審理法院：成都市中級人民法院
案 號：（2013）成刑終字第171號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2013-08-05
審理經(jīng)過
成都市青羊區(qū)人民法院審理成都市青羊區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉永、陳利、薛海麗、郝銳、周建、陳相與犯非法經(jīng)營罪、被告人劉永、陳利虛報注冊資本罪一案，于二O一三年二月五日作出（2013）青羊刑初字第13號刑事判決。宣判后，原審被告人劉永、陳利、薛海麗不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省成都市人民檢察院指派檢察員梁鏡、代理檢察員王黎莉出庭履行職務，上訴人劉永、上訴人陳利及其辯護人趙明月、上訴人薛海麗及其辯護人任洪、原審被告人郝銳、周建、陳相與到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
成都市青羊區(qū)人民法院判決認定，被告人劉永與陳利系戀人關系。2009年4月，被告人劉永、陳利、薛海麗為牟取非法利益，成立四川浩金投資管理有限公司（以下簡稱浩金公司），被告人劉永為公司法定代表人，并為公司實際負責人、總經(jīng)理。被告人陳利每月記錄公司的收入、開支和分紅，薛海麗負責公司的員工招聘、培訓等工作。該公司在未獲得相關部門批準的情況下，與“中天（香港）黃金交易有限公司”、“香港焯華貴金屬公司”等所謂的境外黃金期貨交易有限公司簽訂協(xié)議，取得代理資格。該公司通過網(wǎng)上招募業(yè)務員，聘請郝銳等人擔任業(yè)務組組長，指導、督促其所管理的業(yè)務組的業(yè)務員通過電話營銷的方式發(fā)展客戶，誘使劉學蘭、黃方偉等人進行黃金期貨交易。2009年5月到2009年11月期間，浩金公司共獲得交易傭金1196773元，均進入被告人劉永卡號為6222024402017948211的中國工商銀行帳戶中。
2009年10月，被告人劉永、陳利、薛海麗為牟取非法利益，成立四川凱鑫貴金屬有限公司（以下簡稱凱鑫公司），劉永負責公司的經(jīng)營和管理工作，為公司總經(jīng)理、實際負責人。被告人薛海麗負責公司員工招聘和培訓，陳利未負責公司的經(jīng)營、管理。該公司在未獲得相關部門批準的情況下，與“中天（香港）黃金交易有限公司”簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后，凱鑫公司繼續(xù)使用原浩金公司人員、辦公地址，并任命原浩金公司業(yè)務組組長郝銳擔任凱鑫公司業(yè)務組組長。凱鑫公司業(yè)務員通過電話營銷的方式發(fā)展客戶，誘使客戶進行黃金期貨交易。2010年8月3日薛海麗與劉永簽訂協(xié)議，薛海麗退出凱鑫公司。2009年12月到2010年12月期間，凱鑫公司共獲得交易傭金957950元，均進入被告人劉永卡號為6228450460015234612的中國農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。
2011年7月，被告人劉永、陳利為牟取非法利益，成立成都金煜貴金屬有限公司（以下簡稱金煜公司），法定代表人為陳利，但未實際管理和經(jīng)營。劉永為實際負責人并實際管理和經(jīng)營公司。該公司在未獲得相關部門批準的情況下，與“國泰金業(yè)（香港）有限公司”、“華亞（香港）集團有限公司”、“香港百利好在線交易中心有限公司”等所謂的境外黃金期貨交易公司簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后金煜公司通過網(wǎng)上招募業(yè)務員，并聘請陳相與、周建等人擔任業(yè)務組組長，指導、督促其所管理的業(yè)務組的業(yè)務員通過電話營銷的方式發(fā)展客戶，誘使王家輝、杜允東等人進行黃金期貨交易。2011年10月到2011年12月期間，金煜公司共獲得交易傭金579673元，均進入被告人劉永卡號為6228450460015234612的中國農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。
2011年7月13日，被告人劉永、陳利要求成都安達利企業(yè)代理服務有限公司（以下簡稱安達利公司）為其注冊一家貴金屬公司。同日，被告人陳利與安達利公司簽訂《工商委托代辦協(xié)議》，約定陳利出資9500元委托該公司代辦營業(yè)執(zhí)照。后在成都金煜貴金屬有限公司為其墊資100萬元作為注冊資本，騙取工商注冊登記，在完成工商注冊登記后100萬元資金即從成都金煜貴金屬公司帳戶轉(zhuǎn)走。
另查明，2012年3月7日13時許，公安人員在成都金煜公司將被告人劉永擋獲，并擋獲陳相與、周建。當日15時許，在劉永的協(xié)助下公安人員在本市石人南路陳利的租住房內(nèi)將陳利擋獲。2012年4月26日公安人員電話通知郝銳，次日郝銳在其父的陪同下到公安機關接受調(diào)查。2012年5月16日公安人員電話通知薛海麗，后薛海麗到巴中市公安局經(jīng)偵支隊接受調(diào)查。
另查明，被告人薛海麗、郝銳、周建、陳相與分別退出其所獲非法所得10000元、50000元、8000元、6000元。被告人薛海麗于2012年10月9日生育一女嬰，現(xiàn)尚在哺乳期。
原判認定上述事實，有經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)證實：到案經(jīng)過，搜查筆錄，扣押物品清單，國務院《期貨管理條例》，浩金公司股東協(xié)議書，浩金公司業(yè)務經(jīng)理聘任協(xié)議書，浩金公司工資表及獎金明細表，浩金公司傭金返還明細，浩金公司客戶登記表，中天（香港）黃金交易有限公司、香港焯華貴金屬公司與浩金公司簽訂的居間代理合同及授權書、入金帳戶等，工商注冊資料及營業(yè)執(zhí)照，凱鑫公司收取傭金的情況，凱鑫公司收入及支出、股東分紅情況，薛海麗出具的分紅收條及股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，凱鑫公司的員工工資表及提成，銀行帳戶轉(zhuǎn)帳明細、查詢記錄，國泰金業(yè)香港有限公司、華亞香港集團、百利好在線交易中心有限公司的代理協(xié)議書，金煜公司員工工資表、客戶登記表、宣傳資料、租賃合同；中國證監(jiān)會四川監(jiān)管局對浩金公司、凱鑫公司、金煜公司是否具有黃金交易業(yè)務資格的回函，中國人民銀行成都分行關于金煜公司等是否具有黃金交易業(yè)務資格的復函；工商委托代辦協(xié)議，被告人劉永的累犯材料、出生醫(yī)學證明，證人劉同虎、斯和仲、斯和武、謝麗、吳桐松等人的證言，被告人劉永、陳利、薛海麗、郝銳、周建、陳相與的供述等。
成都市青羊區(qū)人民法院判決認為，被告人劉永、陳利、薛海麗、郝銳未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營黃金期貨業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，被告人周建、陳相與情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人劉永、陳利、薛海麗起主要作用，系主犯，被告人郝銳、周建、陳相與起次要和輔助作用，系從犯。被告人劉永、陳利申請公司登記使用欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，并用所注冊的公司進行非法經(jīng)營活動，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。被告人劉永因犯詐騙罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯罪，系累犯，應當從重處罰，被告人劉永有立功情節(jié)，被告人薛海麗、郝銳有自首情節(jié)。被告人薛海麗、郝銳、周建、陳相與退出部分非法所得，認罪態(tài)度較好。據(jù)此，判決：一、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第一百五十八條、第六十九條、第二十五條、第二十六條、第六十八條、第六十五條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人劉永犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬元，犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金三萬元，決定執(zhí)行有期徒刑七年零三個月，并處罰金五十三萬元；二、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第一百五十八條、第六十九條、第二十五條、第二十六條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人陳利犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬元，犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金三萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年零三個月，并處罰金四十三萬元；三、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第六十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人薛海麗犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金三十萬元；四、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人郝銳犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零十個月，緩刑二年，并處罰金五萬元；五、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人周建犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，緩刑一年，并處罰金八千元；六、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人陳相與犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，緩刑一年，并處罰金六千元。
二審請求情況
宣判后，原審被告人劉永、陳利、薛海麗均不服，提出上訴。
上訴人劉永提出：1、交易平臺是由香港公司提供，其只是介紹業(yè)務，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；2、原判認定非法經(jīng)營違法所得金額有誤，不應以賬戶上收入的全部金額認定其犯罪金額。據(jù)此，提出原判量刑過重，請求二審改判。
上訴人陳利及其辯護人提出：1、陳利未參與公司實際出資、經(jīng)營和分紅，只是幫忙記錄了公司開支、收入及分紅，應為從犯；2、陳利不是凱鑫公司股東，該公司非法經(jīng)營的金額不應計入陳利的犯罪金額。據(jù)此提出原判量刑過重，請求二審改判。
上訴人薛海麗及其辯護人提出：1、薛海麗未參與公司實際出資、經(jīng)營和分紅，未負責公司招聘和培訓工作，應為從犯；2、薛海麗主動退出凱鑫公司，屬犯罪中止；3、有自首情節(jié)，一審退出1萬元非法所得，在二審中退出29萬非法所得，認罪態(tài)度好，現(xiàn)有一嬰兒處于哺乳期。據(jù)此提出原判量刑過重，請求二審改判并適用緩刑。
檢察員發(fā)表出庭意見認為，1、一審認定劉永、陳利、薛海麗、郝銳、周建、陳相與犯非法經(jīng)營罪及劉永、陳利犯虛報注冊資本罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分；2、認同原判認定的本案系共同犯罪，以及上訴人劉永、陳利、薛海麗系主犯、但陳利、薛海麗作用相對劉永較小；3、上訴人劉永和陳利參與共同犯罪所獲取的違法所得金額為2734096元，上訴人薛海麗參與共同犯罪所獲取的違法所得金額為2069550元。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人劉永、陳利系戀人關系。2009年4月，為代理境外黃金期貨交易業(yè)務，被告人劉永、陳利、薛海麗共謀成立四川浩金投資管理有限公司，由陳利、薛海麗簽訂協(xié)議各出資3.55萬元用于浩金公司成立啟動資金，公司成立后劉永占40%股份，陳利、薛海麗各占30%股份，公司經(jīng)營范圍為資產(chǎn)管理、投資咨詢（不含金融、證券、期貨及國家有專項規(guī)定的項目）、企業(yè)管理咨詢、市場信息咨詢、企業(yè)營銷策劃。劉永為公司法定代表人、實際控制人、總經(jīng)理，陳利每月記錄公司收入、開支和分紅情況，薛海麗參與公司員工招聘、培訓工作。2009年6月，在未獲得相關部門批準的情況下，上訴人劉永以浩金公司之名代理了境外的中天香港黃金交易中心有限公司（以下簡稱中天公司）和香港焯華貴金屬公司（以下簡稱焯華公司）的黃金期貨交易業(yè)務，中天公司及焯華公司根據(jù)每月客戶交易資金量按約定對浩金公司返還相應的傭金。
浩金公司面向社會招募業(yè)務員，并聘任郝銳等人擔任業(yè)務組長，監(jiān)督、督促和管理其所管理業(yè)務組的業(yè)務員通過電話營銷的方式發(fā)展客戶，業(yè)務員根據(jù)公司提供的電話，宣傳、招攬客戶。公司先后招攬數(shù)十名客戶，約定客戶在中天公司或焯華公司的網(wǎng)站上注冊開戶，輸入浩金公司代碼，然后將交易款匯入指定賬戶，客戶在上述公司提供的交易平臺上進行境外黃金期貨交易?？蛻舸嫒氡ＷC金后進行放大100倍的黃金交易，在交易平臺上買漲或買跌，從黃金市場價格的波動中獲取風險利潤。中天公司、焯華公司向客戶收取交易費和傭金，當客戶出現(xiàn)保證金不足的情況，系統(tǒng)就會自動強制平倉，中天公司和焯華公司從客戶處獲得傭金后，按約定比例返給浩金公司。經(jīng)查，2009年5月到2009年11月期間，浩金公司共獲得交易傭金1196773元，均進入被告人劉永卡號為6222024402017948211的中國工商銀行帳戶中，所收取傭金部分用于公司開支、支付員工工資、提成、獎金，余下由劉永、陳利、薛海麗三人分紅，三人從浩金公司共分紅51萬元。
2009年10月，上訴人劉永、陳利、薛海麗共謀成立四川凱鑫貴金屬有限公司，公司經(jīng)營范圍為資產(chǎn)管理、投資咨詢（不含金融、證券、期貨及國家有專項規(guī)定的項目）、企業(yè)管理咨詢、市場信息咨詢、企業(yè)營銷策劃。劉永負責公司的經(jīng)營和管理工作，為公司總經(jīng)理，實際負責人。薛海麗參與公司員工招聘和培訓，陳利未負責公司的經(jīng)營、管理。凱鑫公司采用與浩金公司相同的經(jīng)營模式，在未獲得相關部門批準的情況下，與“中天（香港）黃金交易有限公司”簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后，凱鑫公司繼續(xù)使用原浩金公司人員、辦公地址，并任命原浩金公司業(yè)務組組長郝銳擔任凱鑫公司業(yè)務組組長，凱鑫公司業(yè)務員通過電話營銷的方式宣傳、招攬客戶進行黃金期貨交易。2009年12月到2010年12月期間，凱鑫公司共獲得交易傭金957650元，均進入被告人劉永卡號為6228450460015234612的中國農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。2010年8月3日薛海麗與劉永簽訂協(xié)議，薛海麗退出凱鑫公司，至2010年7月，凱鑫公司獲得的傭金為872777元。所收取傭金部分用于公司開支、支付員工工資、提成、獎金，余下由劉永、陳利、薛海麗三人分紅，劉永、陳利、薛海麗三人從凱鑫公司共分紅26萬元。
2011年7月，被告人劉永、陳利共謀成立成都金煜貴金屬有限公司，公司經(jīng)營范圍為銷售，金銀首飾、工藝品，項目投資不含金融、證券、期貨）、投資信息咨詢。公司法定代表人為陳利，但未實際管理和經(jīng)營。劉永為實際負責人并實際管理和經(jīng)營公司。金煜公司采用與浩金、凱鑫公司相同的經(jīng)營模式，在未獲得相關部門批準的情況下，與與“國泰金業(yè)（香港）有限公司”、“華亞（香港）集團有限公司”、“香港百利好在線交易中心有限公司”簽訂協(xié)議，取得代理資格。而后金煜公司通過網(wǎng)上招募業(yè)務員，并聘請陳相與、周建等人擔任業(yè)務組組長，金煜公司業(yè)務員通過電話營銷的方式宣傳、招攬客戶進行黃金期貨交易。2011年10月到2011年12月期間，金煜公司共獲得交易傭金579673元，均進入被告人劉永卡號為6228450460015234612的中國農(nóng)業(yè)銀行帳戶中。
2011年7月13日，上訴人劉永、陳利要求成都安達利企業(yè)代理服務有限公司（以下簡稱安達利公司）為其注冊一家貴金屬公司。同日，上訴人陳利與安達利公司簽訂《工商委托代辦協(xié)議》，約定陳利出資9500元委托該公司代辦營業(yè)執(zhí)照。后在成都金煜貴金屬有限公司為其墊資100萬元作為注冊資本，騙取工商注冊登記，在完成工商注冊登記后100萬元資金即從成都金煜貴金屬公司帳戶轉(zhuǎn)走。
另查明，2012年3月7日，劉永、陳相與、周建被公安機關抓獲。同日，在劉永的協(xié)助下公安人員在本市石人南路陳利的租住房內(nèi)將陳利擋獲。2012年4月26日公安人員電話通知郝銳，次日郝銳在其父的陪同下到公安機關接受調(diào)查。2012年5月16日公安人員電話通知薛海麗，后薛海麗到巴中市公安局經(jīng)偵支隊接受調(diào)查。本案中，公安機關扣押作案使用的臺式電腦10臺，筆記本電腦2臺，凍結(jié)劉永農(nóng)業(yè)銀行卡號為6228450460015234612賬戶內(nèi)傭金57317.64元。上訴人薛海麗及原審被告人郝銳、周建、陳相與在一審審理中分別退出其所獲非法所得10000元、50000元、8000元、6000元。上訴人薛海麗于2012年10月9日生育一女嬰，現(xiàn)尚在哺乳期。
二審另查明，在二審審理中，上訴人薛海麗的家屬代其退出非法所得29萬元。
二審認定上述事實的證據(jù)與原判決一致，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人劉永、陳利、薛海麗、原審被告人郝銳違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關部門批準，非法從事黃金期貨經(jīng)營業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，原審被告人周建、陳相與屬情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。六人系共同犯罪，其中上訴人劉永、陳利、薛海麗起主要作用，系主犯，原審被告人郝銳、周建、陳相與起次要和輔助作用，系從犯。上訴人劉永、陳利申請公司登記使用欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。上訴人劉永曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑滿釋放后五年內(nèi)再故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，予以從重處罰；上訴人劉永協(xié)助公安機關抓捕同案犯陳利的行為，屬立功表現(xiàn)，依法可從輕處罰；上訴人薛海麗、原審被告人郝銳主動到案并如實供述自己的罪行，系自首，依法可減輕處罰；上訴人薛海麗退出非法所得30萬元，量刑時可酌情考慮。原公訴機關起訴指控三上訴人及原審被告人犯罪的事實及罪名成立，本院予以支持。
關于上訴人劉永所提其只是為境外黃金期貨公司提供介紹客戶，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴辯解。本院經(jīng)審查認為，未經(jīng)國務院批準或者國務院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。從事期貨投資咨詢以及為期貨公司提供中間介紹等業(yè)務的其他期貨經(jīng)營機構(gòu)，應當取得國務院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的業(yè)務資格。本案中，上訴人劉永等人未經(jīng)國家有關部門批準招攬客戶從事境外黃金期貨交易，違法所得達273萬余元，屬情節(jié)特別嚴重，依法應當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。上訴人劉永所提其不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴辯解不能成立，本院不予采納。
對于上訴人劉永所提原判認定違法所得數(shù)額錯誤的上訴理由。本院經(jīng)審查認為，上訴人劉永、陳利、薛海麗的供述均證實公司所返傭金均轉(zhuǎn)賬進入劉永個人賬戶，但原判并非將進入劉永個人賬戶全部轉(zhuǎn)賬金額認定為非法經(jīng)營違法所得，而是根據(jù)上訴人劉永所供述的傭金收入情況結(jié)合所查獲的公司經(jīng)營收入記賬情況及相關銀行交易憑證等書證相互印證一致的傭金金額認定為2734096元，以上所謂傭金應當認定為上訴人劉永等人非法經(jīng)營行為的違法所得。原判認定以上事實正確，上訴人劉永所提該條理由不能成立，本院不予采納。
關于上訴人薛海麗及其辯護人所提薛海麗中途退出凱鑫公司，系犯罪中止的上訴辯解及辯護意見。本院認為，薛海麗等人非法從事黃金期貨經(jīng)營業(yè)務，擾亂市場秩序，至薛海麗退出時，其參與共同犯罪所獲取的違法所得金額為2069550元，其犯罪已然既遂，其退出后凱鑫公司從事的非法經(jīng)營違法所得數(shù)額未計入其犯罪數(shù)額，原判對此認定適當，上訴人薛海麗及其辯護人以中途退出為由提出其參與的犯罪均為中止的上訴辯解及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人陳利及其辯護人所提陳利應為從犯、上訴人薛海麗及其辯護人所提薛海麗應為從犯的上訴辯解及辯護意見，本院經(jīng)審查認為，在案書證及上訴人劉永、陳利、薛海麗的供述證實，陳利及薛海麗簽訂協(xié)議各自出資3.55萬元成立浩金公司，兩人在浩金公司有分別參與公司記賬、招聘業(yè)務人員的情況，二人參與浩金公司及凱鑫公司分紅，陳利還系金煜公司的法定代表人，上訴人陳利、薛海麗二人的作用雖然相對于公司的實際負責人劉永較小，但所起作用明顯區(qū)別于其他被招聘進入公司的業(yè)務人員，二人對公司的成立和非法經(jīng)營活動起重要作用，故不宜認定為從犯。上訴人陳利及其辯護人、上訴人薛海麗及其辯護人所提陳利、薛海麗應為從犯的上訴辯解及辯護意見均不能成立，本院不予采納。
關于上訴人陳利及其辯護人所提陳利不是凱鑫公司股東，未參與公司經(jīng)營，該公司非法經(jīng)營數(shù)額不應計入陳利犯罪數(shù)額的上訴辯解及辯護意見。本院經(jīng)審查認為，上訴人劉永、陳利、薛海麗的供述證實凱鑫公司系三人共謀成立，工商注冊登記中曾金平的股份實際是劉永和陳麗所有，陳利與劉永共同參與該公司分紅，故凱鑫公司非法經(jīng)營違法所得數(shù)額應當計入上訴人陳利的犯罪數(shù)額。上訴人陳利及其辯護人所提該上訴辯解及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于量刑。上訴人劉永、陳利、薛海麗歸案后均能如實供述其犯罪事實，在共同犯罪中，劉永、陳利、薛海麗雖為主犯，但陳利、薛海麗的作用相對于劉永較小，量刑時應予考慮；上訴人劉永系累犯但有立功情節(jié)，上訴人薛海麗有自首情節(jié)，綜合考慮前述量刑情節(jié)以及各上訴人的地位與作用，原判對三上訴人量刑偏重。對上訴人劉永、陳利、薛海麗所提原判量刑過重的上訴理由，本院予以采納。
綜上，原審審判程序合法，原判認定的事實清楚，但量刑不當，應予改判。上訴人薛海麗的親屬在二審期間代其退出非法所得29萬元，量刑時應一并考慮，鑒于上訴人薛海麗尚在哺乳期且積極退出非法所得的具體情節(jié)，適用緩刑更有利于對上訴人的挽救教育和回歸社會，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑不致再危害社會，可對其適用緩刑。據(jù)此，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項的規(guī)定，維持成都市青羊區(qū)人民法院（2013）青羊刑初字第13號刑事判決的第四、五、六項，即：被告人郝銳犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零十個月，緩刑二年，并處罰金五萬元；被告人周建犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，緩刑一年，并處罰金八千元；被告人陳相與犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，緩刑一年，并處罰金六千元。
二、依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，撤銷成都市青羊區(qū)人民法院（2013）青羊刑初字第13號刑事判決的第一、二、三項，即：被告人劉永犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬元，犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金三萬元。決定執(zhí)行有期徒刑七年零三個月，并處罰金五十三萬元；被告人陳利犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬元，犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金三萬元。決定執(zhí)行有期徒刑六年零三個月，并處罰金四十三萬元；被告人薛海麗犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金三十萬元。
三、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第一百五十八條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第五十二條、第五十三條、第六十五條、第六十八條、六十九條、以及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，上訴人劉永犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金五十萬元；犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金三萬元。決定執(zhí)行有期徒刑五年零九個月，并處罰金五十三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即劉永的刑期自2012年3月7日起至2017年12月6日止。罰金在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，期滿不繳納的，強制繳納。）
四、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第一百五十八條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十七條第三款、第六十九條的規(guī)定，上訴人陳利犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四十萬元，犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金三萬元。決定執(zhí)行有期徒刑五年零二個月，并處罰金四十三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即陳利的刑期自2012年3月7日起至2017年5月6日止。罰金在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，期滿不繳納的，強制繳納。）
五、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款的規(guī)定，上訴人薛海麗犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金三十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，期滿不繳納的，強制繳納。）
六、依照《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定，本案中扣押的作案工具臺式電腦10臺、筆記本電腦2臺予以沒收，上訴人劉永用于非法經(jīng)營的銀行卡上款項予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊中良
代理審判員徐貴勇
代理審判員查理
裁判日期
二〇一三年八月五日
書記員
書記員王飛
