審理法院：曲靖市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2019）云03刑終412號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2019-12-20
審理經(jīng)過
云南省宣威市人民檢察院指控被告人易某1、繆某2、繆某3、繆某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，宣威市人民法院于二〇一九年八月十九日作出(2019)云0381刑初225號(hào)刑事判決。原審被告人易某1、繆某2、繆某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，提審被告人，審查上訴理由，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2016年2月，被告人易某1、繆某2、繆某3在宣威市計(jì)生服務(wù)站住房處一樓租用一商鋪，以合伙入股分紅的方式開設(shè)店面，為他人辦理信用卡套現(xiàn)和代還信用卡欠款，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利。2017年3月至2018年7月5日期間，被告人易某1、繆某2、繆某3使用易某1、王某1、徐某1、夏某1、繆某3、白某、趙某1的身份信息和銀行結(jié)算賬戶，先后在卡友支付服務(wù)有限公司、樂刷科技有限公司、開店寶支付服務(wù)有限公司、深圳瑞銀信信息技術(shù)有限公司注冊(cè)POS機(jī)商戶43戶并申領(lǐng)POS機(jī)，在無實(shí)際商品交易服務(wù)下，從事為他人辦理信用卡套現(xiàn)和信用卡代還業(yè)務(wù)，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利，累計(jì)為信用卡持卡人套現(xiàn)5267574元以上。
2016年6月，被告人繆某2、繆某3、繆某4租用宣威市向陽東街530號(hào)商鋪，以相同的經(jīng)營(yíng)方式開設(shè)店面，為他人辦理信用卡套現(xiàn)和代還信用卡欠款，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利。2017年3月至2018年7月5日期間，被告人繆某2、繆某3、繆某4使用繆某4、趙某1、夏某2、陶某的身份信息和銀行結(jié)算賬戶，先后在卡友支付服務(wù)有限公司、樂刷科技有限公司、開店寶支付服務(wù)有限公司、深圳瑞銀信信息技術(shù)有限公司注冊(cè)POS機(jī)商戶26戶并申領(lǐng)POS機(jī)，在無實(shí)際商品交易服務(wù)下，為他人辦理信用卡套現(xiàn)和代還信用卡欠款，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利，累計(jì)為信用卡持卡人套現(xiàn)3879544元以上。
截至2018年7月5日被公安機(jī)關(guān)查獲，四被告人通過以上非法經(jīng)營(yíng)方式，易某1共獲利506771.90元以上，繆某2共獲利574731.60元以上，被告人繆某3共獲利124797.90元以上，被告人繆某4共獲利31481.90元以上。公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)查獲POS機(jī)2臺(tái)、拉卡拉1部、電腦主機(jī)1臺(tái)、筆記本4本、刷卡機(jī)11臺(tái)、印章一枚、筆記本4本、簽購單92份、U盾1個(gè)（以上物品現(xiàn)扣押于曲靖市公安局）。歸案后，被告人易某1主動(dòng)退繳違法所得200000元，被告人繆某2主動(dòng)退繳違法所得400000元，該違法所得600000元現(xiàn)被扣押于曲靖市公安局；被告人繆某4主動(dòng)退繳了違法所得31481.90元。
上述事實(shí)，有中國(guó)人民銀行曲靖市中心支行的報(bào)案材料，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄及照片，現(xiàn)場(chǎng)辨認(rèn)筆錄及照片，搜查證，搜查筆錄，扣押物品清單，電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告及導(dǎo)出文件（光碟），以易某1、繆某2、繆某3、繆某4、陶某、繆某3、王某1、徐某1、趙某1、夏某1、夏某2為戶名的信用卡交易明細(xì)，證人白某、王某1、夏某1、徐某1、張某1、孔某、海鳥飛、張某2、尹某、高某1、夏某2、高某2、何某、朱某1、包某、楊某、鄒某、繆某1、沈某1、權(quán)某、陳某1、桂某、王某2、浦某、劉某、董某、繆某2、陶某、趙某1、趙某2、崔某1、沈某2、陳某2、陳某3、沈某3、崔某2、朱某2、范某1、畢某、范某2、徐某2、張某3、陸某、朱某3、趙某3、巨某、王某3、李某的證言記錄，銀行卡交易明細(xì)，個(gè)體工商戶登記信息，手機(jī)微信、照片截圖，協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知，POS簽購單復(fù)印件，公安機(jī)關(guān)對(duì)非法經(jīng)營(yíng)涉案數(shù)額的統(tǒng)計(jì)表，公安機(jī)關(guān)對(duì)本案四被告人非法經(jīng)營(yíng)獲利情況的說明，移送審查起訴告知書，戶口證明，常住人口信息表，前科證明，刑事判決書，出生醫(yī)學(xué)證明，歸案經(jīng)過，說明材料等證據(jù)與本案四被告人的供述記錄相互印證證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人易某1、繆某2、繆某3、繆某4違反國(guó)家金融管理規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)），以虛構(gòu)交易、交易退款的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款：“違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！奔暗诙睿骸皩?shí)施前款行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’；數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重’?！敝?guī)定，均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，被告人易某1、繆某2、繆某3的涉案交易金額達(dá)500萬元以上，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人繆某4涉案交易金額達(dá)100萬元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)的指控成立。被告人易某1的辯護(hù)人認(rèn)為易某1的行為并未違反國(guó)家規(guī)定，不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，不予采納。被告人繆某2的辯護(hù)人建議對(duì)繆某2適用緩刑的辯護(hù)意見，因繆某2的犯罪情節(jié)、社會(huì)危害程度均不符合緩刑的法定適用條件，該辯護(hù)意見不予采納。被告人易某1、繆某2、繆某3在接到偵查人員電話通知后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查，并能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，符合自首的構(gòu)成要件，是自首，可從輕處罰。被告人繆某2的辯護(hù)人認(rèn)為繆某2系從犯的辯護(hù)意見，因四被告人在共同犯罪中所起的作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從，不予采納。關(guān)于被告人易某1提出公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的涉案金額過高的辯解，經(jīng)查，本案在偵查中，四被告人對(duì)偵查機(jī)關(guān)依法提取的POS機(jī)交易明細(xì)記載的交易金額均予認(rèn)可，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的涉案金額，為上列證人（信用卡持卡人）的證言與被提取的信用卡交易明細(xì)相互印證的數(shù)額，從有利于被告人原則出發(fā)，予以確認(rèn)，被告人易某1提出的辯解不能成立。關(guān)于非法獲利的數(shù)額認(rèn)定，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)在查獲現(xiàn)場(chǎng)提取的四被告人用于分紅的表格、電子數(shù)據(jù)所記載的獲利累加所得數(shù)額，同樣從有利于被告人的原則，予以確認(rèn)。關(guān)于代還信用卡欠款的數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入涉案交易金額的問題，代還信用卡欠款（俗稱“養(yǎng)某”），就是指行為人先墊付資金替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款項(xiàng)，再以虛假交易的方式通過POS機(jī)刷卡來取回墊付的資金，以保持信用卡的信用額度，延長(zhǎng)透支期限，并收取一定比例的手續(xù)費(fèi)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條雖沒有關(guān)于“養(yǎng)某”行為的具體規(guī)定，但該行為與向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為在本質(zhì)上是一致的，都同樣侵犯了非法經(jīng)營(yíng)罪所保護(hù)的客體社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)管理秩序，故代還信用卡欠款（“養(yǎng)某”）的數(shù)額亦應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額。綜上，結(jié)合四被告人的犯罪情節(jié)、犯罪行為的社會(huì)危害程度以及認(rèn)罪、悔罪情況，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條，第二十五條第一款，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條二、三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一、二款之規(guī)定，判決：一、被告人繆某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金700000元（判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納，刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前已先行羈押25日，折抵刑期25日。余刑自2019年8月6日起至2025年1月11日止）。二、被告人易某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金600000元（判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納，刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前已先行羈押25日，折抵刑期25日。余刑自2019年8月6日起至2025年1月11日止）。三、被告人繆某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金200000元（判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納，刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前已先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年8月6日起至2024年8月5日止）。四、被告人繆某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金35000元（已繳納，緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。五、被告人繆某2、易某1退繳的現(xiàn)扣押于曲靖市公安局銀行賬戶的違法所得600000元，被告人繆某4退繳的違法所得31481.90元，予以沒收，上繳國(guó)庫；剩余違法所得繼續(xù)追繳。六、隨案移送的無線POS終端11臺(tái)、轉(zhuǎn)賬電話機(jī)1部、電腦主機(jī)2臺(tái)、多媒體自助終端1個(gè)、POS機(jī)13臺(tái)、智能刷卡終端1個(gè)，均予以沒收，上繳國(guó)庫。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，被告人易某1不服，上訴提出：1、一審對(duì)涉案交易金額未區(qū)分，其中“養(yǎng)某”不屬于違法行為，其金額存在累計(jì)計(jì)算情況；2、一審適用法律有誤，未審查從輕減輕情形，量刑過重；3、上訴人具有自首情節(jié)，主動(dòng)繳納非法所得，有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性不大，原判量刑過重，要求從輕判處。
辯護(hù)人提出辯護(hù)意見為：1、一審對(duì)涉案交易金額未區(qū)分，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，打擊的是套現(xiàn)行為，不包括代還行為，也就是俗稱“養(yǎng)某”行為，代還行為中的金額存在累計(jì)計(jì)算情況；2、一審適用法律有誤，擴(kuò)大了解釋，違反刑法原則，“養(yǎng)某”行為不能認(rèn)定為犯罪；3、一審未審查從輕減輕情形，上訴人具有自首情節(jié)，主動(dòng)繳納非法所得，有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性不大，故量刑過重，罰金過高；建議在三年以下判處并適用緩刑。
被告人繆某2不服，上訴提出：1、一審對(duì)涉案交易金額未區(qū)分，其中“養(yǎng)某”不屬于違法行為，其金額存在累計(jì)計(jì)算情況；2、一審適用法律有誤，未審查從輕減輕情形，量刑過重；3、上訴人具有自首情節(jié)，主動(dòng)繳納非法所得，有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性不大，原判量刑過重，要求從輕判處。
辯護(hù)人提出辯護(hù)意見為：1、一審對(duì)涉案交易金額未區(qū)分，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，打擊的是套現(xiàn)行為，不包括代還行為，也就是俗稱“養(yǎng)某”行為，代還行為中的金額存在累計(jì)計(jì)算情況，認(rèn)定非法所得過高；2、一審適用法律有誤，擴(kuò)大了解釋，違反刑法原則，“養(yǎng)某”行為不能認(rèn)定為犯罪；3、一審未審查從輕減輕情形，上訴人具有自首情節(jié)，主動(dòng)繳納非法所得，有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性不大，故量刑過重，罰金過高；建議減輕處罰并適用緩刑。
被告人繆某3不服，上訴提出：1、一審對(duì)涉案交易金額未區(qū)分，其中“養(yǎng)某”不屬于違法行為，其金額存在累計(jì)計(jì)算情況；2、一審適用法律有誤，未審查從輕減輕情形，量刑過重；3、上訴人具有自首情節(jié)，主動(dòng)繳納非法所得，有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性不大，原判量刑過重，要求從輕判處。
辯護(hù)人提出辯護(hù)意見為：1、一審對(duì)涉案交易金額未區(qū)分，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，打擊的是套現(xiàn)行為，不包括代還行為，也就是俗稱“養(yǎng)某”行為，代還行為中的金額存在累計(jì)計(jì)算情況，認(rèn)定非法所得過高；2、一審適用法律有誤，擴(kuò)大了解釋，違反刑法原則，“養(yǎng)某”行為不能認(rèn)定為犯罪；3、一審未審查從輕減輕情形，上訴人具有自首情節(jié)，主動(dòng)繳納非法所得，有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性不大，故量刑過重，罰金過高；建議在三年以下判處并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，2016年2月，被告人易某1、繆某2、繆某3在宣威市計(jì)生服務(wù)站住房處一樓租用一商鋪，以合伙入股分紅的方式開設(shè)店面，為他人辦理信用卡套現(xiàn)和代還信用卡欠款，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利。2017年3月至2018年7月5日期間，被告人易某1、繆某2、繆某3使用易某1、王某1、徐某1、夏某1、繆某3、白某、趙某1的身份信息和銀行結(jié)算賬戶，先后在卡友支付服務(wù)有限公司、樂刷科技有限公司、開店寶支付服務(wù)有限公司、深圳瑞銀信信息技術(shù)有限公司注冊(cè)POS機(jī)商戶43戶并申領(lǐng)POS機(jī)，在無實(shí)際商品交易服務(wù)下，從事為他人辦理信用卡套現(xiàn)和信用卡代還業(yè)務(wù)，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利，累計(jì)為信用卡持卡人套現(xiàn)5267574元以上。
2016年6月，被告人繆某2、繆某3、繆某4租用宣威市向陽東街530號(hào)商鋪，以相同的經(jīng)營(yíng)方式開設(shè)店面，為他人辦理信用卡套現(xiàn)和代還信用卡欠款，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利。2017年3月至2018年7月5日期間，被告人繆某2、繆某3、繆某4使用繆某4、趙某1、夏某2、陶某的身份信息和銀行結(jié)算賬戶，先后在卡友支付服務(wù)有限公司、樂刷科技有限公司、開店寶支付服務(wù)有限公司、深圳瑞銀信信息技術(shù)有限公司注冊(cè)POS機(jī)商戶26戶并申領(lǐng)POS機(jī)，在無實(shí)際商品交易服務(wù)下，為他人辦理信用卡套現(xiàn)和代還信用卡欠款，并從中收取手續(xù)費(fèi)獲利，累計(jì)為信用卡持卡人套現(xiàn)3879544元以上。
截至2018年7月5日被公安機(jī)關(guān)查獲，四被告人通過以上非法經(jīng)營(yíng)方式，易某1共獲利506771.90元以上，繆某2共獲利574731.60元以上，被告人繆某3共獲利124797.90元以上，被告人繆某4共獲利31481.90元以上。公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)查獲POS機(jī)2臺(tái)、拉卡拉1部、電腦主機(jī)1臺(tái)、筆記本4本、刷卡機(jī)11臺(tái)、印章一枚、筆記本4本、簽購單92份、U盾1個(gè)（以上物品現(xiàn)扣押于曲靖市公安局）。歸案后，被告人易某1主動(dòng)退繳違法所得200000元，被告人繆某2主動(dòng)退繳違法所得400000元，該違法所得600000元現(xiàn)被扣押于曲靖市公安局；被告人繆某4主動(dòng)退繳了違法所得31481.90元。
上述事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本院認(rèn)為，上訴人易某1、繆某2、繆某3與原審被告人繆某4違反國(guó)家金融管理規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)），以虛構(gòu)交易、交易退款的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為，均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。原判定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但量刑過重以及適用《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款不當(dāng)，應(yīng)以糾正。上訴人易某1、繆某2、繆某3具有自首情節(jié)，積極退交部分非法所得，二審中積極交納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，可減輕處罰并適用緩刑，各上訴人提出的上訴理由及各辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見部分支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條，第二十五條第一款，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十七條第一款，第七十二條第一、三款，第七十三條二、三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一、二款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持宣威市人民法院(2019)云0381刑初225號(hào)刑事判決第（四）、（五）、（六）項(xiàng)，即：四、被告人繆某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金35000元（已繳納，緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。五、被告人繆某2、易某1退繳的現(xiàn)扣押于曲靖市公安局銀行賬戶的違法所得600000元，被告人繆某4退繳的違法所得31481.90元，予以沒收，上繳國(guó)庫；剩余違法所得繼續(xù)追繳。六、隨案移送的無線POS終端11臺(tái)、轉(zhuǎn)賬電話機(jī)1部、電腦主機(jī)2臺(tái)、多媒體自助終端1個(gè)、POS機(jī)13臺(tái)、智能刷卡終端1個(gè)，均予以沒收，上繳國(guó)庫。
二、撤銷宣威市人民法院(2019)云0381刑初225號(hào)刑事判決第（一）、（二）、（三）項(xiàng)，即：一、被告人繆某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金700000元。二、被告人易某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金600000元。三、被告人繆某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金200000元。
三、上訴人繆某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金580000元。（罰金已繳納，緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。
四、上訴人易某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金510000元。（罰金已繳納，緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。
五、上訴人繆某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金200000元。（罰金已繳納，緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)李鴻波
審判員戚喬方
審判員劉斌
裁判日期
二〇一九年十二月二十日
書記員
書記員張艷
