審理法院：新邵縣人民法院
案 號(hào)：（2015）新刑初字第195號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-11-18
審理經(jīng)過(guò)
湖南省新邵縣人民檢察院以新檢公訴刑訴（2015）189號(hào)起訴書(shū)指控被告人李某1、劉某飛、謝某2、謝某輝、李某勝犯非法經(jīng)營(yíng)罪，以新檢公訴刑追訴（2015）1號(hào)追加起訴決定書(shū)指控被告人姚某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。湖南省新邵縣人民檢察院指派檢察員陳正彬出庭支持公訴，被告人李某1、劉某飛、謝某2、謝某輝、李某勝、姚某4及李某1的辯護(hù)人朱江、謝某輝的辯護(hù)人李連生均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
湖南省新邵縣人民檢察院指控，被告人李某1、姚某4、李某勝、劉某飛、謝某2、謝某輝沒(méi)有煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，非法經(jīng)營(yíng)假煙，李某1非法經(jīng)營(yíng)假煙337萬(wàn)支，姚某4非法經(jīng)營(yíng)假煙125萬(wàn)支，李某勝非法經(jīng)營(yíng)假煙402萬(wàn)支，劉某飛非法經(jīng)營(yíng)假煙110萬(wàn)支，謝某2非法經(jīng)營(yíng)假煙58萬(wàn)支，謝某輝非法經(jīng)營(yíng)假煙40萬(wàn)支，六被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。其中李某1、姚某4、李某勝、劉某飛系情節(jié)特別嚴(yán)重，謝某2、謝某輝系情節(jié)嚴(yán)重。李某1、姚某4、謝某2系主犯，李某勝、劉某飛、謝某輝系從犯。為支持其指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀并提交了扣押物品清單、證人曾某某等人的證言、卷煙鑒定檢驗(yàn)報(bào)告、辨認(rèn)筆錄及六被告人的供述等證據(jù)，提請(qǐng)本院依法判處。
一審答辯情況
被告人李某1辯稱(chēng)，他的行為應(yīng)該是屬于銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪而不是非法經(jīng)營(yíng)罪，在邵東托運(yùn)站查獲的125件假煙中只有8件是他購(gòu)買(mǎi)的，他從上線朱江某手里買(mǎi)的假煙因質(zhì)量問(wèn)題通過(guò)李某勝的物流公司退了100多件給朱江某，起訴書(shū)指控2015年1月9日購(gòu)買(mǎi)假煙95件不是事實(shí)。
被告人姚某4辯稱(chēng)，2014年12月他只購(gòu)買(mǎi)了25件假煙，2015年1月9日那次他沒(méi)有參與購(gòu)買(mǎi)假煙。
被告人劉某飛辯稱(chēng)他幫李某1運(yùn)輸假煙，運(yùn)輸假煙的數(shù)量記不清楚了，但其中他通過(guò)李某勝的物流公司退了40多件給朱江某。
被告人李某勝、謝某2、謝某輝對(duì)指控的罪名及事實(shí)沒(méi)有異議，請(qǐng)求法院從輕判處。
被告人李某1的辯護(hù)人提出，李某1庭審提出偵查中對(duì)于在貨運(yùn)站查獲的125件假煙存在誘供，但公訴機(jī)關(guān)未能向法庭提供同步錄音像資料，因此關(guān)于李某1就這125件假煙的供述不能作為定案依據(jù)；李某1明知是假冒偽劣產(chǎn)品，為謀取利益而銷(xiāo)售，其行為應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，而不是非法經(jīng)營(yíng)罪；銷(xiāo)售金額應(yīng)為銷(xiāo)售給謝某2的58件＋在邵東某某某某倉(cāng)庫(kù)扣押的23件21條＋在邵陽(yáng)貨運(yùn)站扣押的8件，共計(jì)89件21條，貨值在11萬(wàn)至13萬(wàn)元之間，建議以生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪在三年左右量刑。
被告人謝某輝的辯護(hù)人提出，本案被告人謝某輝的行為是一種銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品行為，但公訴機(jī)關(guān)不能舉證證明謝某輝的銷(xiāo)售假煙金額達(dá)到了5萬(wàn)元和未銷(xiāo)售假煙的貨值達(dá)到15萬(wàn)元，因此謝某輝的行為不構(gòu)成犯罪。
本院查明
經(jīng)審理查明：被告人姚某4因在湖南省益陽(yáng)市經(jīng)營(yíng)老虎機(jī)、打魚(yú)機(jī)而認(rèn)識(shí)了做假煙生意的廣東汕頭人朱江某，隨后就把朱江某的聯(lián)系方式等信息告訴了被告人李某1，介紹李某1販賣(mài)假煙。2014年12月李某1伙同姚某4從河南省漯河市購(gòu)進(jìn)60件假蓋白沙煙，李某1非法經(jīng)營(yíng)30件，姚某4非法經(jīng)營(yíng)30件。從2015年1月起，李某1和姚某4便從朱江某手中購(gòu)買(mǎi)假煙，然后通過(guò)被告人李某勝的某某某物流公司從廣東汕頭運(yùn)回湖南邵東，再將這些假煙賣(mài)到邵東及益陽(yáng)的商店。其中2015年1月17日，李某1伙同姚某4從朱江某處購(gòu)進(jìn)56件精白沙，通過(guò)李某勝的物流公司從廣東運(yùn)回邵東，李某1非法經(jīng)營(yíng)26件，姚某4非法經(jīng)營(yíng)30件；2015年1月15日，李某1伙同姚某4從朱江某處購(gòu)進(jìn)63件精白沙，通過(guò)李某勝的物流公司從廣東運(yùn)回邵東，李某1非法經(jīng)營(yíng)33件，姚某4非法經(jīng)營(yíng)30件；2015年1月7日李某1從朱江某處購(gòu)進(jìn)25件蓋白沙，38件精白沙，通過(guò)李某勝的物流公司從廣東運(yùn)回邵東。以上李某1從朱江某處所購(gòu)買(mǎi)的假煙因質(zhì)量問(wèn)題退了100余件給朱江某。2015年1月20日李某1從外地又購(gòu)進(jìn)125件假煙，通過(guò)李某勝的物流公司運(yùn)回邵東，在邵東托運(yùn)站被公安民警當(dāng)場(chǎng)查獲，其中軟白沙31件，軟珍品云煙2件，精白沙85件，軟雙喜5件，軟芙蓉王2件。以上被告人李某1非法經(jīng)營(yíng)假煙177件177萬(wàn)支；姚某4非法經(jīng)營(yíng)假煙90件90萬(wàn)支；被告人劉某飛開(kāi)車(chē)將從廣東所購(gòu)買(mǎi)的假煙從邵東托運(yùn)站運(yùn)回，并按照李某1的安排將這些煙賣(mài)給邵東的被告人謝某2，共為李某1非法經(jīng)營(yíng)運(yùn)輸110件110萬(wàn)支假煙；被告人李某勝為李某1、姚某4非法經(jīng)營(yíng)假煙提供幫助，運(yùn)輸假煙302件302萬(wàn)支。
被告人謝某2非法經(jīng)營(yíng)假煙，從被告人李某1手中購(gòu)進(jìn)假煙，雇請(qǐng)被告人謝某輝接送假煙進(jìn)行非法買(mǎi)賣(mài)，謝某輝按照謝某2的安排將假煙賣(mài)往洞口、邵東、雙峰、新邵等地，謝某2共經(jīng)營(yíng)假煙58件58萬(wàn)支，謝某輝為謝某2非法經(jīng)營(yíng)運(yùn)送假煙40件40萬(wàn)支。
另查明，新邵縣公安局對(duì)被告人李某1違法所得10萬(wàn)元予以追繳，對(duì)被告人劉某飛違法所得3萬(wàn)元予以追繳，對(duì)被告人謝某2違法所得10萬(wàn)元予以追繳，對(duì)被告人李某勝違法所得4萬(wàn)元予以追繳。
上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證并查證屬實(shí)的如下證據(jù)予以證明：
1、扣押物品清單證明，扣押被告人劉某飛所有的長(zhǎng)安牌湘EF84XX面包車(chē)1臺(tái)，2015年1月20日扣押謝某2硬中華假煙25條，扣押姚某4蓋白沙煙40條、精典軟雙喜煙150條、黃蓋芙蓉王147條，共301條，計(jì)6件，扣押李某1精品白沙煙1171條（在某某某某倉(cāng)庫(kù)扣押）計(jì)23件21條、軟白沙煙31件、精白沙煙85件、蘭軟芙蓉王煙2件、紅雙喜煙5件、云煙2件（每件煙均為50條，且均為假煙）。
2、查獲現(xiàn)場(chǎng)照片證明，2015年1月20日在邵東托運(yùn)城及邵東某某某某小區(qū)倉(cāng)庫(kù)查獲假煙的情況。
3、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站湘煙鑒檢20150522、20150523卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告證明，從李某1、姚某4、謝某2處所扣押的煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且屬偽劣卷煙。
4、新邵縣煙草專(zhuān)賣(mài)局涉案物品核價(jià)表證明，從李某1和謝某2處扣押的煙的單價(jià)和總價(jià)具體情況。
5、證人曾某某的證言證明，2014年3月左右，他幫鄧某某從“豪老板”手中買(mǎi)了兩件假煙，共付款3800元給“豪老板”，假煙都是“豪老板”開(kāi)車(chē)送到邵陽(yáng)大道附近。
6、證人何某某的證言證明，他系新邵縣嚴(yán)塘鎮(zhèn)某某批發(fā)部老板，2014年11月份，有一男一女到他店里推銷(xiāo)卷煙，后來(lái)那男的一共給他送了3件蓋白沙煙過(guò)來(lái)，每件2100元，其中兩件煙是假的，他就將兩件假煙退貨給了那男子。
7、證人黃某某的證言證明，他系新邵縣嚴(yán)塘鎮(zhèn)某某批發(fā)部老板，2014年12月，一男子到她店里推銷(xiāo)煙，說(shuō)煙是從廣東過(guò)來(lái)的，接著那男子派一個(gè)女人坐皮卡車(chē)送來(lái)了30條黃芙蓉?zé)熀?0條精白沙煙，后來(lái)發(fā)現(xiàn)這些煙是假煙，那男子的手機(jī)號(hào)碼13908426773也打不通了。
8、證人曾某某的證言證明，他在邵東縣托運(yùn)城打零工，2015年1月20日下午公安民警在某某某物流（某某公司）的托運(yùn)車(chē)內(nèi)查到了一批香煙，都是從廣州運(yùn)來(lái)的，裝煙的白色紙箱上印有“五香菜脯”字樣。
9、辨認(rèn)筆錄證明，經(jīng)被告人李某1辨認(rèn)，和他一起購(gòu)買(mǎi)假煙的是姚某4，賣(mài)假煙給他的外地朱姓男子是朱江某，從他手里購(gòu)買(mǎi)假煙的有曾某某；經(jīng)被告人劉某飛辨認(rèn)，姚某4就是和李某1一起從事假煙經(jīng)營(yíng)的男子；經(jīng)被告人謝某輝辨認(rèn)，何某剛從他手中買(mǎi)過(guò)假煙；經(jīng)被告人李某勝辨認(rèn)，李某1就是和他聯(lián)系托運(yùn)假煙并取過(guò)假煙的“小張”，劉某飛也多次到貨運(yùn)站取過(guò)假煙；經(jīng)證人曾某某辨認(rèn)，李某1就是賣(mài)假煙給他的“豪老板”；經(jīng)證人何某剛辨認(rèn)，謝某輝就是向他銷(xiāo)售過(guò)假煙的男子。
10、抓獲經(jīng)過(guò)證明，被告人李某1于2015年1月20日在邵陽(yáng)市茶元頭劉黑村被抓獲，被告人劉某飛于2015年1月20日在邵陽(yáng)市汽車(chē)北站商業(yè)小區(qū)被抓獲，被告人謝某2、謝某輝于2015年1月20日在邵東縣某某某賓館802房被抓獲，被告人李某勝于2015年1月27日在邵東縣中醫(yī)院附近被抓獲，被告人姚某4于2015年7月15日在邵東縣某某某某網(wǎng)城被抓獲。
11、湖南省邵陽(yáng)市北塔區(qū)人民法院（2012）北刑初字第49號(hào)刑事判決書(shū)、（2014）北刑初字第75號(hào)刑事判決書(shū)、（2012）洞刑初字第134號(hào)刑事判決書(shū)證明，被告人謝某2曾因犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪于二○一二年八月十五日被判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十八萬(wàn)元（已繳納十萬(wàn)元），羈押時(shí)間為3個(gè)月23天，緩刑考驗(yàn)期自2012年9月1日起至2016年8月30日止；被告人謝某輝曾因犯非法經(jīng)營(yíng)罪于二○一四年十二月五日被判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元（己繳納三千元），緩刑考驗(yàn)期自2014年12月23日起至2016年12月22日止；被告人姚某4因犯非法經(jīng)營(yíng)罪于二○一二年十月十八日被判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元（己繳納），緩刑考驗(yàn)期限自2012年12月21日起至2014年12月20日止。
12、姚某4匯款給朱江某的視頻截圖證明，2014年11月6日和20日，被告人姚某4在中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行益陽(yáng)市分行營(yíng)業(yè)部的自助銀行（ATM機(jī)）向朱江某郵政賬戶分別匯款19500元和20000元的情況。
13、被告人李某1的供述證明，2014年12月他和姚某4一起從河南漯河購(gòu)買(mǎi)了60件假蓋白沙煙，他和姚某4各分30件，2015年1月17日他和姚某4從汕頭朱老板處購(gòu)買(mǎi)了56件假煙，他購(gòu)買(mǎi)了其中26件精白沙煙全部賣(mài)給了邵東廉橋的謝老板；2015年1月15日他和姚某4從汕頭朱老板處購(gòu)買(mǎi)了63件假煙，他購(gòu)買(mǎi)了其中33件精白沙煙全部賣(mài)給邵東廉橋的謝老板；2015年1月7日，他從汕頭朱老板手中購(gòu)買(mǎi)了60件假煙，其中10件賣(mài)給了邵東廉橋的謝老板，帶了10件云益陽(yáng)賣(mài)，剩余的放在邵東某某某某小區(qū)3-07號(hào)倉(cāng)庫(kù)里。在邵東托運(yùn)站查獲的假煙125件是他向汕頭的“朱老板”和廣州的“張老板”購(gòu)買(mǎi)的。他買(mǎi)了臺(tái)湘EF84XX長(zhǎng)安面包車(chē)專(zhuān)門(mén)用來(lái)交給劉某飛接送假煙，劉某飛是他雇請(qǐng)運(yùn)送假煙的，每月開(kāi)工資5000元。他和邵東某某某托運(yùn)站的李老板說(shuō)過(guò)托運(yùn)的東西是違禁品，要求李老板不要留貨運(yùn)單和記錄，李老板就收取了高于平常貨物的費(fèi)用。他從朱老板、張老板手中購(gòu)買(mǎi)的假煙主要賣(mài)到邵陽(yáng)的商店和超市，益陽(yáng)也賣(mài)了一些，假煙貨款都是直接存現(xiàn)金到上線所指定的賬戶上。他一共獲利是5萬(wàn)元左右。
14、被告人劉某飛的供述證明，2015年1月17日，李某1購(gòu)進(jìn)26件假煙，1月15日購(gòu)進(jìn)33件假煙，1月7日李某1購(gòu)進(jìn)了60件假煙，李某1和姚某4各分30件，他送了十余件給謝老板，李某1帶了十多件去益陽(yáng)，其余的放在倉(cāng)庫(kù)里。接送貨的面包車(chē)是李某1出資購(gòu)買(mǎi)的，落戶在他名下，李某1每月付給他幾千元工資，一共賺了二萬(wàn)元左右的工資錢(qián)。2014年12月中旬，李某1和姚某4從河南漯河購(gòu)買(mǎi)了一批假煙，大約70余件，是上線派專(zhuān)車(chē)送過(guò)來(lái)的，他開(kāi)車(chē)將這些煙送到某某某某的倉(cāng)庫(kù)里。其余的假煙是通過(guò)李某勝的貨運(yùn)站發(fā)過(guò)來(lái)的。李某勝租了邵東某某某某小區(qū)3-07號(hào)倉(cāng)庫(kù)給李某1、姚某4儲(chǔ)存假煙，李某勝在他和李某1不過(guò)來(lái)時(shí)會(huì)用車(chē)把煙放到該倉(cāng)庫(kù)去，李某1平時(shí)也會(huì)去倉(cāng)庫(kù)取釣魚(yú)工具，肯定能看到里面的假煙。從2015年1月份開(kāi)始，差不多都是他開(kāi)車(chē)接送假煙。
15、被告人謝某2的供述證明，他在李某1手中共購(gòu)買(mǎi)了70件假煙，大部分是假蓋白沙和假雙喜香煙，也有少量假精品白沙煙，賣(mài)出去了58件，另外的煙因質(zhì)量問(wèn)題退還給了李某1，大約獲利2萬(wàn)多元，他雇請(qǐng)了謝某輝接貨和送貨，共付給謝某輝6000多元工資。2015年1月20日他在賓館等李某1送20件假蓋白沙給他時(shí)，被公安民警抓獲。
16、被告人謝某輝的供述證明，他系被告人謝某2之弟，他從2014年11月份開(kāi)始幫謝某2運(yùn)輸假煙，假煙都是在一個(gè)30多歲開(kāi)白色面包車(chē)的男子手中拿的，交易地點(diǎn)一般在邵陽(yáng)汽車(chē)站或邵東縣高速出口的加油站附近，這些假煙由謝某2聯(lián)系買(mǎi)家之后他開(kāi)車(chē)將假煙送去洞口、邵東、雙峰、新邵嚴(yán)塘等地，一共幫助謝某2運(yùn)送了40多件假煙，是蓋白沙和雙喜牌香煙，得到工資5000多元。
17、被告人李某勝的供述及在庭審后向本庭遞交的認(rèn)罪書(shū)證明，他在邵東縣托運(yùn)城經(jīng)營(yíng)某某某物流托運(yùn)站，2014年9月至2015年1月20日幫“小張”、“姚老板”從廣東等地托運(yùn)了一些假煙至邵東，這些貨物外包裝上不寫(xiě)收貨人姓名及電話號(hào)碼，只寫(xiě)阿拉伯?dāng)?shù)字或英文字母，應(yīng)“小張”他們的要求沒(méi)有填發(fā)相應(yīng)物流單，他按每件30元收取費(fèi)用，一共收取托運(yùn)費(fèi)2萬(wàn)元左右，貨到他的托運(yùn)點(diǎn)后他就會(huì)電話通知“小張”他們來(lái)接貨，一共托運(yùn)了六七百件貨，他還把自己在某某某某小區(qū)3-07號(hào)倉(cāng)庫(kù)租給了“小張”，租金500元／月，倉(cāng)庫(kù)是“小張”和姚老板共用，用于存放假煙，有時(shí)“小張”不能及時(shí)來(lái)提貨，他就叫三輪車(chē)將貨物送到該倉(cāng)庫(kù)，倉(cāng)庫(kù)鑰匙他和小張各拿一把，他平時(shí)也會(huì)去倉(cāng)庫(kù)。對(duì)起訴書(shū)指控為李某1等人運(yùn)輸假煙402萬(wàn)件的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。
18、被告人姚某4的供述證明，他以前在益陽(yáng)時(shí)認(rèn)識(shí)了朱江某，知道朱江某做假煙生意，于是他就把朱江某的聯(lián)系方式告訴了李某1，他和李某1共同租賃了李某勝在邵東某某某某小區(qū)一間車(chē)庫(kù)作為存放假煙的倉(cāng)庫(kù)，假煙是通過(guò)李某勝的某某某物流站發(fā)到邵東來(lái)的，李某勝收取了每件30元的物流費(fèi)，正常不要這么多，李某勝想賺錢(qián)對(duì)運(yùn)送假煙也沒(méi)說(shuō)什么。假煙是從河南漯河及廣東汕頭買(mǎi)進(jìn)來(lái)的，其中2014年12月和李某1從漯河購(gòu)進(jìn)了60件假煙他分到25件，2015年1月和李某1從汕頭購(gòu)進(jìn)了兩批假煙他一共分到60件假煙，主要是假蓋白沙、精品白沙，黃芙蓉王，這些假煙都賣(mài)到益陽(yáng)市的小商店，賺了二三萬(wàn)元錢(qián)。
19、戶籍資料證明，被告人李某1、劉某飛、謝某2、謝某輝、李某勝、姚某4犯罪時(shí)均已達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡。
20、新邵縣公安局追繳決定書(shū)及一般繳款書(shū)證明，新邵縣公安局對(duì)被告人李某1違法所得10萬(wàn)元予以追繳，對(duì)被告人劉某飛違法所得3萬(wàn)元予以追繳，對(duì)被告人謝某2違法所得10萬(wàn)元予以追繳，對(duì)被告人李某勝違法所得4萬(wàn)元予以追繳。
21、邵陽(yáng)市煙草專(zhuān)賣(mài)局及新邵縣煙草專(zhuān)賣(mài)局出具的證明材料證明，被告人李某1、姚某4、劉某飛、李某勝、謝某2、謝某輝在湖南省都未取得煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證。
22、中國(guó)煙草總公司湖南省公司湘計(jì)（2014）228號(hào)文件證明，2015年上半年湖南省云煙、白沙、芙蓉王等卷煙品牌的價(jià)格情況。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人李某1、姚某4、李某勝、劉某飛、謝某2、謝某輝沒(méi)有煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，非法經(jīng)營(yíng)假煙，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，其中李某1、李某勝、劉某飛經(jīng)營(yíng)假煙在100萬(wàn)支以上，系情節(jié)特別嚴(yán)重，姚某4、謝某2、謝某輝經(jīng)營(yíng)假煙在20萬(wàn)支以上，系情節(jié)嚴(yán)重。湖南省新邵縣人民檢察院指控六被告人犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立，本院予以支持。李某1及其辯護(hù)人朱江、謝某輝的辯護(hù)人李連生均提出本案應(yīng)定性為生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。經(jīng)查，在本案中，李某1、謝某2等人為謀取非法利潤(rùn)，沒(méi)有依法辦理煙草專(zhuān)賣(mài)經(jīng)營(yíng)許可證而經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，且經(jīng)營(yíng)的屬于偽劣卷煙，嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家對(duì)卷煙實(shí)行專(zhuān)賣(mài)的市場(chǎng)管理秩序，其行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑。故對(duì)提出不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見(jiàn)本院不予采納。李某1辯稱(chēng)在邵東托運(yùn)站查獲的125件假煙中只有8件是他購(gòu)買(mǎi)的。經(jīng)查，有向李某1購(gòu)買(mǎi)假煙的謝某2的證言證實(shí)，2015年1月20日李某1答應(yīng)賣(mài)給他20條假煙，且在2015年1月20日查獲假煙的扣押清單上，李某1在物品持有人欄對(duì)所扣押的125條假煙簽名予以確認(rèn)，并在2015年3月11日的訊問(wèn)筆錄中對(duì)向上線購(gòu)買(mǎi)該125條假煙進(jìn)行了供述。因此，對(duì)李某1該當(dāng)庭辯解意見(jiàn)不予采納。李某1辯稱(chēng)他通過(guò)李某勝的物流公司退了100多件煙給朱江某，李某勝對(duì)這一事實(shí)予以承認(rèn)，劉某飛也稱(chēng)經(jīng)他手退了40多件假煙，但具體數(shù)量因雙方?jīng)]有留存相關(guān)物流單據(jù)而無(wú)法查實(shí)，根據(jù)有利于被告人的刑事審判原則，對(duì)李某1辯稱(chēng)退假煙100條的意見(jiàn)本院予以采納，在非法經(jīng)營(yíng)假煙數(shù)量中予以剔除。李某1和姚某4均辯稱(chēng)起訴書(shū)指控2015年1月9日購(gòu)買(mǎi)假煙不是事實(shí)，經(jīng)查，該次購(gòu)買(mǎi)假煙僅有李某1和劉某飛在偵查機(jī)關(guān)的供述證實(shí)，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有提交相關(guān)書(shū)證或證人證言予以佐證，而李某1和劉某飛均當(dāng)庭予以了否認(rèn)，姚某4一直未予承認(rèn)，因此本院認(rèn)為，該項(xiàng)指控證據(jù)不足，對(duì)李某1和姚某4的當(dāng)庭辯解予以采納。姚某4辯稱(chēng)2014年12月他只購(gòu)買(mǎi)了25件假煙，經(jīng)查，姚某4和李某1一起從河南漯河購(gòu)進(jìn)假蓋白沙煙60件，李某1和劉某飛均供述李某1、姚某4各分到30件，因此對(duì)姚某4辯稱(chēng)只購(gòu)買(mǎi)其中的25件的意見(jiàn)不予采納。李某1的辯護(hù)人提出因公訴機(jī)關(guān)未能向法庭提供公安機(jī)關(guān)對(duì)李某1的訊問(wèn)筆錄的同步錄音錄像資料，因此關(guān)于李某1就125件假煙的供述不能作為定案依據(jù)。本院認(rèn)為，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零三條的規(guī)定，本案并不屬于應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行錄音錄像的情形，且在邵東托運(yùn)城扣押的125條假煙有扣押物品清單、查獲現(xiàn)場(chǎng)照片及李某1在偵查機(jī)關(guān)的供述相互印證，這些證據(jù)均系偵查機(jī)關(guān)依法取得，足以證明李某1向上線購(gòu)買(mǎi)假煙的事實(shí)，因此對(duì)辯護(hù)人這一意見(jiàn)不予采納。在共同犯罪中，李某1、姚某4、謝某2起主要作用，系主犯，應(yīng)按所參與、組織的全部犯罪進(jìn)行處罰；劉某飛、李某勝、謝某輝起幫助作用，系從犯，對(duì)劉某飛、李某勝應(yīng)當(dāng)減輕處罰，對(duì)謝某輝應(yīng)當(dāng)從輕處罰。謝某2曾因犯生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪被判處有期徒刑三年，緩刑四年，謝某輝曾因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被判處有期徒刑一年，緩刑二年，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)均又犯新罪，應(yīng)當(dāng)依法撤銷(xiāo)緩刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。六被告人如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。根據(jù)劉某飛和李某勝的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，結(jié)合司法行政機(jī)關(guān)建議實(shí)行社區(qū)矯正的社會(huì)調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)，適用緩刑沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，對(duì)所居住的社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，可依法宣告緩刑。據(jù)此，為打擊犯罪，對(duì)被告人李某1、姚某4適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條之規(guī)定；對(duì)被告人謝某2適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第三款，第七十七條第一款，第六十九條，第五十二條，第五十三條之規(guī)定；對(duì)被告人謝某輝適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)，第二十七條，第六十七條第三款，第七十七條第一款，第六十九條，第五十二條，第五十三條之規(guī)定；對(duì)被告人李某勝、劉某飛適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)，第二十七條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第五十二條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、撤銷(xiāo)湖南省邵陽(yáng)市北塔區(qū)人民法院（2012）北刑初字第49號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)被告人謝某2犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金十八萬(wàn)元的緩刑部分；撤銷(xiāo)湖南省邵陽(yáng)市北塔區(qū)人民法院（2012）北刑初字第75號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)被告人謝某輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金一萬(wàn)元的緩刑部分；
二、被告人李某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元；
三、被告人謝某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元，合并前所犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪被判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金十八萬(wàn)元未執(zhí)行完畢的刑期二年八個(gè)月七天，罰金八萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑三年八個(gè)月，并處罰金人民幣十一萬(wàn)元；
四、被告人姚某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；
五、被告人謝某輝犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元，合并前所犯非法經(jīng)營(yíng)罪被判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金一萬(wàn)元未執(zhí)行完畢的刑期一年，罰金七千元，決定執(zhí)行有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)七千元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即被告人李某1的刑期自2015年5月5日起至2020年4月7日止；被告人謝某2的刑期自2015年5月5日起至2018年12月10日止；被告人姚某4的刑期自2015年7月15日起至2019年1月14日止；被告人謝某輝的刑期自2015年1月20日起至2016年4月19日止。未繳納的罰金，限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
六、被告人李某勝犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣四萬(wàn)五千元；
七、被告人劉某飛犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣四萬(wàn)元；
（緩刑考驗(yàn)期限自判決確定之日起計(jì)算）。
八、對(duì)于所扣押的假煙及長(zhǎng)安牌湘EF84XX面包車(chē)一臺(tái)由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或直接向湖南省邵陽(yáng)市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本七份。
審判人員
審判長(zhǎng)李詠梅
審判員鐘倩文
人民陪審員張明艷
裁判日期
二〇一五年十一月十八日
書(shū)記員
代理書(shū)記員肖宙
