審理法院：孝昌縣人民法院
案 號：（2014）鄂孝昌刑再初字第00003號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-06-17
審理經(jīng)過
湖北省孝昌縣人民檢察院以孝昌檢訴字（2012）第113號起訴書指控被告人（原審被告人）強某某、楊某某犯非法經(jīng)營罪，于2012年8月29日向本院提起公訴，本院依法受理并組成合議庭審理了此案，于2012年11月12日作出（2012）鄂孝昌刑初字第00114號刑事判決書，兩被告均不服，提出上訴，孝感市中級人民法院于2013年1月11日作出（2013）鄂孝感中刑終字第00002號刑事裁定書，裁定駁回上訴，維持原判。其后，申訴人強某某仍不服，申訴至孝感市中級人民法院，2014年1月13日，孝感市中級人民法院作出（2014）鄂孝感中刑監(jiān)字第00008號再審決定書，決定對本案進行再審。2014年1月23日孝感市中級人民法院作出（2014）鄂孝感中刑再終字第00002號刑事裁定書，認(rèn)為原判事實不清，證據(jù)不足，撤銷（2013）鄂孝感中刑終字第00002刑事裁定書和（2012）鄂孝昌刑初字第00114號刑事判決，發(fā)回孝昌縣人民法院重新審判。本院依法另行組成合議庭，于2014年5月8日公開開庭審理了本案。孝昌縣人民檢察院檢察員吳朝霞、張琦出庭支持公訴。原審被告人強某某及辯護人劉立新、王俊均到庭參加訴訟，原審被告人楊某某經(jīng)傳票傳喚未到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
原判認(rèn)定：
1、2011年5月份，王某與被告人強某某通過電話聯(lián)系購買卷煙品種、數(shù)量后，于2011年5月31日向被告人強某某指定的個人賬戶匯款25000元，王某前往被告人強某某處將170條軟藍(lán)黃鶴樓以每條147元的交易價格，從河南洛陽運到湖北孝感銷售。此次交易卷煙的價值為24990元；2011年6月2日，被告人楊某某通過電話與被告人強某某聯(lián)系好購買卷煙的品種、數(shù)量，向被告人強某某指定的個人賬戶匯款51250元后，前往被告人強某某處，將250條黃芙蓉王以每條205元的交易價格，從河南洛陽運到湖北孝感銷售，此次交易卷煙的價值為51250元。2011年8月6日，被告人楊某某通過電話與被告人強某某聯(lián)系好購買卷煙的品牌、數(shù)量，向被告人強某某指定的個人帳戶匯款40000元后，前往被告人強某某處，將270條軟藍(lán)黃鶴樓，以每條148元的交易價格，從河南洛陽運到湖北孝感進行銷售，此次交易的卷煙價值為39960元。
2、2012年3月24日，被告人強某某在河南省洛陽市城區(qū)以每條206元的價格批發(fā)給席某芙蓉王（硬）697條，以每條88元的價格批發(fā)給席某白沙（精品二代）755條、以每條83元的價格批發(fā)給席某云煙（紫）100條，共計1552條，交易價值218322元，席某將上述卷煙運往陜西省西安市到達(dá)繞城高速公路杏園收費站時，被西安市未央?yún)^(qū)公安分局抓獲，上述卷煙被未央公安分局扣押。
綜上，被告人強某某與王某及被告人楊某某交易卷煙的總價值為116200元，與席某交易卷煙價值218322元，共計334522元。被告人楊某某與被告人強某某交易卷煙的總價值為91210元。
又查明：被告人強某某2011年9月14日之前未辦理卷煙零售許可證，被告人楊某某未辦理煙草專賣許可證。
以上事實，有公訴機關(guān)提交、并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實，本院予以確認(rèn)。
一、證人證言
1、證人王某證言證實：2011年5月31日，我從孝感市孝南區(qū)農(nóng)村信用社向強某某匯去購煙款25000元，從強某某手中購買了軟藍(lán)黃鶴樓170條，每條147元。2011年6月初，我愛人楊某某向強某某匯款5萬多元，從強某某手中購買了黃芙蓉王250條，每條205元。還有一次楊某某向強某某匯款4萬元的購煙款。
2、證人席某證言證實：2012年3月24日，我與姜某一起開車去河南洛陽買煙，當(dāng)晚7時許到達(dá)強某某處，我們談好芙蓉王每條206元、白沙每條88元、云煙每條83元，共計買了20多件煙，合計價值20余萬元。
3、證人姜某證言證實：2012年3月24日，我姐夫席某叫我跟他一起去河南洛陽進煙，我就跟他一起去了。大概當(dāng)天晚上6時左右，我們就到了河南洛陽一個小區(qū)門口，我姐夫席某就和一個男的說話，然后那個男的把我們帶到一個房子里看了煙。吃了飯后，那個男的就和她媳婦將煙裝上車，大概有20多件，我看到有芙蓉王和白沙。裝完車后，我們就返回西安，到杏園收費站時被你們公安機關(guān)查獲了。
二、書證
1、涉案卷煙價值確認(rèn)單，證實被告人強某某賣給王某軟藍(lán)黃鶴樓170條，每條147元，價值24990元。賣給被告人楊某某黃芙蓉王250條，每條205元，軟藍(lán)黃鶴樓270條，每條148元，共計價值91210元。
2、洛陽市城區(qū)煙草專賣證明，證實2011年9月14日前，被告人強某某未辦理煙草零售許可證。
3、個人賬戶存款憑條，證實王某2011年5月31日因購買卷煙向被告人強某某匯款25000元。被告人楊某某2011年6月2日、2011年8月6日因購買卷煙向被告人強某某匯款51250元、40000元。
4、客戶進貨明細(xì)，證實被告人強某某在洛陽市城區(qū)煙草專賣局購買卷煙的品牌、數(shù)量及被告人強某某富遠(yuǎn)煙酒店的代碼為1219689。
三、辨認(rèn)筆錄及照片，楊某某辨認(rèn)筆錄及照片證實，被告人強某某向被告人楊某某出售過卷煙，席某及姜某辨認(rèn)筆錄及照片，證實被告人強某某向席某出售過卷煙。
四、鑒別檢驗報告，證實被告人強某某向席某出售的芙蓉王、白沙、云煙均為真品卷煙。
五、登記保存通知書及扣押照片，證實席某從被告人強某某處購買卷煙的品牌、數(shù)量及西安市未央?yún)^(qū)公安分局查扣卷煙時的基本情況。
六、有被告人強某某、楊某某的多次供述及戶籍證明在卷佐證。
本院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人強某某在無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下，多次向被告人楊某某、席某及王某批發(fā)卷煙，被告人楊某某無煙草經(jīng)營許可證而從事卷煙經(jīng)營，其行為違反了《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第六條、第二十六條之規(guī)定。被告人強某某與楊某某、席某非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人楊某某與被告人強某某非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，情節(jié)嚴(yán)重，被告人強某某、楊某某的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控被告人強某某于2012年3月24日銷售給席某白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、云煙（紫）等品牌的卷煙共計1552條，價值245810元有誤，應(yīng)予更正。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，被告人強某某交易卷煙的價值應(yīng)以其實際交易價格計算，總價值應(yīng)為218322元。被告人楊某某2012年5月17日因犯非法經(jīng)營罪被孝昌縣人民法院判處有期徒刑一年六個月，判決發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被告人楊某某還有其它罪沒有判決，予以數(shù)罪并罰。被告人強某某及其辯護人辯稱：1、孝昌縣人民法院對被告人強某某犯非法經(jīng)營罪一案沒有管轄權(quán)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第十四條，發(fā)現(xiàn)正在服刑的罪犯在判決宣告前還有其它犯罪沒有受到審判的，由原審人民法院管轄。被告人楊某某在服刑期間還有與被告人強某某非法經(jīng)營卷煙沒有受到審判，應(yīng)由原審孝昌縣人民法院管轄。對此辯護意見本院不予支持。2、指控被告人強某某與楊某某、王某交易卷煙的價值不對，其交易卷煙價值應(yīng)為65000元。經(jīng)查，被告人楊某某及王某與被告人強某某經(jīng)營卷煙價值為116200元。該經(jīng)營數(shù)額有被告人強某某的多次供述與王某的證言及王某、楊某某個人賬戶存款憑條相互印證。對此辯護意見，本院不予支持。3、被告人強某某沒有謀取非法利潤，公訴機關(guān)指控強某某與席某交易卷煙，只有席某證言，沒有其它證據(jù)相印證，不能證實被告人強某某與席某交易了卷煙。其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)查，被告人強某某多次以批發(fā)的形式向被告人楊某某及王某銷售卷煙，其行為違反了《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》的有關(guān)規(guī)定。被告人強某某與席某交易卷煙，有證人席某、姜某的證言、辨認(rèn)筆錄及照片、登記保存通知書及扣押照片相印證，證實被告人強某某與席某交易卷煙的事實。對此辯護意見本院不予支持。被告人楊某某及其辯護人辯稱，被告人楊某某與被告人強某某交易卷煙的價值應(yīng)為57000元，經(jīng)查被告人楊某某分別于2011年6月2日、2011年8月6日與被告人強某某共計交易卷煙價值91210元，有被告人強某某的供述與證人王某證言及購煙匯款憑條相互印證，證實被告人楊某某與被告人強某某交易卷煙價值為91210元，對此辯護意見，本院不予支持。被告人楊某某的辯護人辯稱：被告人楊某某檢舉、揭發(fā)強某某、符某某的違法犯罪事實屬立功，經(jīng)查，被告人楊某某交待被告人強某某、符某某的姓名、住址，指認(rèn)強某某、符某某照片，屬向公安機關(guān)提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，其行為不屬協(xié)助公安機關(guān)抓捕同案犯，不符合立功的法律規(guī)定。對此辯護意見，本院不予支持。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第七十條、第六十九條之規(guī)定，遂判決：一、被告人強某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣50000元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日至2017年9月28日止）。二、被告人楊某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，與二0一二年五月十七日孝昌縣人民法院對被告人楊某某犯非法經(jīng)營罪所判處的有期徒刑一年六個月實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣40000元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年9月27日至2013年9月26日止）。
裁判結(jié)果
判決生效后，原審被告人強某某不服，申訴至孝感市中級人民法院，其申訴理由為：1、申訴人強某某在2011年9月14日之后系有證經(jīng)營的行為，其雖無煙草專賣批發(fā)許可證，但卻持有煙草專賣零售許可證，其行為是持有煙草專賣零售許可而實施了批發(fā)業(yè)務(wù)。依照最高人民法院于2011年5月6日《關(guān)于被告人李某某非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》意見，申訴人強某某持有煙草專賣零售許可證，多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，屬于超范圍和跨地域經(jīng)營的情形，不應(yīng)按犯罪處理。2、申訴人強某某雖在2011年9月14日之前沒有煙草專賣許可證，但并不表明原審被告人強某某系無證經(jīng)營。2011年9月之前，原審被告人強某某以“洛陽市西工區(qū)萬富煙酒店”的名義從事經(jīng)營活動，該萬富煙酒店是原審被告人強某某和張某某合伙，以張某某的名義于2006年9月開辦的，是“洛陽市西工區(qū)富遠(yuǎn)煙酒店”的前身，2011年萬富煙酒店在富遠(yuǎn)煙酒店核準(zhǔn)登記之時就同時注銷了，故國家稅務(wù)部門、煙草部門對原審被告人強某某以萬富煙酒店所從事的經(jīng)營活動的合法性都是認(rèn)可的。3、申訴人強某某主觀上不具有營利的故意，客觀上其行為不具有社會危害性。
再審中孝昌縣人民檢察院提供的證據(jù)與原審一致。
原審被告人強某某提供的證據(jù)與原審提供證據(jù)一致。
原審被告人強某某及辯護人辯稱與申訴理由一致外，強某某另辯稱：我不認(rèn)識席某，從來沒有和他發(fā)生過任何業(yè)務(wù)往來。強某某的辯護人辯稱：強某某出售給席某的卷煙全部為真品，此次批發(fā)業(yè)務(wù)，強某某持有煙草專賣零售許可證，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，既不屬于無證經(jīng)營，也不屬于未經(jīng)許可非法經(jīng)營，原審被告人的行為最多只能按法律規(guī)定進行行政處罰，絕不能用刑事處罰代替。強某某在2011年10月份之前是以“洛陽市西工區(qū)萬富煙酒店”的名義從事經(jīng)營活動，國家稅務(wù)部門，煙草部門對強某某以萬富煙酒店所從事的經(jīng)營活動的合法性都是認(rèn)可的。既使該批發(fā)業(yè)務(wù)行為屬于強某某本人無煙草零售許可證而構(gòu)成犯罪，且數(shù)額只有11萬多元，按法律有關(guān)規(guī)定，只能在五年以下二年范圍內(nèi)量刑。
本院再審查明的事實與證據(jù)與原判認(rèn)定一致。
本院再審認(rèn)為：原審被告人強某某在無煙草專賣許可證的情況下，多次向原審被告人楊某某及王某批發(fā)卷煙，其行為違反了《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第六條、第二十六條之規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額116200元，情節(jié)嚴(yán)重，強某某、楊某某的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控強某某與楊某某、王某交易卷煙犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，指控的罪名成立。公訴機關(guān)指控原審被告人強某某于2012年3月24日銷售給席某白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、云煙（紫）等品牌共計1552條，價值245810元有誤，應(yīng)予更正。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，原審被告人強某某與席某交易卷煙的價值應(yīng)以實際交易價格計算，總價值應(yīng)為218322元。檢察機關(guān)指控原審被告人強某某與楊某某、王某交易卷煙的金額116250元有誤，經(jīng)查，原審被告人楊某某及王某與原審被告人強某某經(jīng)營卷煙價值應(yīng)為116200元。該經(jīng)營數(shù)額有原審被告人強某某的多次供述與王某的證言及王某、楊某某個人賬戶存款憑條相互印證。強某某的辯護人辯稱：強某某與席某交易卷煙的行為是持有煙草專賣零售許可證的，而不是無證經(jīng)營，也不屬于未經(jīng)許可的非法經(jīng)營。強某某的行為最多只能依法進行行政處罰，不能用刑事處罰代替。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》意見：“被告人李某某持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理”。經(jīng)查明強某某2011年9月14日在洛陽市城區(qū)煙草專賣局申辦煙草零售許可證，煙草專賣零售許可證有效期限自2011年10月29日至2013年12月31日。強某某向席某銷售卷煙的時間是2012年3月24日。對此辯護意見，本院予以支持。據(jù)此，原審被告人強某某非法經(jīng)營卷煙的金額應(yīng)確定為116200元，楊某某非法經(jīng)營卷煙的金額應(yīng)確定為91210元。原審被告人強某某及辯護人辯稱：強某某在2011年10月之前與張某某合伙，而萬富煙酒店是張某某開辦并持有煙草專賣零售許可證，因此并不表明強某某無證經(jīng)營。經(jīng)查，對此辯護意見沒有其他證據(jù)證實，本院不予支持。強站敏辯稱：我與席某沒有任何業(yè)務(wù)往來。強某某與席某交易卷煙，有證人席某、姜某的證言、辯認(rèn)筆錄及照片、登記保存通知書及扣押照片相互印證，并且強某某辯護人對強某某與席某該筆卷煙交易予以認(rèn)可。對此辯護意見，本院不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十五條、第三百八十六條、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十九條、第七十條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
一、原審被告人強某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日至2014年6月28日止）。
二、原審被告人楊某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，與二0一二年五月十七日孝昌縣人民法院對原審被告人楊某某犯非法經(jīng)營罪所判處的有期徒刑一年零六個月實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年9月27日至2013年9月26日止）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向孝感市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長林敬東
審判員徐銀山
審判員祝榮
裁判日期
二〇一四年六月十七日
書記員
書記員晏由進
