審理法院：廣州市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：2018粵01刑終1162號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-01-04
審理經(jīng)過
廣州市天河區(qū)人民法院審理廣州市天河區(qū)人民檢察院指控原審被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陳某5犯非法經(jīng)營罪、出版、傳播淫穢物品牟利罪一案，于2016年6月15日作出（2014）穗天法刑初字第2408號(hào)刑事判決。原審被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陳某5均不服，提出上訴。本院于2016年12月12日作出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定。廣州市天河區(qū)人民法院另行組成合議庭，重新開庭審理此案，并于2018年4月17日作出（2017）粵0106刑初82號(hào)刑事判決。原審被告人周某1、梁某2、唐某4、陳某5仍不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年12月6日公開開庭審理了本案，廣州市人民檢察院指派檢察員丁樂出庭履行職務(wù)。上訴人周某1及其辯護(hù)人林志明、張卉，上訴人梁某2及其辯護(hù)人雷斌、羅少勇，上訴人唐某4及其辯護(hù)人涂其樂，上訴人陳某5及其辯護(hù)人王國飛，原審被告人雷某3及其辯護(hù)人洪順錘均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2008年3月24日始，被告人周某1、梁某2未獲互聯(lián)網(wǎng)出版批準(zhǔn)、許可的情況下，以二人實(shí)際運(yùn)營及管理的廣州凡天網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱凡天公司，其中周某1占85%股份、梁某2占15%股份）及該司名下“煙雨紅塵”營利性網(wǎng)站出版發(fā)表網(wǎng)絡(luò)文學(xué)，并以之為主要業(yè)務(wù)，以網(wǎng)絡(luò)會(huì)員制吸引網(wǎng)民注冊(cè)網(wǎng)站會(huì)員充值虛擬貨幣“雨幣”付費(fèi)閱讀、外部推廣網(wǎng)站小說、廣告費(fèi)獲取利益，凡天公司與第三方支付平臺(tái)簽訂合同并在招商銀行開設(shè)賬戶，采取定期結(jié)算的方式收取閱讀雨幣交易款來獲取非法利益，并雇請(qǐng)趙某、鄭某文、湯某紅分別負(fù)責(zé)編輯部、人事及財(cái)務(wù)，雇傭被告人雷某3、唐某4、陳某5等擔(dān)任公司網(wǎng)站普通編輯，長期、大量利用“煙雨紅塵”網(wǎng)站非法出版互聯(lián)網(wǎng)出版物業(yè)務(wù)活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂出版市場秩序，僅2012年11月至2014年5月，即通過上述方式獲利達(dá)人民幣9371569.67元，其中第三方轉(zhuǎn)賬付費(fèi)閱讀收入金額人民幣7535867.15元、外部推廣網(wǎng)站小說合作收入金額人民幣1501933.89元、網(wǎng)站廣告收入金額333768.63元。
2012年至案發(fā)期間，被告人周某1、梁某2等人在經(jīng)營“煙雨紅塵”網(wǎng)站過程中通過登載淫穢、色情小說吸引網(wǎng)民閱讀，以增加網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員數(shù)及付費(fèi)閱讀數(shù)獲取非法利益。其中，該網(wǎng)站登載的網(wǎng)絡(luò)小說《女公務(wù)員的日記》《情迷苗寨》《人面獸醫(yī)》經(jīng)鑒定均為淫穢性質(zhì)文章（網(wǎng)站截圖顯示上述小說點(diǎn)擊量分別達(dá)172469053次、32981273次、33167504次）；《美艷富婆的貼身保鏢》《空巢：留守村婦》《女子私密會(huì)所》《獸心沸騰》《都市欲望：瘋狂的纏綿》經(jīng)鑒定均為夾雜色情文章。被告人雷某3為《女公務(wù)員的日記》《情迷苗寨》責(zé)任編輯，而被告人唐某4、陳某5均作為值班編輯審核、編輯過《女公務(wù)員的日記》等淫穢文章部分章節(jié)。經(jīng)核凡天公司向涉案淫穢網(wǎng)絡(luò)小說《女公務(wù)員的日記》《情迷苗寨》《人面獸醫(yī)》作者稿費(fèi)分成，按分成比例凡天公司僅通過上述三部小說直接獲利約人民幣15萬元。
2014年4月14日11時(shí)許，被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陳某5在廣州市天河區(qū)天河北路563號(hào)金田花園金適翠居805房被抓獲歸案，現(xiàn)場繳獲作案工具筆記本及臺(tái)式電腦、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器主機(jī)等一批。
另查明，凡天公司在招商銀行股份有限公司廣州龍口支行的賬戶12×××09存款人民幣244700元已被廣州市公安局天河區(qū)分局凍結(jié)；被告人周某1在中國工商銀行股份有限公司廣州越秀支行的賬戶62×××53存款人民幣24.41元已被廣州市公安局天河區(qū)分局凍結(jié)。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有受案登記表、抓獲經(jīng)過、扣押決定書和扣押物品清單、電子物證檢查工作記錄、鑒定意見、銀行交易流水、證人鄭某2、唐某等人的證言及各被告人的供述等。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人周某1、梁某2違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法從事出版活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人雷某3、唐某4、陳某5參與非法經(jīng)營情節(jié)輕微危害不大，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人周某1、梁某2、雷某3、唐某4、陳某5以牟利為目的，結(jié)伙出版、傳播淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成出版、傳播淫穢物品牟利罪。被告人周某1、梁某2一人犯數(shù)罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人周某1、梁某2在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰，鑒于被告人梁某2在共同犯罪中的作用較被告人周某1小，在量刑上酌予區(qū)別考量。被告人雷某3、唐某4、陳某5受雇參與出版、傳播淫穢物品牟利犯罪，在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，被告人唐某4、陳某5不是涉案淫穢小說責(zé)任編輯，且入職時(shí)間較短等，在共同犯罪中的作用較被告人雷某3小，在量刑上酌予區(qū)別考量。被告人雷某3、唐某4、陳某5均能如實(shí)供述出版、傳播淫穢物品牟利的事實(shí)，且揭發(fā)被告人周某1、梁某2犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。追繳本案違法所得，予以沒收，上繳國庫。繳獲的作案工具，依法予以沒收。綜上所述，根據(jù)被告人雷某3、唐某4、陳某5的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，可以宣告緩刑，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第三百六十三條第一款、第十三條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第七十二條、第七十三條、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，作出如下判決：一、被告人周某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬元；犯出版、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。數(shù)罪并罰，決定判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣六十萬元。二、被告人梁某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；犯出版、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。數(shù)罪并罰，決定判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十八萬元。三、被告人雷某3犯出版、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。四、被告人唐某4犯出版、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。五、被告人陳某5犯出版、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。六、追繳本案違法所得，予以沒收，上繳國庫。七、繳獲的作案工具一批，予以沒收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人周某1及其辯護(hù)人均提出：1.周某1不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；2.周某1不構(gòu)成出版、傳播淫穢物品牟利罪；3.本案是單位犯罪。綜上，請(qǐng)求本院宣告上訴人周某1無罪。
上訴人梁某2及其辯護(hù)人均提出：1.梁某2不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；2.本案是單位犯罪，梁某2不是直接責(zé)任人員，也不是主管人員，故不構(gòu)成出版、傳播淫穢物品牟利罪。綜上，請(qǐng)求本院宣告上訴人梁某2無罪。
上訴人唐某4及其辯護(hù)人均提出：上訴人唐某4主觀上沒有犯罪故意，客觀上沒有牟利行為，其不構(gòu)成出版、傳播淫穢物品牟利罪，請(qǐng)求本院宣告上訴人唐某4無罪。
上訴人陳某5及其辯護(hù)人均提出：上訴人陳某5沒有牟利行為，也無編輯審核過涉案小說，請(qǐng)求本院宣告上訴人陳某5無罪。
二審答辯情況
原審被告人雷某3辯稱其主觀上沒有傳播淫穢物品的故意。
其辯護(hù)人未提出新的意見。
出庭履行職務(wù)的檢察員提出：1.《出版管理?xiàng)l例》規(guī)定了出版需要出版經(jīng)營許可證，規(guī)定了圖書、期刊、電子出版物需要行政許可，而網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)連載小說不屬于電子出版物，不用備案、不用刊號(hào)，有別于傳統(tǒng)的電子出版。故網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)連載小說不屬于《出版管理?xiàng)l例》的調(diào)整范圍，而應(yīng)屬于《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》的調(diào)整范圍，后者屬于部門規(guī)章，依法不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2.涉案網(wǎng)站通過登載淫穢小說并適用付費(fèi)閱讀的方式牟利，屬于出版、傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重，所有原審被告人均構(gòu)成此罪。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，2008年3月24日始，上訴人周某1、梁某2開始實(shí)際運(yùn)營及管理廣州凡天網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，其中周某1占85%股份、梁某2占15%股份。凡天公司旗下設(shè)有“煙雨紅塵”網(wǎng)站，通過與作者簽訂協(xié)議的方式刊發(fā)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品，再以會(huì)員付費(fèi)閱讀及廣告、推廣等方式獲取收益。經(jīng)核算，2012年11月至2014年5月，凡天公司共獲利9371569.67元，其中付費(fèi)閱讀收費(fèi)為7535867.15元。該網(wǎng)站在刊載普通文學(xué)作品的同時(shí)，還刊載淫穢、色情小說吸引閱讀。其中，該網(wǎng)站登載的《女公務(wù)員的日記》《情迷苗寨》《人面獸醫(yī)》經(jīng)鑒定均為淫穢性質(zhì)文章；《美艷富婆的貼身保鏢》《空巢：留守村婦》《女子私密會(huì)所》《獸心沸騰》《都市欲望：瘋狂的纏綿》經(jīng)鑒定均為夾雜色情文章。經(jīng)核算，凡天公司與《女公務(wù)員的日記》《情迷苗寨》《人面獸醫(yī)》三部淫穢小說的作者進(jìn)行收益分成，凡天公司直接獲利約人民幣15萬元。同案人趙某（另案處理）為該網(wǎng)站的主編，原審被告人雷某3、上訴人唐某4、陳某5均為網(wǎng)站編輯，其中，原審被告人雷某3是《女公務(wù)員的日記》《情迷苗寨》的責(zé)任編輯，上訴人唐某4、陳某5沒有擔(dān)任過淫穢小說的責(zé)任編輯，但作為值班編輯，均偶爾接觸過部分淫穢小說。2014年4月14日11時(shí)許，公安人員在廣州市天河區(qū)天河北路563號(hào)金田花園金適翠居805房，將上訴人周某1、梁某2、唐某4、陳某5及原審被告人雷某3抓獲歸案，現(xiàn)場繳獲作案工具筆記本及臺(tái)式電腦、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器主機(jī)等一批。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)與原審認(rèn)定的證據(jù)一致。二審期間，上訴人及其辯護(hù)人，原審被告人及其辯護(hù)人，出庭履行職務(wù)的檢察員，均未向本院提交新的證據(jù)。
關(guān)于上訴人周某1及其辯護(hù)人、梁某2及其辯護(hù)人均提出本案不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見，經(jīng)查，涉案網(wǎng)站作為經(jīng)營性網(wǎng)站，通過發(fā)展會(huì)員進(jìn)行付費(fèi)閱讀的方式獲取收益，且并未獲批《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》，違反了相關(guān)法律的規(guī)定。但其根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》的一般性規(guī)定領(lǐng)取了《出版物經(jīng)營許可證》，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定領(lǐng)取了《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，而未獲批的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》所依據(jù)法律的效力層級(jí)是部門規(guī)章，并不是非法經(jīng)營罪明確規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”，故從形式上看，上訴人開辦涉案網(wǎng)站的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。另外，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)是新興事物，在對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的同時(shí)更應(yīng)當(dāng)理性的引導(dǎo)和鼓勵(lì)，行政主管機(jī)關(guān)從便于行政管理角度而設(shè)置各種行政許可，本身無可厚非，但可以通過行政處罰手段而達(dá)到懲治目的的情況下則沒有必要上升到刑罰層面，行政主管部門本可以通過批評(píng)、通報(bào)、罰款等行政處罰的手段予以懲治，還可以責(zé)令網(wǎng)站補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，嚴(yán)重的可以關(guān)閉該網(wǎng)站，故從實(shí)體上看，上訴人開辦涉案網(wǎng)站的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。最后，非法經(jīng)營罪是一個(gè)受到嚴(yán)格限制的刑法罪名，針對(duì)的是狹義的法律或行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品或其他限制買賣的物品，而不能無限地?cái)U(kuò)大對(duì)其適用范圍的理解，故從法理上，本案亦不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人及其辯護(hù)人的該上訴、辯護(hù)意見，本院予以采納。
關(guān)于上訴人周某1及其辯護(hù)人、梁某2及其辯護(hù)人、原審被告人雷某3均提出本案不構(gòu)成出版、傳播淫穢物品牟利罪的意見，經(jīng)查，涉案網(wǎng)站有多部小說經(jīng)鑒定為淫穢互聯(lián)網(wǎng)出版信息內(nèi)容，或色情互聯(lián)網(wǎng)出版信息內(nèi)容，或夾雜淫穢色情的互聯(lián)網(wǎng)出版信息內(nèi)容。淫穢小說的內(nèi)容和數(shù)量直接影響了網(wǎng)站會(huì)員的數(shù)量和充值金額，并與網(wǎng)站的廣告收益相關(guān)聯(lián)，與公司盈利增長、編輯獎(jiǎng)金有直接關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法牟利目的。上訴人周某1占85%股份，上訴人梁某2占15%股份，二人作為網(wǎng)站的股東和直接經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)站的行為負(fù)責(zé)，即使梁某2辯稱其負(fù)責(zé)技術(shù)并不知道連載小說的具體內(nèi)容，但其作為股東有規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為的責(zé)任，其辯解不能采信。而責(zé)任編輯雷某3，作為直接責(zé)任人，直接負(fù)責(zé)多部淫穢、色情小說的上線、上架，并據(jù)此獲取相應(yīng)獎(jiǎng)金。故二上訴人及原審被告人雷某3均應(yīng)當(dāng)以出版、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，二上訴人及其辯護(hù)人的該上訴、辯護(hù)意見及原審被告人的該辯解意見，與查明的事實(shí)、證據(jù)不符，本院不予采納。
關(guān)于上訴人周某1、梁某2及其辯護(hù)人均提出本案屬于單位犯罪，該二人不構(gòu)成犯罪的意見，經(jīng)查，該二上訴人均為涉案公司的股東，且均知曉網(wǎng)站的運(yùn)營，并分管各自的業(yè)務(wù)，故該二上訴人均為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，即便認(rèn)定為單位犯罪，也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。故上訴人及其辯護(hù)人的該上訴、辯護(hù)意見，據(jù)理不足，本院不予采納。
關(guān)于上訴人唐某4及其辯護(hù)人、陳某5及其辯護(hù)人均提出無罪的意見，經(jīng)查，上訴人唐某4與陳某5均為該網(wǎng)站的編輯，但并非涉案小說的責(zé)任編輯，唐某4入職該公司僅半年多，陳某5僅四個(gè)多月，該二人除了領(lǐng)取正常的工資外，均未從涉案小說中獲取任何收益，即使作為值班編輯可能接觸過涉案小說，也屬于情節(jié)顯著輕微，可不作為犯罪處理。故上訴人及其辯護(hù)人的該上訴、辯護(hù)意見，本院予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人周某1、梁某2、原審被告人雷某3以牟利為目的，結(jié)伙出版、傳播淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成出版、傳播淫穢物品牟利罪，依法應(yīng)予懲處。上訴人唐某4、陳某5，犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。上訴人周某1、梁某2在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。原審被告人雷某3在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。上訴人唐某4、陳某5、原審被告人雷某3歸案后，均如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰。原審被告人雷某3被判處緩刑，實(shí)際從未被羈押，量刑偏輕，但囿于上訴不加刑原則的限制，本院不得直接對(duì)原審被告人雷某3加重處罰。原審判決認(rèn)定的主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但定罪和適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，本院予以糾正。綜合上訴人、原審被告人的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度、犯罪后的表現(xiàn)及本案的社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第十三條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣州市天河區(qū)人民法院（2017）粵0106刑初82號(hào)刑事判決第三項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)。
二、撤銷廣州市天河區(qū)人民法院（2017）粵0106刑初82號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)。
三、上訴人周某1犯出版、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年4月14日起至2019年4月13日止。罰金應(yīng)自判決發(fā)生法律效力第二日起十日內(nèi)一次性繳納）。
四、上訴人梁某2犯出版、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣除先行羈押的48日，即自2016年6月15日起至2019年10月27日止；罰金應(yīng)自判決發(fā)生法律效力第二日起十日內(nèi)一次性繳納）。
五、上訴人唐某4無罪。
六、上訴人陳某5無罪。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊毅
審判員陳駿濤
審判員龔帆
裁判日期
二〇一九年一月四日
書記員
書記員陳家俊
