審理法院：九江市中級人民法院
案 號：（2014）九中刑二終字第111號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2014-10-13
審理經過
德安縣人民法院審理德安縣人民檢察院指控被告人呂某甲、顧某、仲某、何某犯非法經營罪一案，于2014年7月30日作出（2014）德刑初字第51號刑事判決。原審被告人顧某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問被告人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定，2013年3月份，被告人呂某甲、顧某、仲某、何某共同商議，利用其四人所在的江蘇省鹽城市鹽阜客運公司蘇J×××××客車經營江蘇省鹽城市至江西省南昌市客運專線的便利條件，在沒有煙草專賣零售許可證的情況下，由四人共同湊錢或者暫時挪用購票款在南昌市收購鹽城熱銷香煙南京牌（硬紅）卷煙銷至鹽城市，在鹽城市收購南昌熱銷香煙芙蓉王牌（硬黃）卷煙銷至南昌市，以每條香煙約5元的利潤從中賺取差價，由四人平分。2013年6月至2014年1月期間，四被告人非法收購、運輸、銷售南京牌（硬紅）卷煙、芙蓉王牌（硬黃）卷煙共計1000余條，非法經營額達到人民幣140000余元，違法所得共計約人民幣2000元。具體犯罪事實如下：
1、2013年6月至11月期間，被告人仲某以每條101元至102元的價格從江西省南昌市收購南京牌（硬紅）卷煙約200條，利用蘇J×××××客車將卷煙運輸至江蘇省鹽城市，以每條105元至107元的價格賣給王某甲經營的“王大煙酒店”約130條，賣給王某乙經營的“牡丹花園煙酒店”約70條。
此事實有被告人仲某的供述、證人王某甲、王某乙的證言及辨認筆錄證實。
2、2014年1月11日至12日，被告人呂某甲以每條101元至105元的價格從南昌市西湖區(qū)丁公路26號盧某經營的“阿香名煙名酒店”及其他煙酒店收購南京牌（硬紅）卷煙共計219條，并將收購的該219條卷煙包裝好放在蘇J×××××客車的行李艙內，準備于12日下午運輸至江蘇省鹽城市銷售。1月12日中午，當蘇J×××××客車行駛至南昌市青云譜區(qū)建設路口時，被南昌市青云譜區(qū)煙草專賣局查獲，經江西省煙草專賣局認定，車內均為真品香煙，價值人民幣23367.3元。
此事實有被告人呂某甲的供述、證人盧某的證言及辨認筆錄、江西省南昌市青云譜區(qū)煙草專賣局檢查筆錄、立案報告表、行政處罰決定書、涉案卷煙價格認定意見書、江西省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗報告證實。
3、2014年1月13日，被告人呂某甲電話聯系被告人顧某的妻子呂某乙讓其幫忙在江蘇省鹽城市收購芙蓉王牌（硬黃）卷煙。呂某乙以每條206元的價格從鹽城市陳某經營的“世紀批發(fā)部”收購了20條芙蓉王牌（硬黃）卷煙、以每條206元的價格從唐某經營的“鑫源商店”收購了8條芙蓉王牌（硬黃）卷煙、以每條208元的價格從江某經營的“土特產紫薇便利超市”收購了15條芙蓉王牌（硬黃）卷煙、以每條206元的價格在鹽城市亭湖區(qū)鹽馬路段邊的一些小商店內收購芙蓉王牌（硬黃）卷煙，共計144條。呂某乙將收購的144條香煙包裝好放在蘇J×××××客車的行李艙內，由該車運往南昌市交給被告人呂某甲銷售。
此事實有被告人呂某甲、顧某的供述、證人呂某乙、陳某、唐某、江某的證言證實。
4、2014年1月14日上午，被告人呂某甲將托呂某乙收購的144條芙蓉王牌（硬黃）卷煙，以每條213元的價格銷售給南昌市西湖區(qū)丁公路26號盧某經營的“阿香名煙名酒店”37條，以每條212元的價格銷售給南昌市東湖區(qū)陽明路許某經營的“洪大四特專賣煙酒店”80條，銷給其他店鋪27條。后以每條102元的價格在南昌市火車站站前路附近及西湖區(qū)繩金塔附近的煙酒商店收購南京牌（硬紅）卷煙共計326條，放于蘇J×××××客車的行李艙。同時，被告人仲某、何某以每條101元的價格從南昌市西湖區(qū)天佑路黃至剛經營的“剛剛煙酒店”收購134條南京牌（硬紅）卷煙，放于蘇J×××××客車的行李艙內。當日下午，蘇J×××××客車從福銀高速行駛至德安縣寶塔開發(fā)區(qū)九江方向高速路口處，被德安縣煙草專賣局查獲，經江西省煙草專賣局認定，車內均為真品香煙，價值人民幣50600元。
此事實有被告人呂某甲、仲某、何某的供述、證人盧某、許某的證言、德安縣煙草專賣局檢查筆錄、立案報告表、證據先行登記保存通知書及證據復制單、江西省煙草專賣局涉案卷煙價格認定意見書、江西省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗報告證實。
被告人呂某甲、顧某、仲某、何某對以上犯罪事實均表示認可，且有證人樊某甲、樊某乙、章某、胡某的證言、車輛某與班次使用權承包經營合同書、鹽城市煙草專賣局書面說明、德安縣公安局調取證據清單、江蘇省運輸管理業(yè)務系統(tǒng)頁面、被告人歸案情況說明等證實。
另查明，2014年1月14日，蘇J×××××客車內的卷煙被德安縣煙草專賣局查獲后，工作人員將被告人呂某甲帶至該局調查，后將案件及呂某甲移交德安縣公安局，德安縣公安局于次日立案偵查，后對被告人顧某上網追逃。案發(fā)后，被告人仲某、何某于2014年3月11日到德安縣公安局投案，并如實供述了自己伙同被告人呂某甲、顧某共同非法經營卷煙的犯罪事實。此事實有德安縣公安局經濟犯罪偵查大隊關于被告人歸案情況說明證實。
一審法院認為
原審法院認為，被告人呂某甲、顧某、仲某、何某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，其行為均構成非法經營罪，系共同犯罪。公訴機關指控罪名成立。公訴機關指控四被告人銷售卷煙數量達3000余條，銷售金額達30余萬元構成情節(jié)特別嚴重的事實，只有被告人仲某的供述；指控四被告人獲利16000元的事實只有被告人呂某甲的供述。四被告人關于銷售卷煙數量、金額及獲利的供述不一致且無其他證據相印證。故公訴機關關于四被告人銷售卷煙數量達3000余條、非法經營額30余萬元的指控證據不足，不能認定四被告人犯罪情節(jié)特別嚴重，故對辯護人提出的相關辯護意見予以采納。四被告人主觀上具有非法經營的故意，其為謀取非法利潤，而實施的收購、運輸行為，符合非法經營罪的法律特征，即使未銷售，亦屬犯罪既遂。故對辯護人提出四被告人于2014年1月12日和14日被查獲的共計679條卷煙的事實系犯罪未遂的意見不予采納。四被告人被查獲的該679條卷煙，購買價格從每條101元至每條105元不等，無法精確計算，其價值以煙草專賣局出具的價格認定書中的價值認定為宜，故對辯護人的意見不予采納。在共同犯罪中，四被告人作用相當，不宜區(qū)分主從犯。四被告人歸案后，坦白犯罪事實，認罪態(tài)度較好，其中被告人仲某、何某于案發(fā)后自動到德安縣公安局投案，如實供述自己的罪行，系自首，可依法對其四被告人從輕處罰。本案審理期間，經本院委托江蘇省鹽城市亭湖區(qū)司法局對被告人仲某、何某進行調查評估，認為其二人具備接受社區(qū)矯正的條件，故可對其二人適用緩刑。為維護市場秩序，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第七十二條之規(guī)定，判決如下：被告人呂某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣6000元。被告人顧某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣6000元。被告人仲某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣6000元。被告人何某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣6000元。
二審請求情況
上訴人顧某上訴及其辯護人辯護認為，上訴人顧某在共同犯罪中作用相對較小。請求判處緩刑。
本院查明
經審理查明的事實與原審判決認定的事實一致，且證據均經一審庭審質證，來源合法，能相互印證，本院予以確認。
關于上訴人顧某上訴及其辯護人辯護認為，上訴人顧某在共同犯罪中作用相對較小的上訴理由及辯護意見，經查屬實，現有證據確不足以證實上訴人顧某有直接實施了買賣卷煙的行為。故對該上訴理由及辯護意見，予以采納。
本院認為
本院認為，上訴人顧某伙同原審被告人呂某甲、仲某、何某違反國家煙草專賣管理規(guī)定，未經煙草專賣行政主管部門許可，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪且系共同犯罪。在共同犯罪中，上訴人顧某與原審被告人呂某甲、仲某、何某共同經營，贓款均分，故不分主從。上訴人顧某、原審被告人呂某甲歸案后，如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，原審被告人仲某、何某有自首情節(jié)，依法均可從輕處罰。同時，鑒于上訴人顧某在共同犯罪中作用相對較小，綜合本案的事實和情節(jié)，對上訴人顧某可再予適當從輕處罰，但不宜適用緩刑。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十七條第一、三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持德安縣人民法院（2014）德刑初字第51號刑事判決對原審被告人顧某的定罪及對原審被告人呂某甲、仲某、何某的定罪、量刑部分，即“被告人顧某犯非法經營罪”，“被告人呂某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣6000元。被告人仲某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣6000元。被告人何某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣6000元?！?/p>
二、撤銷德安縣人民法院（2014）德刑初字第51號刑事判決對原審被告人顧某的量刑部分，即“判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣6000元”。
三、上訴人顧某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣6000元。
（刑期自本判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，羈押期間取保候審的，刑期的終止日順延，即自2014年2月21日起至2015年4月13日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長夏亮
審判員劉克曙
審判員張志偉
裁判日期
二〇一四年十月十三日
書記員
書記員杜峰
