審理法院：成都市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2013）成刑終字第171號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2013-08-05
審理經(jīng)過(guò)
成都市青羊區(qū)人民法院審理成都市青羊區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉永、陳利、薛海麗、郝銳、周建、陳相與犯非法經(jīng)營(yíng)罪、被告人劉永、陳利虛報(bào)注冊(cè)資本罪一案，于二O一三年二月五日作出（2013）青羊刑初字第13號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人劉永、陳利、薛海麗不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。四川省成都市人民檢察院指派檢察員梁鏡、代理檢察員王黎莉出庭履行職務(wù)，上訴人劉永、上訴人陳利及其辯護(hù)人趙明月、上訴人薛海麗及其辯護(hù)人任洪、原審被告人郝銳、周建、陳相與到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
成都市青羊區(qū)人民法院判決認(rèn)定，被告人劉永與陳利系戀人關(guān)系。2009年4月，被告人劉永、陳利、薛海麗為牟取非法利益，成立四川浩金投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱浩金公司），被告人劉永為公司法定代表人，并為公司實(shí)際負(fù)責(zé)人、總經(jīng)理。被告人陳利每月記錄公司的收入、開(kāi)支和分紅，薛海麗負(fù)責(zé)公司的員工招聘、培訓(xùn)等工作。該公司在未獲得相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，與“中天（香港）黃金交易有限公司”、“香港焯華貴金屬公司”等所謂的境外黃金期貨交易有限公司簽訂協(xié)議，取得代理資格。該公司通過(guò)網(wǎng)上招募業(yè)務(wù)員，聘請(qǐng)郝銳等人擔(dān)任業(yè)務(wù)組組長(zhǎng)，指導(dǎo)、督促其所管理的業(yè)務(wù)組的業(yè)務(wù)員通過(guò)電話營(yíng)銷(xiāo)的方式發(fā)展客戶，誘使劉學(xué)蘭、黃方偉等人進(jìn)行黃金期貨交易。2009年5月到2009年11月期間，浩金公司共獲得交易傭金1196773元，均進(jìn)入被告人劉永卡號(hào)為6222024402017948211的中國(guó)工商銀行帳戶中。
2009年10月，被告人劉永、陳利、薛海麗為牟取非法利益，成立四川凱鑫貴金屬有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱鑫公司），劉永負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和管理工作，為公司總經(jīng)理、實(shí)際負(fù)責(zé)人。被告人薛海麗負(fù)責(zé)公司員工招聘和培訓(xùn)，陳利未負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)、管理。該公司在未獲得相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，與“中天（香港）黃金交易有限公司”簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后，凱鑫公司繼續(xù)使用原浩金公司人員、辦公地址，并任命原浩金公司業(yè)務(wù)組組長(zhǎng)郝銳擔(dān)任凱鑫公司業(yè)務(wù)組組長(zhǎng)。凱鑫公司業(yè)務(wù)員通過(guò)電話營(yíng)銷(xiāo)的方式發(fā)展客戶，誘使客戶進(jìn)行黃金期貨交易。2010年8月3日薛海麗與劉永簽訂協(xié)議，薛海麗退出凱鑫公司。2009年12月到2010年12月期間，凱鑫公司共獲得交易傭金957950元，均進(jìn)入被告人劉永卡號(hào)為6228450460015234612的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。
2011年7月，被告人劉永、陳利為牟取非法利益，成立成都金煜貴金屬有限公司（以下簡(jiǎn)稱金煜公司），法定代表人為陳利，但未實(shí)際管理和經(jīng)營(yíng)。劉永為實(shí)際負(fù)責(zé)人并實(shí)際管理和經(jīng)營(yíng)公司。該公司在未獲得相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，與“國(guó)泰金業(yè)（香港）有限公司”、“華亞（香港）集團(tuán)有限公司”、“香港百利好在線交易中心有限公司”等所謂的境外黃金期貨交易公司簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后金煜公司通過(guò)網(wǎng)上招募業(yè)務(wù)員，并聘請(qǐng)陳相與、周建等人擔(dān)任業(yè)務(wù)組組長(zhǎng)，指導(dǎo)、督促其所管理的業(yè)務(wù)組的業(yè)務(wù)員通過(guò)電話營(yíng)銷(xiāo)的方式發(fā)展客戶，誘使王家輝、杜允東等人進(jìn)行黃金期貨交易。2011年10月到2011年12月期間，金煜公司共獲得交易傭金579673元，均進(jìn)入被告人劉永卡號(hào)為6228450460015234612的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。
2011年7月13日，被告人劉永、陳利要求成都安達(dá)利企業(yè)代理服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱安達(dá)利公司）為其注冊(cè)一家貴金屬公司。同日，被告人陳利與安達(dá)利公司簽訂《工商委托代辦協(xié)議》，約定陳利出資9500元委托該公司代辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照。后在成都金煜貴金屬有限公司為其墊資100萬(wàn)元作為注冊(cè)資本，騙取工商注冊(cè)登記，在完成工商注冊(cè)登記后100萬(wàn)元資金即從成都金煜貴金屬公司帳戶轉(zhuǎn)走。
另查明，2012年3月7日13時(shí)許，公安人員在成都金煜公司將被告人劉永擋獲，并擋獲陳相與、周建。當(dāng)日15時(shí)許，在劉永的協(xié)助下公安人員在本市石人南路陳利的租住房?jī)?nèi)將陳利擋獲。2012年4月26日公安人員電話通知郝銳，次日郝銳在其父的陪同下到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查。2012年5月16日公安人員電話通知薛海麗，后薛海麗到巴中市公安局經(jīng)偵支隊(duì)接受調(diào)查。
另查明，被告人薛海麗、郝銳、周建、陳相與分別退出其所獲非法所得10000元、50000元、8000元、6000元。被告人薛海麗于2012年10月9日生育一女?huà)?，現(xiàn)尚在哺乳期。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)：到案經(jīng)過(guò)，搜查筆錄，扣押物品清單，國(guó)務(wù)院《期貨管理?xiàng)l例》，浩金公司股東協(xié)議書(shū)，浩金公司業(yè)務(wù)經(jīng)理聘任協(xié)議書(shū)，浩金公司工資表及獎(jiǎng)金明細(xì)表，浩金公司傭金返還明細(xì)，浩金公司客戶登記表，中天（香港）黃金交易有限公司、香港焯華貴金屬公司與浩金公司簽訂的居間代理合同及授權(quán)書(shū)、入金帳戶等，工商注冊(cè)資料及營(yíng)業(yè)執(zhí)照，凱鑫公司收取傭金的情況，凱鑫公司收入及支出、股東分紅情況，薛海麗出具的分紅收條及股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，凱鑫公司的員工工資表及提成，銀行帳戶轉(zhuǎn)帳明細(xì)、查詢記錄，國(guó)泰金業(yè)香港有限公司、華亞香港集團(tuán)、百利好在線交易中心有限公司的代理協(xié)議書(shū)，金煜公司員工工資表、客戶登記表、宣傳資料、租賃合同；中國(guó)證監(jiān)會(huì)四川監(jiān)管局對(duì)浩金公司、凱鑫公司、金煜公司是否具有黃金交易業(yè)務(wù)資格的回函，中國(guó)人民銀行成都分行關(guān)于金煜公司等是否具有黃金交易業(yè)務(wù)資格的復(fù)函；工商委托代辦協(xié)議，被告人劉永的累犯材料、出生醫(yī)學(xué)證明，證人劉同虎、斯和仲、斯和武、謝麗、吳桐松等人的證言，被告人劉永、陳利、薛海麗、郝銳、周建、陳相與的供述等。
成都市青羊區(qū)人民法院判決認(rèn)為，被告人劉永、陳利、薛海麗、郝銳未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)黃金期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人周建、陳相與情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；被告人劉永、陳利、薛海麗起主要作用，系主犯，被告人郝銳、周建、陳相與起次要和輔助作用，系從犯。被告人劉永、陳利申請(qǐng)公司登記使用欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，并用所注冊(cè)的公司進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。被告人劉永因犯詐騙罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯罪，系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，被告人劉永有立功情節(jié)，被告人薛海麗、郝銳有自首情節(jié)。被告人薛海麗、郝銳、周建、陳相與退出部分非法所得，認(rèn)罪態(tài)度較好。據(jù)此，判決：一、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第一百五十八條、第六十九條、第二十五條、第二十六條、第六十八條、第六十五條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人劉永犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬(wàn)元，犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑七年零三個(gè)月，并處罰金五十三萬(wàn)元；二、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第一百五十八條、第六十九條、第二十五條、第二十六條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人陳利犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬(wàn)元，犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑六年零三個(gè)月，并處罰金四十三萬(wàn)元；三、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第六十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人薛海麗犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年零六個(gè)月，并處罰金三十萬(wàn)元；四、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人郝銳犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零十個(gè)月，緩刑二年，并處罰金五萬(wàn)元；五、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人周建犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑一年，并處罰金八千元；六、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人陳相與犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑一年，并處罰金六千元。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，原審被告人劉永、陳利、薛海麗均不服，提出上訴。
上訴人劉永提出：1、交易平臺(tái)是由香港公司提供，其只是介紹業(yè)務(wù)，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；2、原判認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)違法所得金額有誤，不應(yīng)以賬戶上收入的全部金額認(rèn)定其犯罪金額。據(jù)此，提出原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審改判。
上訴人陳利及其辯護(hù)人提出：1、陳利未參與公司實(shí)際出資、經(jīng)營(yíng)和分紅，只是幫忙記錄了公司開(kāi)支、收入及分紅，應(yīng)為從犯；2、陳利不是凱鑫公司股東，該公司非法經(jīng)營(yíng)的金額不應(yīng)計(jì)入陳利的犯罪金額。據(jù)此提出原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審改判。
上訴人薛海麗及其辯護(hù)人提出：1、薛海麗未參與公司實(shí)際出資、經(jīng)營(yíng)和分紅，未負(fù)責(zé)公司招聘和培訓(xùn)工作，應(yīng)為從犯；2、薛海麗主動(dòng)退出凱鑫公司，屬犯罪中止；3、有自首情節(jié)，一審?fù)顺?萬(wàn)元非法所得，在二審中退出29萬(wàn)非法所得，認(rèn)罪態(tài)度好，現(xiàn)有一嬰兒處于哺乳期。據(jù)此提出原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審改判并適用緩刑。
檢察員發(fā)表出庭意見(jiàn)認(rèn)為，1、一審認(rèn)定劉永、陳利、薛海麗、郝銳、周建、陳相與犯非法經(jīng)營(yíng)罪及劉永、陳利犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分；2、認(rèn)同原判認(rèn)定的本案系共同犯罪，以及上訴人劉永、陳利、薛海麗系主犯、但陳利、薛海麗作用相對(duì)劉永較?。?、上訴人劉永和陳利參與共同犯罪所獲取的違法所得金額為2734096元，上訴人薛海麗參與共同犯罪所獲取的違法所得金額為2069550元。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人劉永、陳利系戀人關(guān)系。2009年4月，為代理境外黃金期貨交易業(yè)務(wù)，被告人劉永、陳利、薛海麗共謀成立四川浩金投資管理有限公司，由陳利、薛海麗簽訂協(xié)議各出資3.55萬(wàn)元用于浩金公司成立啟動(dòng)資金，公司成立后劉永占40%股份，陳利、薛海麗各占30%股份，公司經(jīng)營(yíng)范圍為資產(chǎn)管理、投資咨詢（不含金融、證券、期貨及國(guó)家有專項(xiàng)規(guī)定的項(xiàng)目）、企業(yè)管理咨詢、市場(chǎng)信息咨詢、企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)策劃。劉永為公司法定代表人、實(shí)際控制人、總經(jīng)理，陳利每月記錄公司收入、開(kāi)支和分紅情況，薛海麗參與公司員工招聘、培訓(xùn)工作。2009年6月，在未獲得相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，上訴人劉永以浩金公司之名代理了境外的中天香港黃金交易中心有限公司（以下簡(jiǎn)稱中天公司）和香港焯華貴金屬公司（以下簡(jiǎn)稱焯華公司）的黃金期貨交易業(yè)務(wù)，中天公司及焯華公司根據(jù)每月客戶交易資金量按約定對(duì)浩金公司返還相應(yīng)的傭金。
浩金公司面向社會(huì)招募業(yè)務(wù)員，并聘任郝銳等人擔(dān)任業(yè)務(wù)組長(zhǎng)，監(jiān)督、督促和管理其所管理業(yè)務(wù)組的業(yè)務(wù)員通過(guò)電話營(yíng)銷(xiāo)的方式發(fā)展客戶，業(yè)務(wù)員根據(jù)公司提供的電話，宣傳、招攬客戶。公司先后招攬數(shù)十名客戶，約定客戶在中天公司或焯華公司的網(wǎng)站上注冊(cè)開(kāi)戶，輸入浩金公司代碼，然后將交易款匯入指定賬戶，客戶在上述公司提供的交易平臺(tái)上進(jìn)行境外黃金期貨交易。客戶存入保證金后進(jìn)行放大100倍的黃金交易，在交易平臺(tái)上買(mǎi)漲或買(mǎi)跌，從黃金市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng)中獲取風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn)。中天公司、焯華公司向客戶收取交易費(fèi)和傭金，當(dāng)客戶出現(xiàn)保證金不足的情況，系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)強(qiáng)制平倉(cāng)，中天公司和焯華公司從客戶處獲得傭金后，按約定比例返給浩金公司。經(jīng)查，2009年5月到2009年11月期間，浩金公司共獲得交易傭金1196773元，均進(jìn)入被告人劉永卡號(hào)為6222024402017948211的中國(guó)工商銀行帳戶中，所收取傭金部分用于公司開(kāi)支、支付員工工資、提成、獎(jiǎng)金，余下由劉永、陳利、薛海麗三人分紅，三人從浩金公司共分紅51萬(wàn)元。
2009年10月，上訴人劉永、陳利、薛海麗共謀成立四川凱鑫貴金屬有限公司，公司經(jīng)營(yíng)范圍為資產(chǎn)管理、投資咨詢（不含金融、證券、期貨及國(guó)家有專項(xiàng)規(guī)定的項(xiàng)目）、企業(yè)管理咨詢、市場(chǎng)信息咨詢、企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)策劃。劉永負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和管理工作，為公司總經(jīng)理，實(shí)際負(fù)責(zé)人。薛海麗參與公司員工招聘和培訓(xùn)，陳利未負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)、管理。凱鑫公司采用與浩金公司相同的經(jīng)營(yíng)模式，在未獲得相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，與“中天（香港）黃金交易有限公司”簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后，凱鑫公司繼續(xù)使用原浩金公司人員、辦公地址，并任命原浩金公司業(yè)務(wù)組組長(zhǎng)郝銳擔(dān)任凱鑫公司業(yè)務(wù)組組長(zhǎng)，凱鑫公司業(yè)務(wù)員通過(guò)電話營(yíng)銷(xiāo)的方式宣傳、招攬客戶進(jìn)行黃金期貨交易。2009年12月到2010年12月期間，凱鑫公司共獲得交易傭金957650元，均進(jìn)入被告人劉永卡號(hào)為6228450460015234612的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。2010年8月3日薛海麗與劉永簽訂協(xié)議，薛海麗退出凱鑫公司，至2010年7月，凱鑫公司獲得的傭金為872777元。所收取傭金部分用于公司開(kāi)支、支付員工工資、提成、獎(jiǎng)金，余下由劉永、陳利、薛海麗三人分紅，劉永、陳利、薛海麗三人從凱鑫公司共分紅26萬(wàn)元。
2011年7月，被告人劉永、陳利共謀成立成都金煜貴金屬有限公司，公司經(jīng)營(yíng)范圍為銷(xiāo)售，金銀首飾、工藝品，項(xiàng)目投資不含金融、證券、期貨）、投資信息咨詢。公司法定代表人為陳利，但未實(shí)際管理和經(jīng)營(yíng)。劉永為實(shí)際負(fù)責(zé)人并實(shí)際管理和經(jīng)營(yíng)公司。金煜公司采用與浩金、凱鑫公司相同的經(jīng)營(yíng)模式，在未獲得相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，與與“國(guó)泰金業(yè)（香港）有限公司”、“華亞（香港）集團(tuán)有限公司”、“香港百利好在線交易中心有限公司”簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后金煜公司通過(guò)網(wǎng)上招募業(yè)務(wù)員，并聘請(qǐng)陳相與、周建等人擔(dān)任業(yè)務(wù)組組長(zhǎng)，金煜公司業(yè)務(wù)員通過(guò)電話營(yíng)銷(xiāo)的方式宣傳、招攬客戶進(jìn)行黃金期貨交易。2011年10月到2011年12月期間，金煜公司共獲得交易傭金579673元，均進(jìn)入被告人劉永卡號(hào)為6228450460015234612的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。
2011年7月13日，上訴人劉永、陳利要求成都安達(dá)利企業(yè)代理服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱安達(dá)利公司）為其注冊(cè)一家貴金屬公司。同日，上訴人陳利與安達(dá)利公司簽訂《工商委托代辦協(xié)議》，約定陳利出資9500元委托該公司代辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照。后在成都金煜貴金屬有限公司為其墊資100萬(wàn)元作為注冊(cè)資本，騙取工商注冊(cè)登記，在完成工商注冊(cè)登記后100萬(wàn)元資金即從成都金煜貴金屬公司帳戶轉(zhuǎn)走。
另查明，2012年3月7日，劉永、陳相與、周建被公安機(jī)關(guān)抓獲。同日，在劉永的協(xié)助下公安人員在本市石人南路陳利的租住房?jī)?nèi)將陳利擋獲。2012年4月26日公安人員電話通知郝銳，次日郝銳在其父的陪同下到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查。2012年5月16日公安人員電話通知薛海麗，后薛海麗到巴中市公安局經(jīng)偵支隊(duì)接受調(diào)查。本案中，公安機(jī)關(guān)扣押作案使用的臺(tái)式電腦10臺(tái)，筆記本電腦2臺(tái)，凍結(jié)劉永農(nóng)業(yè)銀行卡號(hào)為6228450460015234612賬戶內(nèi)傭金57317.64元。上訴人薛海麗及原審被告人郝銳、周建、陳相與在一審審理中分別退出其所獲非法所得10000元、50000元、8000元、6000元。上訴人薛海麗于2012年10月9日生育一女?huà)耄F(xiàn)尚在哺乳期。
二審另查明，在二審審理中，上訴人薛海麗的家屬代其退出非法所得29萬(wàn)元。
二審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)與原判決一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人劉永、陳利、薛海麗、原審被告人郝銳違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，非法從事黃金期貨經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人周建、陳相與屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。六人系共同犯罪，其中上訴人劉永、陳利、薛海麗起主要作用，系主犯，原審被告人郝銳、周建、陳相與起次要和輔助作用，系從犯。上訴人劉永、陳利申請(qǐng)公司登記使用欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，其行為已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。上訴人劉永曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑滿釋放后五年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，予以從重處罰；上訴人劉永協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕同案犯陳利的行為，屬立功表現(xiàn)，依法可從輕處罰；上訴人薛海麗、原審被告人郝銳主動(dòng)到案并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法可減輕處罰；上訴人薛海麗退出非法所得30萬(wàn)元，量刑時(shí)可酌情考慮。原公訴機(jī)關(guān)起訴指控三上訴人及原審被告人犯罪的事實(shí)及罪名成立，本院予以支持。
關(guān)于上訴人劉永所提其只是為境外黃金期貨公司提供介紹客戶，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的上訴辯解。本院經(jīng)審查認(rèn)為，未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)或者國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易場(chǎng)所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)。從事期貨投資咨詢以及為期貨公司提供中間介紹等業(yè)務(wù)的其他期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)取得國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)資格。本案中，上訴人劉永等人未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)招攬客戶從事境外黃金期貨交易，違法所得達(dá)273萬(wàn)余元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。上訴人劉永所提其不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的上訴辯解不能成立，本院不予采納。
對(duì)于上訴人劉永所提原判認(rèn)定違法所得數(shù)額錯(cuò)誤的上訴理由。本院經(jīng)審查認(rèn)為，上訴人劉永、陳利、薛海麗的供述均證實(shí)公司所返傭金均轉(zhuǎn)賬進(jìn)入劉永個(gè)人賬戶，但原判并非將進(jìn)入劉永個(gè)人賬戶全部轉(zhuǎn)賬金額認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)違法所得，而是根據(jù)上訴人劉永所供述的傭金收入情況結(jié)合所查獲的公司經(jīng)營(yíng)收入記賬情況及相關(guān)銀行交易憑證等書(shū)證相互印證一致的傭金金額認(rèn)定為2734096元，以上所謂傭金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上訴人劉永等人非法經(jīng)營(yíng)行為的違法所得。原判認(rèn)定以上事實(shí)正確，上訴人劉永所提該條理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人薛海麗及其辯護(hù)人所提薛海麗中途退出凱鑫公司，系犯罪中止的上訴辯解及辯護(hù)意見(jiàn)。本院認(rèn)為，薛海麗等人非法從事黃金期貨經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，至薛海麗退出時(shí)，其參與共同犯罪所獲取的違法所得金額為2069550元，其犯罪已然既遂，其退出后凱鑫公司從事的非法經(jīng)營(yíng)違法所得數(shù)額未計(jì)入其犯罪數(shù)額，原判對(duì)此認(rèn)定適當(dāng)，上訴人薛海麗及其辯護(hù)人以中途退出為由提出其參與的犯罪均為中止的上訴辯解及辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人陳利及其辯護(hù)人所提陳利應(yīng)為從犯、上訴人薛海麗及其辯護(hù)人所提薛海麗應(yīng)為從犯的上訴辯解及辯護(hù)意見(jiàn)，本院經(jīng)審查認(rèn)為，在案書(shū)證及上訴人劉永、陳利、薛海麗的供述證實(shí)，陳利及薛海麗簽訂協(xié)議各自出資3.55萬(wàn)元成立浩金公司，兩人在浩金公司有分別參與公司記賬、招聘業(yè)務(wù)人員的情況，二人參與浩金公司及凱鑫公司分紅，陳利還系金煜公司的法定代表人，上訴人陳利、薛海麗二人的作用雖然相對(duì)于公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人劉永較小，但所起作用明顯區(qū)別于其他被招聘進(jìn)入公司的業(yè)務(wù)人員，二人對(duì)公司的成立和非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)起重要作用，故不宜認(rèn)定為從犯。上訴人陳利及其辯護(hù)人、上訴人薛海麗及其辯護(hù)人所提陳利、薛海麗應(yīng)為從犯的上訴辯解及辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人陳利及其辯護(hù)人所提陳利不是凱鑫公司股東，未參與公司經(jīng)營(yíng)，該公司非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額不應(yīng)計(jì)入陳利犯罪數(shù)額的上訴辯解及辯護(hù)意見(jiàn)。本院經(jīng)審查認(rèn)為，上訴人劉永、陳利、薛海麗的供述證實(shí)凱鑫公司系三人共謀成立，工商注冊(cè)登記中曾金平的股份實(shí)際是劉永和陳麗所有，陳利與劉永共同參與該公司分紅，故凱鑫公司非法經(jīng)營(yíng)違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)計(jì)入上訴人陳利的犯罪數(shù)額。上訴人陳利及其辯護(hù)人所提該上訴辯解及辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
關(guān)于量刑。上訴人劉永、陳利、薛海麗歸案后均能如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，在共同犯罪中，劉永、陳利、薛海麗雖為主犯，但陳利、薛海麗的作用相對(duì)于劉永較小，量刑時(shí)應(yīng)予考慮；上訴人劉永系累犯但有立功情節(jié)，上訴人薛海麗有自首情節(jié)，綜合考慮前述量刑情節(jié)以及各上訴人的地位與作用，原判對(duì)三上訴人量刑偏重。對(duì)上訴人劉永、陳利、薛海麗所提原判量刑過(guò)重的上訴理由，本院予以采納。
綜上，原審審判程序合法，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，但量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。上訴人薛海麗的親屬在二審期間代其退出非法所得29萬(wàn)元，量刑時(shí)應(yīng)一并考慮，鑒于上訴人薛海麗尚在哺乳期且積極退出非法所得的具體情節(jié)，適用緩刑更有利于對(duì)上訴人的挽救教育和回歸社會(huì)，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可對(duì)其適用緩刑。據(jù)此，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，維持成都市青羊區(qū)人民法院（2013）青羊刑初字第13號(hào)刑事判決的第四、五、六項(xiàng)，即：被告人郝銳犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零十個(gè)月，緩刑二年，并處罰金五萬(wàn)元；被告人周建犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑一年，并處罰金八千元；被告人陳相與犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑一年，并處罰金六千元。
二、依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，撤銷(xiāo)成都市青羊區(qū)人民法院（2013）青羊刑初字第13號(hào)刑事判決的第一、二、三項(xiàng)，即：被告人劉永犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬(wàn)元，犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑七年零三個(gè)月，并處罰金五十三萬(wàn)元；被告人陳利犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬(wàn)元，犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑六年零三個(gè)月，并處罰金四十三萬(wàn)元；被告人薛海麗犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年零六個(gè)月，并處罰金三十萬(wàn)元。
三、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第一百五十八條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第五十二條、第五十三條、第六十五條、第六十八條、六十九條、以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條的規(guī)定，上訴人劉永犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年零六個(gè)月，并處罰金五十萬(wàn)元；犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑五年零九個(gè)月，并處罰金五十三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即劉永的刑期自2012年3月7日起至2017年12月6日止。罰金在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。）
四、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第一百五十八條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十七條第三款、第六十九條的規(guī)定，上訴人陳利犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四十萬(wàn)元，犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑五年零二個(gè)月，并處罰金四十三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即陳利的刑期自2012年3月7日起至2017年5月6日止。罰金在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。）
五、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款的規(guī)定，上訴人薛海麗犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金三十萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。）
六、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條的規(guī)定，本案中扣押的作案工具臺(tái)式電腦10臺(tái)、筆記本電腦2臺(tái)予以沒(méi)收，上訴人劉永用于非法經(jīng)營(yíng)的銀行卡上款項(xiàng)予以沒(méi)收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)楊中良
代理審判員徐貴勇
代理審判員查理
裁判日期
二〇一三年八月五日
書(shū)記員
書(shū)記員王飛
