審理法院：臺(tái)州市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2016）浙10刑終1195號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-05-19
審理經(jīng)過
浙江省玉環(huán)縣人民法院審理玉環(huán)縣人民檢察院指控被告人鄧某1、鄧某2、徐某3、戴某4、未某5、陸某6、郭某7犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年11月14日作出（2016）浙1021刑初337號(hào)刑事判決。原審被告人鄧某1、鄧某2、徐某3、戴某4、未某5不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，二次公開開庭審理了本案。臺(tái)州市人民檢察院指派檢察員孫婷婷、代理檢察員盧某出庭履行職務(wù)。上訴人鄧某1及其辯護(hù)人馮錫平、張立志，上訴人鄧某2，上訴人徐某3，上訴人戴某4及其辯護(hù)人柯飛權(quán)，上訴人未某5及其辯護(hù)人章百益，原審被告人陸某6到庭參加訴訟。期間，經(jīng)臺(tái)州市人民檢察院建議，延期審理一次，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，一、2015年1月9日以來，被告人鄧某1、鄧某2在注銷且未重新辦理煙草專賣零售許可證的情況下，仍在廣東省廣州市海珠區(qū)萬松園29號(hào)之五其共同經(jīng)營的精心百貨店內(nèi)向被告人徐某3等人非法銷售各類卷煙，其中向被告人徐某3銷售卷煙861條，銷售金額達(dá)60000余元。
2015年4月1日，被告人鄧某2在上述店內(nèi)被公安民警抓獲，爾后被告人鄧某1在廣州市珠海區(qū)曉港灣小區(qū)內(nèi)的住處被公安民警抓獲。公安民警在上述地點(diǎn)依法查扣銀行卡15張、手機(jī)7部、筆記本電腦3臺(tái)、賬本2本、賬單43張及各類卷煙13719.5條、116聽、21小盒。經(jīng)估價(jià)鑒定，上述被扣卷煙中除去生產(chǎn)日期為2015年1月9日之前的卷煙，剩余部分達(dá)11561.6條（2312320支），共價(jià)值人民幣1252209.21元。案發(fā)后，被告人鄧某2協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人一名。
二、2013年11月份以來，被告人徐某3在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，通過微信、QQ等方式聯(lián)系買家，利用銀行轉(zhuǎn)賬、支付寶支付等方式結(jié)算，向郭某7、未某5、陳某1、張某1、張某2等人非法銷售各類卷煙，銷售金額達(dá)人民幣254243元，當(dāng)場被查扣各類品牌卷煙104條，金額達(dá)人民幣16048.503元，非法經(jīng)營額合計(jì)27萬余元。
2015年3月31日，被告人徐某3在廣州市天河區(qū)怡景花苑怡景大街111號(hào)被公安民警抓獲，并被扣獲銀行卡4張、電腦2臺(tái)、手機(jī)、身份證、U盤各1件、銷售單19張、快遞單若干。案發(fā)后，被告人徐某3協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人一名。
三、2014年3月至2015年4月期間，被告人郭某7在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，為非法營利，向被告人徐某3購入各種品牌的卷煙共價(jià)值人民幣10萬余元，爾后利用現(xiàn)金支付、支付寶支付等方式結(jié)算資金，向齊某、郭某1潔、劉某1、郭某2等人非法銷售卷煙，數(shù)額達(dá)人民幣8萬余元。
2015年4月23日，被告人郭某7在黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)經(jīng)緯6道街7號(hào)樓1單元202室內(nèi)被抓獲歸案，并被扣獲電腦主機(jī)1臺(tái)、銀行卡2張、手機(jī)1部。
四、2014年6月份至2015年6月3日期間，被告人戴某4在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，為非法營利，利用網(wǎng)絡(luò)聊天工具騰訊QQ與昵稱為“歲歲平安”的人取得聯(lián)系，通過銀行轉(zhuǎn)賬方式結(jié)算資金，通過快遞方式發(fā)貨，非法銷售大重九、煙莊等品牌的卷煙共計(jì)人民幣21萬余元。
2014年12月中旬，被告人戴某4、陸某6通過私下轉(zhuǎn)讓的方式接手了位于浙江省嘉善縣陶莊鎮(zhèn)政府旁的興妹副食品店，在未依法取得煙草專賣零售許可證的情況下，利用原店主“陳興妹”的煙草專賣零售許可證向嘉善縣煙草專賣局進(jìn)貨后在店里進(jìn)行銷售，直至2015年6月4日案發(fā)。期間，被告人戴某4、陸某6共同向嘉善縣煙草公司進(jìn)貨各類卷煙共價(jià)值人民幣195113.99元，并將大部分卷煙陸續(xù)向他人出售。
2015年6月4日，被告人陸某6在浙江省嘉善縣陶莊鎮(zhèn)興妹煙酒行內(nèi)被公安民警抓獲，并被扣押快遞單、電腦主機(jī)2臺(tái)、快遞單若干、賬單、賬本若干、銀行卡。同日，被告人戴某4經(jīng)公安民警電話通知后，到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)接受調(diào)查，并被扣獲手機(jī)1部。
五、2014年11月至2015年6月期間，被告人未某5在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，向被告人戴某4、徐某3等人購進(jìn)各類卷煙后，通過手機(jī)聯(lián)系再快遞送貨的方式，向牛某、王某政、劉某2等人非法銷售各類卷煙，銷售金額達(dá)人民幣26萬余元。
2015年6月3日，被告人未某5在云南省昆明市官渡區(qū)海倫國際二期11號(hào)地塊1號(hào)樓被公安民警抓獲，并被扣押手機(jī)2部、銀行卡2張。
一審法院認(rèn)為
原審根據(jù)上述事實(shí)及相關(guān)證據(jù)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十八條、第六十七條第三款、第七十二條第一、二、三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定，判決如下：一、被告人鄧某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三萬元。二、被告人戴某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元。三、被告人未某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬元。四、被告人徐某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元。五、被告人鄧某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二萬元。六、被告人陸某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣七千元。七、被告人郭某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣四千元。八、隨案移送手機(jī)五個(gè)、電腦主機(jī)一臺(tái)、筆記本電腦四臺(tái)、一體機(jī)電腦一臺(tái)予以沒收，上繳國庫。九、禁止被告人鄧某2、陸某6、郭某7在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事煙草銷售活動(dòng)。
二審請(qǐng)求情況
原審被告人鄧某1上訴稱，一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，其注銷尚未到期的煙草專賣許可證是因?yàn)橐淖痔?hào)，但因租住營業(yè)場所的產(chǎn)權(quán)問題導(dǎo)致一直到案發(fā)都無法申領(lǐng)新證。上訴人并無蓄意違法，而是因意志以外的原因?qū)е聼o證經(jīng)營。從上訴人處查獲的未銷售的香煙金額不能認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額。即使認(rèn)定，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。綜上，請(qǐng)求二審法院依法改判。被告人鄧某1辯護(hù)人的意見基本同上。
原審被告人戴某4上訴及其辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見稱，一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，興妹副食品店實(shí)際是陸某6在經(jīng)營，上訴人并沒有參與經(jīng)營。原判量刑過重，上訴人已懷有身孕，請(qǐng)求二審依法改判并適用緩刑。
原審被告人未某5上訴及其辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見稱：1、上訴人未向王某政出售香煙192080元，王某政與其短信聯(lián)系只是詢問價(jià)格，并未實(shí)際發(fā)生交易。2015年6月3日其已被公安機(jī)關(guān)抓獲，不可能在同年7月銷售給劉某2香煙6560元。故一審認(rèn)定未某5非法經(jīng)營的數(shù)額錯(cuò)誤。2、原判量刑過重，請(qǐng)求二審依法改判。二審期間，被告人未某5的辯護(hù)人提供了未某5妻子余某建設(shè)銀行尾號(hào)為1539、1192、0901三個(gè)賬戶的銀行交易明細(xì)、工商銀行尾號(hào)為6191的銀行交易明細(xì)，欲證明被告人未某5沒有收到王某政19余萬的煙款，交易沒有成功。
原審被告人徐某3上訴稱被查扣但未銷售的香煙不應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額，原判量刑過重，請(qǐng)求二審依法改判。
原審被告人鄧某2上訴稱原判量刑過重，請(qǐng)求二審從輕處罰。
出庭檢察員認(rèn)為，原判認(rèn)定的被告人未某52015年7月銷售給劉某2卷煙共計(jì)6560元、2015年1月5日銷售給王某政卷煙共計(jì)163200元、2015年3月19日銷售給王某政卷煙共計(jì)28880元的事實(shí)請(qǐng)法庭結(jié)合二審補(bǔ)充的新證據(jù)依法裁判。本案其余事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，程序合法，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，原判認(rèn)定被告人徐某3非法經(jīng)營卷煙27萬余元、被告人郭某7非法經(jīng)營卷煙10萬余元、被告人戴某4非法經(jīng)營卷煙40萬余元、被告人陸某6非法經(jīng)營卷煙19萬余元的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，有證人陳某2、徐某、張某2、張某1、朱某、張某3、齊某、郭某1潔、戴某、李某等人的證言，支付寶賬單、銀行交易明細(xì)，浙江省煙草專賣局涉案卷煙定價(jià)表、搜查筆錄、照片、扣押清單、扣押決定書，歸案經(jīng)過等證據(jù)予以證明，被告人徐某3、郭某7、戴某4、陸某6亦供認(rèn)在案，所供與上述證據(jù)反映的情況相符，足以認(rèn)定。
關(guān)于原判認(rèn)定的第一節(jié)鄧某1、鄧某2的犯罪事實(shí)，經(jīng)查，被告人鄧某1在2015年1月9日之前持有煙草專賣零售許可證，故對(duì)于未銷售出去的被扣國內(nèi)真品卷煙，應(yīng)將噴碼在2015年1月9日之后的部分作為非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額。而一審將沒有噴碼及無法識(shí)別時(shí)間的552309.1元卷煙亦列入犯罪金額，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明該部分卷煙系被告人無證期間購入，應(yīng)予以剔除。該節(jié)事實(shí)經(jīng)二審審理查明：
2015年1月9日以來，被告人鄧某1、鄧某2在注銷且未重新辦理煙草專賣零售許可證的情況下，仍在廣東省廣州市海珠區(qū)萬松園29號(hào)之五其共同經(jīng)營的精心百貨店內(nèi)向被告人徐某3等人非法銷售各類卷煙，其中向被告人徐某3銷售卷煙861條，銷售金額達(dá)60000余元。
2015年4月1日，被告人鄧某2在上述店內(nèi)被公安民警抓獲，爾后被告人鄧某1在廣州市珠海區(qū)曉港灣小區(qū)內(nèi)的住處被公安民警抓獲。公安民警在上述地點(diǎn)依法查扣銀行卡15張、手機(jī)7部、筆記本電腦3臺(tái)、賬本2本、賬單43張及各類卷煙13719.5條、116聽、21小盒。經(jīng)估價(jià)鑒定，上述被扣卷煙中生產(chǎn)日期為2015年1月9日之后的卷煙共價(jià)值人民幣699900.11元。案發(fā)后，被告人鄧某2協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人一名。
上述事實(shí)有證人羅某、徐某3陳述，搜查筆錄、照片、扣押清單，辨認(rèn)筆錄，鑒定意見書、檢驗(yàn)報(bào)告，行政處罰決定書等證據(jù)證明，被告人鄧某1、鄧某2亦供認(rèn)在案，所供與上述證據(jù)反映的情況相符，足以認(rèn)定。
關(guān)于原判認(rèn)定的第五節(jié)未某5的犯罪事實(shí)，被告人未某5對(duì)于原判認(rèn)定其2015年7月銷售給劉某2卷煙共計(jì)6560元，2015年1月5日銷售給王某政卷煙共計(jì)163200元，2015年3月19日銷售給王某政卷煙共計(jì)28880元均提出異議，認(rèn)為2015年7月其本人已被羈押，不可能賣卷煙給劉某2，王某政的兩筆只是詢價(jià)過，但沒有實(shí)際交易。經(jīng)查，1、原判認(rèn)定被告人未某52015年7月銷售給劉某2卷煙共計(jì)6560元的證據(jù)主要有證人劉某2的證言及手機(jī)資料照片。證人劉某2稱2015年7月其打未某5電話沒有人接，后來未某5的妻子聯(lián)系其給其香煙，這一次其和未某5本人沒有聯(lián)系過。手機(jī)資料照片證明2015年7月2日未某5手機(jī)號(hào)碼（137××××8178）與劉某2短信聯(lián)系物流及發(fā)票事宜。但未某52015年6月3日刑事拘留后，同年7月10日才轉(zhuǎn)為取保候?qū)?，?015年7月2日未某5羈押在玉環(huán)縣看守所，不可能與劉某2有短信聯(lián)系。二審期間，檢察機(jī)關(guān)又提供證人余某、未德萍的證言，其中未某5姐姐未德萍稱未某5被抓后，其去移動(dòng)公司補(bǔ)辦了未某5的手機(jī)號(hào)碼，曾用未某5的手機(jī)號(hào)碼聯(lián)系買煙客戶。綜合分析以上證據(jù)，證明未某52015年7月銷售給劉某2卷煙共計(jì)6560元的證據(jù)不足，故對(duì)該筆事實(shí)不予認(rèn)定。2、原判認(rèn)定被告人未某52015年1月5日銷售給王某政卷煙共計(jì)163200元，2015年3月19日銷售給王某政卷煙共計(jì)28880元的主要證據(jù)為未某5的供述、王某政的證言、手機(jī)資料照片。未某5、王某政的言詞證據(jù)均稱上述兩筆交易成功，貨款已清。但手機(jī)資料照片中僅有卷煙的價(jià)格及未某5催款的內(nèi)容，雙方并無交易成功、貨款已清的表述。且證人王某政兩次筆錄均稱貨款是通過銀行轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)給未某5，但目前在案證據(jù)中沒有該兩筆貨款的匯款記錄。鑒于本案所涉卷煙大部分是異地通過物流交易，這類交易的特點(diǎn)是貨款也基本上是通過支付寶、銀行轉(zhuǎn)賬來支付。而該節(jié)事實(shí)雖有買賣雙方的言詞證據(jù)證明，但缺少交易完成的客觀性證據(jù)印證，無法形成完整的證據(jù)鎖鏈，故不予認(rèn)定。綜上，未某5的犯罪事實(shí)經(jīng)二審審理查明：
2014年11月至2015年6月期間，被告人未某5在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，向被告人戴某4、徐某3等人購進(jìn)各類卷煙后，通過手機(jī)聯(lián)系再快遞送貨的方式，向牛某、劉某2等人非法銷售各類卷煙，銷售金額達(dá)人民幣64634元。
2015年6月3日，被告人未某5在云南省昆明市官渡區(qū)海倫國際二期11號(hào)地塊1號(hào)樓被公安民警抓獲，并被扣獲手機(jī)2部、銀行卡2張。
上述事實(shí)有證人朱某、牛某、劉某2、余某、未德萍證言，銀行交易明細(xì)，手機(jī)資料照片等證據(jù)證明，上述證據(jù)經(jīng)庭審質(zhì)證，足以認(rèn)定。
關(guān)于各被告人的其他上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見，經(jīng)查，1、被告人鄧某1、徐某3被扣押而未銷售出去的卷煙，凡是在無證經(jīng)營期間購入的，因被告人當(dāng)時(shí)處于非法經(jīng)營的狀態(tài)中，雖尚未銷售出去，但其實(shí)施的存儲(chǔ)行為也是為了今后銷售非法牟利，不能將該存儲(chǔ)行為與整個(gè)經(jīng)營行為割裂開來，這種存儲(chǔ)行為也是一種經(jīng)營行為，故也應(yīng)計(jì)入犯罪金額，且系既遂。故對(duì)被告人鄧某1及其辯護(hù)人、被告人徐某3認(rèn)為犯罪金額應(yīng)扣除未出售部分的意見不予采納。2、被告人戴某4二審辯解稱興妹副食品店實(shí)際是陸某6在經(jīng)營，其自己并沒有參與經(jīng)營，故對(duì)興妹副食品店經(jīng)營的195113.99元不承擔(dān)責(zé)任。被告人戴某4在偵查階段供述稱其本人盤了興妹副食品店，其本人負(fù)責(zé)經(jīng)營，平時(shí)由其父母看店。該供述與被告人陸某6在偵查機(jī)關(guān)的供述、證人戴某證言均能夠相互印證，被告人戴某4現(xiàn)翻供沒有合理理由，不予采納。被告人戴某4的及其辯護(hù)人再要求從輕并適用緩刑的理由并不充分，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）鄧某1、鄧某2、徐某3、戴某4、未某5、原審被告人陸某6、郭某7違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中被告人鄧某1、鄧某2非法經(jīng)營額達(dá)人民幣76萬余元，被告人徐某3非法經(jīng)營額達(dá)人民幣27萬余元，被告人戴某4非法經(jīng)營額達(dá)人民幣40萬余元，均屬情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人陸某6非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)人民幣19萬余元，被告人郭某7非法經(jīng)營額達(dá)人民幣8萬余元，被告人未某5非法經(jīng)營額達(dá)人民幣6萬余元，均屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人鄧某1與被告人鄧某2系共同犯罪，其中被告人鄧某1為主犯，被告人鄧某2為從犯。被告人戴某4與陸某6為共同犯罪，其中戴某4為主犯，陸某6為從犯。對(duì)于從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。被告人徐某3、鄧某2歸案后均有立功情節(jié)，依法可以減輕處罰。上訴人鄧某1及其辯護(hù)人認(rèn)為鄧某1庫存卷煙中沒有噴碼及無法識(shí)別時(shí)間的552309.1元卷煙不應(yīng)列入犯罪金額的意見成立，予以采納，故對(duì)被告人鄧某1、鄧某2犯罪金額予以核減，量刑相應(yīng)作出改變。上訴人未某5及其辯護(hù)人認(rèn)為原判認(rèn)定未某5于2015年7月銷售給劉某2卷煙共計(jì)6560元，2015年1月5日銷售給王某政卷煙共計(jì)163200元，2015年3月19日銷售給王某政卷煙共計(jì)28880元證據(jù)不足的意見成立，依法予以采納，故對(duì)未某5的犯罪金額予以核減，量刑相應(yīng)作出改變。各上訴人及其辯護(hù)人其他辯護(hù)理由與事實(shí)及法律不符，依法不予采納。原判定性準(zhǔn)確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十八條、第六十七條第三款、第七十二條第一、二、三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷浙江省玉環(huán)縣人民法院（2016）浙1021刑初337號(hào)刑事判決主文第一項(xiàng)對(duì)被告人鄧某1的量刑部分、第三項(xiàng)對(duì)被告人未某5的量刑部分、第五項(xiàng)對(duì)被告人鄧某2的量刑部分，維持其余部分。
二、被告人鄧某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年八個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年4月2日起至2020年12月1日止。罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）。
三、被告人未某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣三千元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2017年6月5日止。罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）。
四、被告人鄧某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，必須按期接受社區(qū)矯正，服從社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和管理。罰金已繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張虎林
審判員黎利榮
代理審判員鄭婷婷
裁判日期
二〇一七年五月十九日
書記員
書記員徐祖巧
