審理法院：宜昌市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）鄂05刑終85號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-04-20
審理經(jīng)過
湖北省五峰土家族自治縣人民法院審理五峰土家族自治縣人民檢察院指控被告人張某1、曹某2、陳某3、何某4、裴某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2017年11月30日作出（2017）鄂0529刑初77號(hào)刑事判決，原審被告人張某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問原審被告人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
湖北省五峰土家族自治縣人民法院認(rèn)定，2012年1月至2017年3月，被告人張某1、曹某2、陳某3、何某4、裴某5在湖北省宜都市、五峰土家族自治縣（以下簡(jiǎn)稱“五峰縣”）以香港“六合彩”開獎(jiǎng)結(jié)果為依據(jù)，采取微信、電話、口頭收單，微信轉(zhuǎn)賬、銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金支付，按照層級(jí)報(bào)送的手段，非法經(jīng)營(yíng)“地下六合彩”。具體事實(shí)如下：
1、2016年12月至2017年3月，被告人張某1在宜都市非法經(jīng)營(yíng)“地下六合彩”，通過微信收單、微信轉(zhuǎn)賬等手段，接收被告人曹某2投注共計(jì)28.33萬元，被告人張某1非法獲利4萬元。
2、2012年1月至2017年3月，被告人曹某2在宜都市王家畈鄉(xiāng)非法經(jīng)營(yíng)“地下六合彩”，通過電話收單、銀行轉(zhuǎn)賬收款的手段，接收被告人陳某3、何某4以及車某等人投注130.74萬元，并將部分碼單上報(bào)給被告人張某1，被告人曹某2非法獲利63.1949萬元。
3、2012年1月至2017年3月，被告人陳某3在五峰縣仁和坪鎮(zhèn)非法經(jīng)營(yíng)“地下六合彩”，通過電話和口頭收單、銀行轉(zhuǎn)賬和現(xiàn)金收款等手段，接收被告人何某4、裴某5以及李某、車某、陳某、楊某1等人投注141.55萬元，并將部分碼單上報(bào)給被告人曹某2，投注126.44萬元，被告人陳某3非法獲利29萬元。
4、2016年10月至2017年3月，被告人何某4、裴某5共同在五峰縣仁和坪鎮(zhèn)仁和街105號(hào)，自己實(shí)際經(jīng)營(yíng)的彩票門市內(nèi)非法經(jīng)營(yíng)“地下六合彩”，通過電話和口頭收單、現(xiàn)金收款的手段，接收張某2、楊某1、楊某2等人投注共計(jì)10.55萬元，向被告人陳某3上報(bào)投注共計(jì)人民幣12.55萬元，被告人何某4、裴某5共同非法獲利人民幣0.8萬元。
案發(fā)后，被告人張某1退贓4萬元；被告人曹某2退贓12萬元；被告人陳某3退贓10萬元；被告人何某4、裴某5共同退贓0.8萬元。
上述事實(shí)，有被公安機(jī)關(guān)扣押的被告人張某1、曹某2的手機(jī)，接處警工作登記表、受案登記表、立案決定書、調(diào)取證據(jù)清單、扣押決定書、扣押清單、歸案經(jīng)過、戶籍證明、五峰縣仁和坪派出所關(guān)于張某1涉嫌非法經(jīng)營(yíng)案情況說明、宜都市高壩洲派出所的證明，證人陳某、楊某1、車某、李某、張某1、張某2、張某3、劉某、張某4、宋某、向某、楊某2的證言；五峰縣公安機(jī)關(guān)的電子證據(jù)檢查筆錄及湖北賽因特司法會(huì)計(jì)和評(píng)估司法鑒定所的司法會(huì)計(jì)鑒定意見書等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
湖北省五峰土家族自治縣人民法院認(rèn)為，被告人張某1、曹某2、陳某3、何某4、裴某5未經(jīng)國(guó)家允許擅自經(jīng)營(yíng)“六合彩”，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了刑法，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人張某1、陳某3案發(fā)后主動(dòng)投案并如實(shí)供述，系自首，依法可以從輕處罰；張某1、曹某2、陳某3、何某4、裴某5均當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且積極主動(dòng)退贓，可以酌情從輕處罰。被告人張某1在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)故意犯罪，應(yīng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰實(shí)行并罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第七十七條第一款、第六十九條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，判決：一、撤銷湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都刑初字第00088號(hào)刑事判決第二項(xiàng)，即：被告人張某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元的緩刑部分；二、被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣四萬元，與前罪所判處的有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣十九萬元；三、被告人曹某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年七個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣六十三萬元；四、被告人陳某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣二十九萬元；五、被告人何某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元；六、被告人裴某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元；七、對(duì)公安機(jī)關(guān)已扣押的上述被告人所退繳的贓款，予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)被告人曹某2、陳某3未退部分違法所得，依法予以追繳。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，原審被告人張某1以原判認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)該改判無罪為由提出上訴。其辯護(hù)人提出相同的辯護(hù)意見。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人張某1、曹某2、陳某3、何某4、裴某5利用“六合彩”競(jìng)賭的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）張某1、原審被告人曹某2、陳某3、何某4、裴某5借用“六合彩”的開獎(jiǎng)信息作為評(píng)判輸贏的標(biāo)準(zhǔn)，以莊家和參賭者結(jié)算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發(fā)行、銷售等經(jīng)營(yíng)行為的特點(diǎn)，也不屬于通過非法經(jīng)營(yíng)行為獲利，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上述五被告人以盈利為目的，利用香港“六合彩”開獎(jiǎng)信息聚眾進(jìn)行賭博，其行為均已構(gòu)成賭博罪，依法均應(yīng)予刑罰處罰。原判認(rèn)定各被告人犯非法經(jīng)營(yíng)罪，適用法律錯(cuò)誤。被告人張某1關(guān)于其行為不構(gòu)成犯罪的上訴理由亦不能成立，本院不予支持。張某1在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。張某1、陳某3有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰；曹某2、何某4、裴某5均如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第七十七條第一款和第三款、第六十九條、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖北省五峰土家族自治縣人民法院（2017）鄂0529刑初77號(hào)刑事判決的第七項(xiàng)，即：對(duì)公安機(jī)關(guān)已扣押的各被告人所退繳的贓款，予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)被告人曹某2、陳某3未退部分違法所得，依法予以追繳。
二、撤銷湖北省五峰土家族自治縣人民法院（2017）鄂0529刑初77號(hào)刑事判決的第一至六項(xiàng)，即：一、撤銷湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都刑初字第00088號(hào)刑事判決第二項(xiàng)：被告人張某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元的緩刑部分；二、被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣四萬元，與前罪所判處的有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣十九萬元；三、被告人曹某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年七個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣六十三萬元；四、被告人陳某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣二十九萬元；五、被告人何某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元；六、被告人裴某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。
三、撤銷湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都刑初字第00088號(hào)刑事判決的第二項(xiàng)，即：被告人張某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元的緩刑部分。被告人張某1犯賭博罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣四萬元，與前罪所判處的有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣十九萬元。
四、被告人曹某2犯賭博罪，判處有期徒刑二年七個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。
五、被告人陳某3犯賭博罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣六萬元。
六、被告人何某4犯賭博罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。
七、被告人裴某5犯賭博罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，張某1的刑期自2017年7月13日起至2020年8月16日止。緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)馬麗娟
審判員韓璐
審判員陳曉明
裁判日期
二〇一八年四月二十日
書記員
書記員董艷
