發(fā)現(xiàn)運送報紙的粵TF8926汽車、粵XC7889汽車、粵T57619汽車各一輛，扣押關(guān)于“六合彩”出版物17種、1095份，車牌為粵J54B73摩托車一輛，物品持有人為文某6?？垩很嚺茷榛汿2F372摩托車一輛，物品持有人為俞某4?？垩很嚺茷榛沊C7889汽車一輛，物品持有人為廖某2?？垩宏P(guān)于“六合彩”出版物18種、5990份，第二聯(lián)編號為0007376送貨單一張，粵TF8926汽車一輛，物品持有人張某5，車主為張安周。扣押送貨單22本、有“六合彩”內(nèi)容出版物6344份、號碼為13726342376手機一臺，物品持有人為劉某1。
16、繳獲經(jīng)過：證明抓獲劉某1當(dāng)時，在其位于順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號店鋪內(nèi)繳獲非法刊物6344份，送貨單22本，手機一臺。
17、電話清單：證明自2005年9月27日至10月27日，廖某2和涂守強有多次通話記錄。劉某1與孫俊顏、文某6、吳某3、廖某2、涂守強有多次通話記錄。
18、被告人的劉某1、文某6的戶籍證明材料：證明被告人劉某1于1975年3月7日出生，戶籍地為湖北省武漢市漢南區(qū)育才路18號；被告人文某6于1966年9月26日出生，戶籍地為廣西壯族自治區(qū)桂平市紫荊鎮(zhèn)花雷村公所上巷屯等二被告人的戶籍、身份情況。
19、現(xiàn)場勘查筆錄及現(xiàn)場照片：證明案發(fā)現(xiàn)場位于順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號鋪及現(xiàn)場概貌。
原審判決認(rèn)為，被告人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5、文某6無視國家法律，未經(jīng)許可經(jīng)營或幫助他人經(jīng)營危害社會秩序的非法出版物，擾亂了市場秩序，六被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中,被告人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5經(jīng)營或幫助他人經(jīng)營非法出版物數(shù)量的報紙達(dá)到一萬五千份以上，其情節(jié)屬于特別嚴(yán)重；被告人文某6經(jīng)營屬于非法出版物的報紙，數(shù)量達(dá)到五千份以上，屬于情節(jié)嚴(yán)重。佛山市順德區(qū)人民檢察院指控被告人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5、文某6犯非法經(jīng)營罪,罪名成立。對本案繳獲的《西陲》、《彩》等21種“六合彩”報紙應(yīng)予以沒收，銷毀；繳獲的作案工具粵XC7889小汽車、粵J54B73、粵T2F372摩托車、號碼為13726342376的藍(lán)色東信手機一臺應(yīng)予以沒收，上繳國庫。
鑒于被告人廖某2、吳某3、俞某4、張某5在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。另外，在案發(fā)后，被告人俞某4、文某6認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。為此，分別依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第五十二條、第五十三條、第二十七條、第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第一款第（三）項、第二款第（三）項的規(guī)定，以被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十萬元；以被告人廖某2犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元；以被告人吳某3犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元；以被告人俞某4犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬一千五百元；被告人張某5犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四萬零七百元；被告人文某6犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣一萬五千元；繳獲的《西陲》、《彩》等二十一種“六合彩”報紙（暫扣在佛山市公安局順德分局容桂派出所）予以沒收，由佛山市公安局順德分局銷毀；繳獲的作案工具粵J54B73、粵T2F372摩托車、號碼為13726342376的藍(lán)色東信手機一臺（暫扣在佛山市公安局順德分局容桂派出所）予以沒收，由佛山市公安局順德分局上繳國庫。
二審請求情況
原審被告人劉某1上訴稱：1、吳某3、俞某4不是她雇用的工人，他們只是向其購買“六合彩”報紙的顧客；2、登記本所記載的是各買家預(yù)訂的品種和數(shù)量，因登記的數(shù)量會缺貨、少貨，故登記的數(shù)量與實際購回的數(shù)量不一致，原判認(rèn)定其非法經(jīng)營的數(shù)量有錯；3、原判量刑過重。
原審被告人廖某2上訴稱：他并不知道所運的是非法出版物，不應(yīng)對他以非法經(jīng)營罪論處。
原審被告人吳某3的上訴及其辯護人的辯護意見均提出：1、吳某3不是劉某1店鋪的工人，他只是從劉某1店鋪里拿六合彩報紙去自已銷售，原判認(rèn)定其是劉某1的工人依據(jù)不充分；2、原判量刑過重。
原審被告人俞某4上訴稱：1、他并不是劉某1的員工，他只是從劉某1處購買六合彩報紙再銷售獲利；2、原判量刑畸重，請求二審從輕處罰。
原審被告人張某5上訴及辯護人的辯護意見均稱：張某5只是幫一雇主到劉某1處購買六合彩報紙后，再運回中山交給雇主，并沒有參與經(jīng)營，張某5的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人劉某1自2005年9月底開始，以承租的順德區(qū)容桂街道振華居委會華南大街40號店鋪，作為販賣非法出版物“六合彩”報紙的據(jù)點。劉某1聘請司機廖某2駕駛車牌為粵XC7889汽車，從廣州購買非法出版物“六合彩”報紙后，運回華南大街40號店鋪進(jìn)行銷售。從繳獲的入貨登記本反映，上訴人劉某1自2005年10月17日至2005年10月26日共購入經(jīng)鑒定為非法出版物的“六合彩”報紙共73339份。其中，2005年10月17日購入《西陲》5195份，《時報》1530份，《彩》2175份，《歡喜》646份，《大世界》727份，《富翁》338份，《畫報》220份，《好彩》411份。2005年10月18日購入《時報》2178份，《西陲》63份，《彩》1545份，《彩》2126份，《寶典》1308份，《實戰(zhàn)》1396份，《百分百》614份，《天地》135份，《東方》148份。2005年10月19日購入《歡喜》669份，《周刊》232份。2005年10月20日購入《時報》2285份，《西陲》5481份，《寶典》1739份，《實戰(zhàn)》1410份，《百分百》632份，《天地》135份，《東方》160份，《彩》1597份，《好彩》417份，《畫報》226份，《彩》2157份，《大世界》752份，《粵彩》574份，《彩》295份。2005年10月21日購入《歡喜》676份，《百分百》132份。2005年10月22日購入《時報》6568份，《西陲》1290份，《寶典》580份，《實戰(zhàn)》1424份，《百分百》620份，《彩》2190份，《彩》292份，《好彩》444份，《畫報》232份，《東方》166份，《富翁》370份，《粵彩》580份，《彩》1630份。2005年10月23日購入《歡喜》676份，《周刊》352份。2005年10月24日購入《歡喜》674份。2005年10月25日購入《寶典》1716份，《時報》2340份，《西陲》1268份，《實戰(zhàn)》1434份，《百分百》640份，《彩》2194份，《彩》283份，《好彩》460份，《畫報》231份，《東方》165份，《富翁》366份，《粵彩》591份，《彩》1626份，《天地》145份，《大世界》813份。2005年10月26日購入《歡喜》655份。2005年10月27日當(dāng)劉某1準(zhǔn)備將購回的有“六合彩”內(nèi)容的報紙出售時被人贓并獲，當(dāng)場繳獲有“六合彩”內(nèi)容的報紙6344份。上訴人劉某1、廖某2共經(jīng)營非法出版物79683份，獲利約四萬元。
上訴人吳某3是標(biāo)號為“南頭”的買主，共銷售“六合彩”非法出版物一萬余份，獲利三千元。
上訴人俞某4是標(biāo)號為“三角”的買主，共銷售“六合彩”非法出版物五千余份，獲利一千五百元。
上訴人張某5幫助他人購買、運送“六合彩”非法出版物，是標(biāo)號為“小欖”的買主，2005年10月17日至27日期間，共提走“六合彩”非法出版物30472份，獲利9141.6元。
原審被告人文某6是標(biāo)號為“古鎮(zhèn)”的買主,共銷售“六合彩”非法出版物一萬二千余份，獲利約3600元。
關(guān)于上訴人劉某1提出原判以用來登記各客戶預(yù)訂報紙數(shù)量的登記本所記載的數(shù)量來認(rèn)定其非法經(jīng)營的數(shù)量有錯的上訴理由。經(jīng)查認(rèn)為，上訴人劉某1承認(rèn)其所經(jīng)營報紙的數(shù)量均作了登記，并匯總到那本送貨登記本中。故劉某1那本匯總的送貨登記本基本反映了其購買“六合彩”非法出版物的數(shù)量，原判以那本匯總登記本所記裁的數(shù)量來確認(rèn)上訴人劉某1非法經(jīng)營的數(shù)量并無不當(dāng)。劉某1該上訴理由缺乏事實依據(jù)，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5、原審被告人文某6無視國家法律，未經(jīng)許可經(jīng)營或幫助他人經(jīng)營非法出版物，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中,上訴人劉某1、廖某2共同經(jīng)營、上訴人張某5幫助他人經(jīng)營非法出版物的報紙數(shù)量達(dá)到一萬五千份以上，其情節(jié)屬于特別嚴(yán)重；上訴人吳某3、俞某4、原審被告人文某6經(jīng)營屬于非法出版物的報紙，數(shù)量達(dá)到五千份以上，屬于情節(jié)嚴(yán)重。上訴人劉某1在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；上訴人廖某2是劉某1的員工，上訴人張某5是他人雇請的司機，二人在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法給予減輕處罰。
關(guān)于上訴人廖某2提出他不知道所運的是非法出版物，不應(yīng)對其以非法經(jīng)營罪論處的上訴理由。經(jīng)查認(rèn)為，上訴人廖某2在偵查階段曾供認(rèn)，他是劉某1雇用的司機，負(fù)責(zé)開車同劉某1前往廣州購買非法出版物“六合彩”報紙，并幫忙搬運、分派，這一事實有劉某1的供述證實。廖某2協(xié)助劉某1共同非法經(jīng)營非法出版物“六合彩”報紙達(dá)七萬多份，其行為符合共同非法經(jīng)營的共犯。廖某2該上訴理由不成立，不予采納。
關(guān)于張某5及其辯護人提出張某5只是幫助他人購買、運送報紙，并沒有參與非法經(jīng)營，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查認(rèn)為，上訴人張某5事前已知道其雇主要他購買、運送的“六合彩”報紙是用于非法經(jīng)營，亦知道其要購買、運送的是非法的“六合彩”報紙，但張某5仍積極參與，共協(xié)助雇主購買和運送“六合彩”報紙多達(dá)三萬多份，其行為已實際參與了經(jīng)營，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營的共犯。張某5及其辯護人所提上訴理由和辯護意見缺乏事實和法律依據(jù)，不予采納。
上訴人吳某3、俞某4、張某5雖曾供認(rèn)是劉某1的工人，但后又予否認(rèn)，而劉某1也一直供述其只請了廖某2和吳平英二個工人，四人供述矛盾，吳某3、俞某4二人雖互相指證對方是劉某1的工人，但二人依據(jù)什么說對方是劉某1的工人卻缺乏理據(jù)。原判認(rèn)定上訴人吳某3、俞某4是劉某1的工人依據(jù)不足。此外，原判既認(rèn)定有從犯，卻沒有確認(rèn)主犯是不當(dāng)?shù)?。原審判決定罪正確，審判程序合法，但認(rèn)定事實不清，量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人劉某1、吳某3、俞某4提出的原判量刑過重及吳某3、俞某4提出不是劉某1工人的上訴理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十六條第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持佛山市順德區(qū)人民法院（2006）順法刑初字第01199號刑事判決第一、二、三、四、五、六項對上訴人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5、原審被告人文某6的定罪部分及第七項判決；撤銷該判決第一、二、三、四、五、六項對上訴人劉某1、廖某2、吳某3、俞某4、張某5、原審被告人文某6的量刑部分。
二、上訴人劉某1犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年10月27日起至2012年10月26日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納）。
三、上訴人廖某2犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年10月27日起至2007年4月26日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納）。
四、上訴人吳某3犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年10月27日起至2007年4月26日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納）。
五、上訴人俞某4犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年10月27日起至2007年1月26日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納）。
六、上訴人張某5犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年10月27日起至2007年1月26日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納）。
七、原審被告人文某6犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年10月27日起至2007年4月26日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長單麗華
審判員袁國才
代理審判員韓克
裁判日期
二○○六年十月二十四日
書記員
書記員周紹莊
